Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 341/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 926/2016 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0003258

RECURSO DE APELACIÓN 926/2016

SENTENCIA NUMERO 341

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 926/2016, interpuesto por la mercantil Inmobiliaria Sandi SL, representada por el Procurador de los Tribunales don Manuel de Benito Oteo, contra la Sentencia de 13 de mayo de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 78/2015. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 13 de mayo de 2.016 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 24 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 78/2015, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la mercantil Inmobiliaria Sandi SL contra la desestimación por silencio por el Ayuntamiento de Madrid de su solicitud de cesación de vía de hecho.

SEGUNDO.-Para la votación y fallo se señaló el día 11 de mayo de 2017, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.

CUARTO.-Por Acuerdo de 25 de abril de 2017 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto por la mercantil la mercantil Inmobiliaria Sandi SL contra la Sentencia de fecha 13 de mayo de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 78/2015, por la que se desestimaba su recurso interpuesto contra la desestimación por silencio por el Ayuntamiento de Madrid de su solicitud de cesación de vía de hecho, presentada el 30 de enero de 2015, como consecuencia de la ocupación de la finca registral nº 49.986.

SEGUNDO.-La mercantil formula recurso de apelación frente a la meritada Sentencia señalando que la misma quiebra el principio de equidistribución de beneficios y cargas dado que existe una ocupación ilegal de su finca transformándola en vial de manera gratuita sin contraprestación alguna lo que resulta imposible ya que su aprovechamiento urbanístico queda inmerso en la superficie dotada de edificabilidad. Señala que aún siendo calificada como viario ello no supone la pérdida de sus derechos sin que exista, como señala el Juzgador de instancia, un cesión tácita ni obligación legal de cederla por el destino otorgado por el Plan al tratarse de una actuación asistemática en suelo urbano que genera una obligación de expropiar y un justiprecio que abonar. Añade que existía un camino y en su ensanche se ocupó la finca y ello sin que hubiera transcurrido el tiempo para entender adquirida la finca por usucapión ya que las obras del ensanche se produjeron en el año 1991 y dicho terreno existe como vial desde el año 1975 realizándose aquél sin procedimiento alguno.

El Ayuntamiento de Madrid se opuso al recurso estando a la correcta valoración que la Sentencia de instancia realiza de la prueba practicada negando la existencia de vía de hecho según se desprende de los informes de 22 de abril y 20 de julio que reproduce y que, señala, gozan de presunción de veracidad.

Opone la inexistencia de inmediatez en el ejercicio de la acción dado que en el parcelario de 1960 el espacio reclamado ya era un camino sin que hasta enero de 2015 la mercantil realizara actuación de oposición o reclamación lo que determina su inadmisibilidad máxime atendiendo a su objeto social. También opone la prescripción adquisitiva y la titularidad municipal del suelo reclamado. Ataca la valoración de la porción afectada.

TERCERO.-Como consta en el escrito de interposición del recurso en la instancia la acción ejercida por la mercantil es la recogida en el artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción lo que nos lleva a una serie de consideraciones previas, a saber:

a.- Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2013 (casación 968/2011 . 'La viabilidad de denunciar vía de hecho responde, según resulta de la exposición de motivos de las Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a la voluntad del legislador de dotar de un mecanismo por el que se puedan combatir las actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. Y, en el ámbito expropiatorio, la Jurisprudencia ha limitado su apreciación a aquellos supuestos en que se prescinde del procedimiento legalmente establecido o de sus requisitos sustanciales, apreciando así su concurrencia cuando falta la declaración de utilidad pública o interés social, o cuando se ocupan bienes o se afectan derechos no incluidos en la relación de los expropiados, o cuando no se cumplen las formalidades exigidas para la ocupación ( Sentencia de 7 de noviembre de 2011 - recurso de casación 61/2010 -).

Así la ha apreciado, entre otros supuestos, en aquellos en que el procedimiento expropiatorio no se entiende con quien aparece como propietario en los registros públicos ( Sentencia de 20 de abril de 2009 -recurso de casación 5503/2005 -); por exceso de ocupación ( Sentencia de 21 de noviembre de 2011 - recurso de casación 249/2010 -); o por inexistencia de consignación presupuestaria para hacer frente al justiprecio ( Sentencia de 15 de febrero de 2012 -recurso de casación 6410/2008 .

