Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 339/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 142/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00339/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 142/2018
Apelante: Subdelegación del Gobierno en Lugo
Apelada: Dª. Regina
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 11 de julio de 2018.
En el recurso de apelación 142/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la
Subdelegación del Gobierno en Lugo, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la sentencia
de fecha 19 de diciembre de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 226/2017 por el Juzgado de
lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Lugo, sobre extranjería. Es parte apelada Dª. Regina ,
representada por el procurador D. Gabriel Arambillet Palacio y dirigida por el letrado D. Manuel Vilaro Pombo.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el letrado Manuel Vilaro Pombo, en nombre y representación de Regina , menor de edad, representada por su padre Mariano , dictada por la Subdelegación del gobierno en Lugo, el 6 de junio del 2017, que declaro disconforme con los hechos que se habían sometido a autorización, por lo que se reputa anulable y se revoca.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- La ciudadana de nacionalidad venezolana Regina , menor de edad en cuanto nacida el NUM000 de 2015, representada por su padre don Mariano , impugnó la resolución de 6 de junio de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Lugo, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la de 24 de abril de 2017 del jefe de la oficina de extranjeros de aquella Subdelegación, por la que se acordó denegar la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El fundamento nuclear de la resolución administrativa impugnada es que Regina no ha acreditado tener la condición de beneficiaria de su tía doña Beatriz , según el artículo 3 del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto , por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, ni tampoco ha probado contar con un seguro de enfermedad, público o privado, contratado en España o en otro país, con una cobertura en España equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Lugo estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo, declarando la resolución impugnada disconforme con los hechos que se habían sometido a autorización, por lo que la reputó anulable, razonando que será preciso que se inicie un nuevo procedimiento correctamente.

En dicha sentencia se argumenta que la Administración ha denegado la solicitud porque no se ha acreditado la condición de la recurrente de familiar a cargo del ciudadano de la Unión Europea que genera el derecho, doña Beatriz , basándose en la premisa errónea de que el parentesco que les une es el de tía y sobrina, cuando en realidad es el de abuela y nieta, con lo que nos hallaríamos en presencia de descendientes directos, por lo que entiende el juzgador 'a quo' que no le resultan de aplicación los condicionantes del artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Frente a dicha sentencia interpone el Abogado del Estado recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones del Abogado del Estado en que funda su recurso de apelación.- El motivo del recurso de apelación es exclusivamente la impugnación de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de primera instancia.

En concreto, estima el defensor de la Administración General del Estado que, frente a la declaración prestada por el padre de la menor recurrente Mariano , se alza la prueba documental acreditativa de que la hija de Mariano es sobrina de Beatriz , ciudadana de doble nacionalidad española y venezolana, por lo que ha de concederse mayor valor a esta última.



TERCERO : Ha quedado acreditado que Beatriz es tía, y no abuela, de Regina .- Ante todo conviene resaltar que el empleo de los modernos medios de reproducción en la Administración de Justicia y la remisión del DVD a este Tribunal ha permitido que la Sala presenciara el acto de la vista celebrado ante el Juzgado del mismo modo que el juzgador de primera instancia, pudiendo contemplar la prueba de interrogatorio del testigo, con todas sus respuestas, gestos y reacciones, al igual que el titular del Juzgado, por lo que no existe razón para que no pueda revisarse la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia apelada y para que haya de mantenerse el criterio de que sólo puede discutirse la de primera instancia si la apreciación de la prueba resulta irracional, arbitraria o contraria a las reglas de la lógica.

El recurso de apelación, a diferencia del de casación con carácter general, permite la revisión, no sólo de la aplicación del Derecho, sino también de los hechos que se tienen por probados en la sentencia apelada, lo cual debe llevar a la posibilidad de una nueva valoración de la prueba, máxime cuando la Sala de apelación goza de idéntico privilegio de inmediación que el juzgador de primera instancia.

Esta Sala ha insistido con anterioridad en múltiples ocasiones en dicha nueva perspectiva que obliga a variar aquel rígido criterio anterior que sólo permitía la revisión de la apreciación de la prueba cuando la valoración resultase irracional, arbitraria o contraria a las reglas de la lógica.

En base a las anteriores consideraciones la Sala estima que no resulta convincente, fiable ni verosímil la declaración prestada por don Mariano en el acto de la vista, ya no sólo porque en determinado momento se aprecian vacilaciones en su relato, sino sobre todo porque no sabe explicar el motivo por el que en el acta de nacimiento aportado en el acto de la vista por el Abogado del Estado (se trata de un documento aportado el día anterior por el propio don Mariano en otro expediente en el que estaba interesado) figura su madre con el nombre de Frida y sin embargo él insiste en que su progenitora realmente es Beatriz , y tampoco da una explicación lógica sobre el hecho de que en la solicitud inicial no se rellenara la casilla de descendiente menor de 21 años y sí la de otros familiares, limitándose a insistir en que su madre se llama Beatriz .

Ante esta falta de explicación sobre extremos relevantes, y la correspondencia de la documentación del expediente con la aportada en la vista, ha de concederse mayor valor a la prueba documental, cuya autenticidad no ha sido puesta en duda, con arreglo a los artículos 319 y 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e incluso ha sido aportada por el propio don Mariano (extremo no contradicho ni desacreditado), por lo que carecería de sentido que tratase de negarle valor probatorio.

Aclarado lo anterior, varios son los motivos por los que hay que tener por probado que Beatriz es la tía de la menor Regina y no su abuela.

En primer lugar, en el documento en el que se contiene la solicitud inicial de residencia (folio 1 del expediente), que reconoce don Mariano que rellenó él mismo, y en concreto en el apartado relativo a la situación en España de la solicitante, se marca la casilla de 'otros familiares', no de descendiente menor de 21 años.

En segundo lugar, en la certificación literal de nacimiento de doña Beatriz (folio 30 del expediente), nacida el NUM001 de 1973, figura doña Frida como su madre, coincidiendo con el nombre de la madre de don Mariano , según el acta de nacimiento de éste a que anteriormente nos referimos, por lo que es razonable deducir que doña Beatriz y don Mariano son hermanos, de modo que, siendo el segundo el padre de la menor Regina , la primera es su tía.

En tercer lugar, en el confuso escrito suscrito por quien firma como Beatriz (folio 31 del expediente) esta se refiere a Mariano como 'mi hijo o hermano', es decir, deja abierta la posibilidad de que se trate de su hermano, tal como se deduce de los documentos anteriormente mencionados.

Una vez que la Sala discrepa de la apreciación de la prueba realizada por el juzgador de primera instancia, queda sin apoyo alguno la decisión de que la Administración ha de iniciar un nuevo procedimiento, y al no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 2 bis del RD 240/2007 , ha de ser declarada conforme a Derecho la resolución impugnada.

Por todo lo cual procede la revocación de la sentencia de primera instancia y la correlativa desestimación del recurso contencioso-administrativo.



CUARTO : Costas procesales de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse el recurso de apelación no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Lugo de 19 de diciembre de 2017, REVOCAMOS la misma, y en su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por don Mariano , en representación de su hija menor Regina , contra la resolución de 6 de junio de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Lugo, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la de 24 de abril de 2017 del jefe de la oficina de extranjeros de aquella Subdelegación, por la que se acordó denegar la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0142-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.