Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 340/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 66/2016 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000066/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000443
SENTENCIA Nº 340/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a dos de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 66/16,
interpuesto contra la Sentencia nº 422/14, de 26 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 1 de ELX en el recurso contencioso-administrativo número 813/2007 .
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante el ayuntamiento de Torrevieja representado por el
procurador D. Anntonio Merlos Sánchez y asistido por la Letrada Dª. Mª Carmen Marqués Benito y b) Como
apelados don Santos y D. Serafin ,que no han comparecido. Ponente la Magistrada Doña ALICIA MILLAN
HERRANDIS expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

Primero. El Fallo de la Sentencia apelada, estima el recurso 813/07 , interpuesto frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Torrevieja de 24/septiembre/2007, que aprobó la solicitud de compatibilidad del concejal Juan María , anulando la misma Segundo . Interpuesto en plazo recurso de apelación, tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos, el expediente administrativo y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 26/06/18, en el que ha tenido lugar.

Tercero. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la instancia se recurrió la resolución de fecha 24/septiembre/2007, del Ayuntamiento de Torrevieja, por la que se acordó: 'aprobar la solicitud de compatibilidad del Concejal D. Juan María , para ejercer las profesiones de abogado, agente de la propiedad inmobiliaria y administrador de fincas urbanas, conjuntamente con el ejercicio de sus funciones de concejal del Ayuntamiento demandado, con declaración de dedicación exclusiva.'

SEGUNDO.- La sentencia apelada estimó el recurso, pues a la vista de lo dispuesto en el art. 13.3 del RD 2568/1984 y artículos 1.3 y 11.1 de la ley 53/1984 : ', no se puede entender que el ejercicio de tres actividades profesionales tales como la abogacía, la administración de fincas y la de agente de propiedades inmobiliarias, puedan ser concebidas como marginales, por mera lógica y siendo de conocimiento común que tales profesiones absorben cada una de ellas un tiempo importante al profesional que las ejerce. Por ello debe excluirse que el ejercicio conjunto de esas tres profesiones pueda dejar un tiempo mínimo de dedicación al servicio público que debe desempeñar un Concejal y menos aún que puedan ser compatibles con el ejercicio de un Concejal con dedicación exclusiva.

Igualmente se debería haber denegado la solicitud de compatibilidad en el presente caso por el hecho de Sr. Juan María , como Concejal del Ayuntamiento de Torrevieja podía conocer de primera mano la planificación urbanística de ese municipio asícomo los proyectos de futuro en ese ámbito. Este solo hecho ya debería haber incidido decisivamente para que se denegara la petición de ese Concejal. Y ello además de por razones de estética, por aplicación de los preceptos arriba citados.,'

TERCERO. - En su escrito de apelación el Ayuntamiento aduce incongruencia omisiva al no resolver la sentencia la falta sobrevenida de objeto procesal. Como segundo motivo hay inexistencia de incompatibilidad de cada una de las actividades privadas desarrolladas por el Sr. Juan María , dependiendo de la intensidad con que tales profesiones se desarrollen, y habrá de probarse en cada caso concreto que dicho ejercicio impide al concejal el normal desarrollo de su cargo, sin que pueda afirmarse de principio que resultan incompatibles, pues la dedicación a las mismas puede ser meramente marginal como sucede en este caso. Por último nos dice, que el conocimiento de primera mano de la planificación urbanística no sería causa suficiente para denegar la compatibilidad a un concejal.



CUARTO.- El ahora apelante en su escrito de conclusiones opuso la perdida sobrevida del objeto procesal, dado que el recurso se inicio en el año 2007, la demanda se contesto en julio de 2008, en ese momento el Sr. Juan María era concejal en el Ayuntamiento de Torrevieja con dedicación exclusiva, a partir del 1/julio/2011, dejo de tener dedicación exclusiva, siendo nombrado diputado provincial donde se le reconoció la dedicación exclusiva a partir del 7/septiembre/11. Po tanto al tiempo de las conclusiones -septiembre 14- el Sr. Juan María llevaba más de tres años sin desempeñar su cargo en el Ayuntamiento de Torrevieja sin dedicación exclusiva, por lo que la declaración de compatibilidad municipal hacia el mismo tiempo que había perdido su efectividad. Concluye señalando que carecía de objeto cualquier pronunciamiento sobre la procedencia o no de una declaración de compatibilidad que ya había extinguido sus efectos.

Por aplicación de la Disposición Final 1ª de la Ley 29/98 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, rige como norma supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil, y su art. 22, que lleva por título 'terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto,' apartado 1 , indica que, 'Cuando por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legitimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconveniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario Judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.' El hecho alegado por el Ayuntamiento cuando efectúa el escrito de conclusiones -el concejal en cuestión ya no tiene dedicación exclusiva en la Corporación- no puede operar como causa de perdida sobrevenida del objeto del recurso, pues el Acuerdo que otorgo la compatibilidad desplego sus efectos jurídicos entre el 24/septiembre/2007 y julio de 2011, persistiendo el interés legitimo de los recurrentes en obtener un pronunciamiento de fondo.

No apreciamos la incongruencia omisiva alegada, pues la falta sobrevenida de objeto fue desestimada de forma tacita o implícita por la sentencia apelada al dar una respuesta sobe el fondo de la cuestión debatida.



QUINTO .-El Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Torrevieja de 24/septiembre/2007, que aprobó la solicitud de compatibilidad del concejal Juan María , para ejercer las profesiones de abogado, agente de la propiedad inmobiliaria y administrador de fincas urbanas, conjuntamente con dedicación exclusiva en sus funciones de concejal, no se ajusta al ordenamiento jurídico y en su consecuencia la apelación no puede prosperar.

En primer término conviene precisar que los concejales no son empleados públicos- art.8 EBEP -, y por tanto su régimen jurídico no es el de los funcionarios o el del personal laboral al servicio de las administraciones publicas.

La cuestión que nos ocupa -compatibilidad para el ejercicio de otra profesión de un concejal con dedicación exclusiva- debemos abordarla pues desde la regulación prevista en la LBRL, de 2 de abril de 1985- Estatuto de los miembros de las Corporaciones Locales, artículos 73 - 78- y el Reglamento de Organización y Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales aprobado por el RD 2.568/1986, artículos 6-34 .

De acuerdo con el art. 75 LBRL los miembros de las Corporaciones locales podrán percibir retribuciones por el ejercicio de su cargo, sea por dedicación exclusiva, o por dedicación parcial. En ambos caso el concejal recibe una suma fija y periódica siendo dado de alta en la Seguridad Social.

El sr. Juan María , según se desprende del Acta del pleno de 24 de septiembre de 2007, era miembro de la junta de gobierno local y percibía por su dedicación exclusiva 46.200 euros al año, incrementándose dicha cantidad al ser nombrado secretario accidental de la JG.

Pues bien en los términos del art. 75.1 de la ley de Bases de Régimen Local , en la redacción dada por la ley 14/2000, de 29 de diciembre, la dedicación exclusiva supone que el concejal no puede dedicarse a ninguna otra ocupación profesional por cuenta propia o ajena.

El art. 13.3 del ROF, aprobado por el RD 2568/1986 , cuando la ley solo establecía la dedicación exclusiva de los concejales, a diferencia de lo que sucede desde el año 2000 donde el legislador ya recoge la dedicación exclusiva o parcial, no puede justificar la compatibilidad pretendida por el Sr. Juan María y otorgada por el Ayuntamiento de Torrevieja.

Por otro lado, y aun admitiendo hipotéticamente la aplicación del citado artículo 13. 1 en los casos de dedicación exclusiva, tiene razón la juez de instancia cuando valora que las tres actividades profesionales para las que pide la compatibilidad -abogacía, administración de fincas, agente de la propiedad inmobiliaria- no pueden ser consideradas como marginales, sin que por otro lado, exigiendo el reglamento esa dedicación marginal, el Sr. Juan María acreditará, ni siquiera de forma indiciara, que concurrían circunstancias concretas para poder valorar esa dedicación a la tres profesiones dichas como marginal.

En cualquier caso y aun con dedicación parcial, apreciamos que siempre deberá quedar a salvo la incompatibilidad funcional del concejal, y así se establece en el art. 76 LBRL y en el art. 21 del ROF.



SEXTO.- Dada la desestimación de la apelación y, conforme al art. 139, 2 de la L.J procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en la segunda instancia a la administración.

Vistoslos preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 454/14, de 29 septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de ELX en el recurso contencioso-administrativo número 1024/2008 .

Con costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.