La actuación del Ayuntamiento se realiza con el amparo de los Planes Parciales de 1966 y 1973, teniendo en cuenta que los terrenos pasan al Plan de 1985 dentro del APD 13.5, y en el momento en que la normativa urbanística tiene establecido para instar la cesión de los terrenos destinados a viales por lo que no podemos hablar de vía de hecho en los términos arriba anunciados. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2008 (recurso de casación 1007/2007 .) 'la Exposición de Motivos de la LJCA declara que la vía de hecho se integra por 'aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase'. Y si a ello unimos el contenido del artículo 71.1.a) de la LJCA cuando alude al cese o modificación de la actuación impugnada, como el contenido propio de una sentencia resolutoria de la vía de hecho, debemos concluir que la LJCA considera como vía de hecho únicamente las actuaciones materiales que carecen de cobertura jurídica, por no disponer de título habilitante. Supuesto en el que cabe integrar los casos en que se produce un exceso o desproporción en la actuación material, desbordando los límites que impone el acto de cobertura. De manera que el elemento definidor de la vía de hecho es la carencia de cobertura jurídica, bien sea porque no exista acto previo de habilitación, o bien porque la actuación material va más allá de lo que dicha cobertura autoriza lo que, como hemos visto, no sucede en autos.

La propia prueba pericial emitida por la arquitecta doña Alicia desvela que en el año 1981 se delimitaron los polígonos de ejecución del Proyecto de ordenación parcial original fijándose los sistemas de actuación para la materialización del proyecto, estableciéndose tres y estando la finca en discordia ubicada en el polígono 1 a ejecutar por el sistema de cesión de viales siendo aprobada definitivamente la delimitación el 21 de enero de 1983.

Señala dicho informe que en el año 1984 las obras ejecutadas alcanzaban el 25% del polígono y que las cesiones se había efectuado y que la ampliación del vial se realiza tras la aprobación definitiva de normalización de los terrenos situados en la calle de Hormigueras-Polígono Industrial de Vallecas, el 26 de noviembre de 1986, existiendo un acta de cesión gratuita, nº 523/87/11.526, de terrenos sitos en el camino de Hormigueras determinando que la ampliación del vial se ejecutó entre 1989 y 1991.

A dichos datos se debe añadir que también se constata que una parte de la finca fue agrupada a la finca nº 3.853, constituyendo ambas la finca registral nº 27.727, en el año 1983 y obteniéndose mediante cesión gratuita de viales el 31 de julio de 1988, según certificó la Subdirección General de Gestión Urbanística y que superpuesto el terreno sobre los planos parcelarios delimitan la existencia, que no ejecución, del camino en las medidas actuales.

Con todo ello, con la prueba existente no se puede sostener que exista una actuación material carente de cobertura jurídica susceptible de constituir vía de hecho habida cuenta la existencia del vial, la obligación de cesión y el sistema de ejecución establecido para la urbanización del Polígono.

b.- No obstante lo anterior conviene dejar precisado, por lo afirmado en la Sentencia de instancia, que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando que las vías de hecho no son un presupuesto meramente fáctico que pueda generar el derecho de propiedad en las Administraciones por la vía de la usucapión porque, en esencia y conforme a la mencionada jurisprudencia, esa ilicitud en la ocupación impide que la posesión, la base y fundamento de la prescripción adquisitiva, no puede entenderse pacífica (en ese sentido, sentencias de 6 de marzo de 1997, recurso de casación 1142/1992 ; de 8 de marzo de 1995, recurso de apelación 4285 y de 9 de octubre de 2007, recurso de casación 8283/2004 ), supuestos, por cierto, todos ellos, referidos a pretensiones de indemnización por responsabilidad patrimonial por usurpación por vía de hecho y frente a la Administración que realizó dicha ocupación.

Esa cuestión se examina en la sentencia de 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 7218/2001 ), en la que, tras examinar los presupuestos de la usucapión conforme a la normativa del Código Civil, tanto en su modalidad ordinaria como extraordinaria, se hace eco de la doctrina acogida por sentencias de este mismo Tribunal, en las que había declarado que ciertamente la adquisición por la vía de hecho por una Administración pública, hacía perder la exigencia de que la posesión fuera 'pacífica', conforme a las exigencias para que esa situación de hecho que constituye la posesión pueda generar el derecho de propiedad (se hace cita en la sentencia). Entre otras condiciones porque la mera pasividad del propietario originario (verus dominus) debe examinarse 'de modo restrictivo dada la situación de preponderancia que la Administración ostenta...'

Ahora bien, esa afirmación requiere matizaciones porque ha de examinarse, como se declara en la sentencia citada, caso por caso y atendiendo a las condiciones del versus dominus, existiendo pronunciamientos de ese Tribunal en que, atendiendo a esas peculiaridades concretas, se ha concluido en la procedencia de la usucapión por las Administraciones de los bienes inmuebles. Están referidos estos supuestos, de los que se deja constancia en la sentencia, a aquellos en los que cabe apreciar una auténtica pasividad del versus dominus al no realizar actos concluyentes de oponerse a la posesión ilícita generada por el acto constitutivo de vía de hecho, como acontece en el supuesto de construcción de una calle que pese a su notoriedad de su inclusión en el dominio público, el propietario omite todo acto de oposición a dicha posesión, poniendo de manifiesto su falta de intencionalidad de oponerse a la misma.

Por otro lado, la incidencia del tiempo transcurrido no deja de tener influencia en la situación generada sobre el terreno en litigio.

En efecto, no resulta discutido que los terrenos de autos ya habían sido 'ocupados' por la Administración difiriendo las partes en la fecha en la que dicha ocupación llegó a hacerse efectiva, el Ayuntamiento sostiene que la ampliación del vial se produjo entre el año 1957 y 1960 y desde, al menos, el año 1975 las fincas de la segunda línea ya tenían frente a dicho vial y la parte sostiene que fue entre los años 1989 y 1991, pero ya fueron transformados, porque en ellos se procedió a la construcción de la infraestructura. Pues bien, siendo consciente la recurrente de dicha circunstancia, o al menos pudiendo haberlo sido de haber realizado las gestiones oportunas y no solo lo que resultaba del Registro de la Propiedad, que es el único título en que funda su pretensión, la recurrente solicita ante el Ayuntamiento tanto la vía de hecho como la expropiación por ministerio de la ley, que es tradicional en nuestra legislación urbanística, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 94 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid lo que resulta incompatible dado que esta tiene su cobertura y amparo precisamente en el propio planeamiento.

Sabido es que conforme a dicho precepto surge la necesidad de proceder a la expropiación de los terrenos por ministerio de la Ley cuando, además del transcurso del plazo de los cinco años, los terrenos estén destinados a 'redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos'; pero ese destino ha de serlo en el 'planeamiento urbanístico que legitime la actividad de ejecución', debiendo transcurrir precisamente cinco años desde la aprobación del mencionado planteamiento.

La cuestión es que en el caso presente puede imputarse, con los datos que hemos ido exponiendo, al planeamiento entonces en vigor la vinculación del terreno a las dotaciones públicas, porque cuando ello se hace, los terrenos ya se habían incorporado al proceso de transformación urbanística cuestión esta que avala la existencia de una base jurídica en la actuación que determina la inexistencia de vía de hecho en los términos doctrinales arriba aludidos.

Por último, con ello no queremos determinar la titularidad de la finca pues resulta improcedente a la vista del suplico de la demanda pues si negamos la existencia de vía de hecho no cabe determinar el inicio de expediente indemnizatorio al resultar innecesaria la delimitación de las propiedad a efectos prejuidiciales.

En suma, procederá la desestimación del recurso de apelación manteniendo el pronunciamiento desestimatorio de la instancia aun cuando lo sea por motivos distintos a los expresados en dicha Sentencia.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente procede la condena en costas de la mercantil apelante en esta segunda instancia habida cuenta la desestimación del recurso de apelación manteniendo el pronunciamiento realizado en la instancia al respecto.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de mil euros (1.000 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA de dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil Inmobiliaria Sandi SL contra la Sentencia de 13 de mayo de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 78/2015, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Efectuar expresa condena en costas en esta instancia al apelante vencido con los límites fijados en esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612- 0000-85-0926-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0926-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera