Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 341/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 68/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 68/2017

SENTENCIA NUMERO 341/2017

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

En la Villa de Bilbao, a treinta de mayo de dos mil diecisiete.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia de 27 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 239/2014 , en el que se impugna, sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

Son parte:

-APELANTE: D. Jesús Carlos , representado por el Procurador D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y dirigido por el Letrado D. LUIS ANTONIO RUIZ DE LARRINAGA BENAVIDES.

-APELADO: OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por la Letrada Dª. CAROLINA SANTOLAYA QUINTEROS.

ZURICH INSURANCE PLC.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA.

Antecedentes

.-

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Jesús Carlos recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que con revocación de la dictada, se reconozca al hoy apelante a ser indemnizado en la cantidad de 112.809,63 Â?, así como a los intereses moratorios y legales a Osakidetza y los de la Ley de Contrato de seguro respecto de la Aseguradora, a contar desde la fecha de la solicitud a Osakidetza -9-1-2013, condenando a las apeladas a estar y pasar por ésta delcaración con abono de las citadas cantidades, así como al pago de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, suplicó se dicte sentencia desestimando el presente recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, y se condene en costas al apelante.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16/5/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por don Jesús Carlos se recurre en apelación la sentencia de 27 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz , sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

La apelación se basa en alegar que no se hicieron pruebas diagnósticas previas a la intervención quirúrgica que resultaban necesarias; que fue tal intervención la causante de la lesión del apelante; y que el consentimiento informado fue genérico y no recogió el riesgo de que el apelante sufriera las lesiones que padece.

SEGUNDO.-Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en sus fundamentos de derecho 4º y 5º, que:'Respecto de lo que no existe duda es en relación con que la intervención quirúrgica causa la lesión referida antes. Por lo que en este aspecto sí que puede hablarse de la existencia del requisito del nexo causal. El momento de análisis de la situación a los efectos de este pleito, se ha de trasladar necesariamente al de la apreciación de la fibrosis y el adelgazamiento del nervio por parte de los cirujanos y la decisión a adoptar por los mismos, para valorarse conforme al aspecto de su naturaleza antijurídica o no.

Sobre la forma de proceder ante el hallazgo de estas patologías, ya se expuso antes lo dicho por parte del perito Judicial, es decir, que debían haberse practicado: 'pruebas clínicas previas para llevar a cabo la intervención quirúrgica sobre el nervio cubital a nivel proximal (canal epitrocleo-olecraneano). En ellas se hubiera detectado la patología in situ del nervio y la técnica quirúrgica habría sido encaminada a esa patología a la que se refiere el cirujano, o bien se habría optado por una postura conservadora PRIMUN NON NOCERE e incluso a microcirugía de nervio periférico. Consideramos que ante la duda de una patología in situ del nervio cubital a nivel proximal habría sido adecuada la postura de pruebas auxiliares diagnósticas, a fin de evaluar el alcance y grado de afectación de la lesión.'

El perito judicial señala en resumen, que lo recomendable hubiera sido realizar diversas pruebas de imagen o resonancia que hubieran permitido detectar la fibrosis y el adelgazamiento del nervio, señalando además que si se hubiera tenido ese conocimiento previo sobre la fibrosis, no hubiera valido la pena la intervención. O bien se desiste y se piensa en otras opciones o bien se entra con una extrema precaución, refirió. Sin embargo, nada hace pensar que ante el hallazgo del escenario patológico en el nervio a operar, el cirujano interviniente no hubiera actuado con extrema precaución,(y que pese a ello el daño fuera causado).

Tampoco se ofrece una razón clara sobre si el aumento del riesgo derivado de la existencia de esa fibrosis y de ese adelgazamiento del nervio suponía en primer lugar, una complicación insalvable o un aumento del riesgo que efectivamente exigiera adoptar una postura conservadora o alguna alternativa. El perito judicial (que como decimos consideró inadecuada la continuación de la operación), no aclara porqué considera que no debía procederse, más allá del citado principio PRIMUN NON NOCERE. No se establece si nos hallamos ante un incremento desproporcionado del riesgo en la causación de la lesión iatrogénica en comparación con el resultado que podría tener la permanencia del atrapamiento del nervio en la zona intervenida y tampoco señala cuales sería esas otras alternativas terapéuticas que podrían adoptarse en lugar de la intervención realizada.

Por su parte en la prueba testifical del Dr. Cornelio , cirujano interviniente, éste señala que los hallazgos aparecidos al abrir la zona, no eran un problema de naturaleza tal que obligara a suspender la operación, puesto que el objetivo a alcanzar era liberar el nervio cubital y el Dr. Felipe también médico interviniente apunta que cuando ven que puede haber una dificultad por la fibrosis advertida y el adelgazamiento del nervio, pues con más razón debían liberar el nervio. Dice que el riesgo era mayor, pero era el objeto de la operación, añadiendo que con la clínica del paciente la patología era de entidad suficiente como para asumir el mayor riesgo.

Se ha de destacar que del informe de ninguno de los peritos intervinientes, ni tampoco del resto de pruebas testificales y documentales, se puede deducir que la intervención quirúrgica del médico que causó la sección del nervio, hubiera sido contraria a la lex artis o demostrara una impericia que derivara responsabilidad hacia la administración demandada, pese a la sección ocurrida.

Dicho esto, añadamos que efectivamente, el objetivo de la operación era la liberación del nervio, al diagnosticarse una neuropatía cubital izquierda a nivel del codo para la que se propuso dicha liberación quirúrgica. Este juzgador, pese a las alegaciones del perito judicial, no considera que pueda predicarse la inidoneidad del tratamiento quirúrgico pautado, puesto que como señala el Perito Sr. José , ya en el informe de fecha 26 de febrero de 2010, el Dr. Felipe ya tomó una postura conservadora inicial, proponiendo no hacer nada respecto de la lesión y que si persistía la clínica observada plantearía la posibilidad de la cirugía.

Por lo expuesto, tampoco cabe considerar que se cumpla el elemento de la antijuricidad que se exigiría en la actuación de la administración para poder derivar alguna responsabilidad frente a la misma, puesto que no se ha acreditado que haya habido ninguna quiebra de la lex artis por parte de los médicos intervinientes.

QUINTO.-Finalmente la recurrente alega defectos y genericidad del consentimiento informado, sin embargo este juzgador no puede mostrarse de acuerdo con dicha tesis.

Respecto de la regulación y doctrina aplicable el Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección3ª) en su Sentencia núm. 173/2015 de 10 marzo , manifestó lo que sigue:

'SOBRE EL CONSENTIMIENTO INFORMADO.

a) Régimen legal y doctrina jurisprudencial.

El régimen legal del consentimiento informado se encuentra recogido actualmente en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre (RCL 2002, 2650) , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. En su art. 4.1 se establece que: ' Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias'. El apartado segundo del mismo artículo señala que: ' La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad'. Y, el apartado tercero, por su parte, dispone que: ' El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle'.

Dicha regulación se completa con las previsiones del art. 8 del mismo Texto Legal . A tenor de su apartado primero: ' Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso'. El apartado segundo especifica lo siguiente: ' El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente'. Y el apartado tercero preceptúa que: ' El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos'.

Al respecto de este régimen legal, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina jurisprudencial tal y como, por ejemplo, se plasma en la sentencia de 26 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5102) (rec. 3531/2010, Ponente Doña Celsa Picó, Roj STS 2078/2012, Fundamentos Jurídicos Noveno y Décimo):

'Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del ' consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad (RCL 1986, 1316) , 14 / 1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010 (RJ 2010, 5948) , recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007 (RJ 2007, 1220) , recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad (RCL 1986, 1316) tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007 (RJ 2007, 1220) , recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 (RJ 2008 , 1349) ,recurso de casación 2033/2003 , de 22 de octubre de 2009 (RJ 2009 , 7632) , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010 (RJ 2010, 4544) , recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.'

En el caso que nos ocupa no puede entenderse que falte dicho documento de consentimiento informado. Tanto en el folio 186 así como en el folio 324 del expediente administrativo, aparecen dos documentos de consentimiento informado 'para tratamiento de la neuritis cubital', por tanto específicos para el procedimiento quirúrgico de que se trataba. Ambos aparecen con firma y sello del facultativo Dr. Cornelio , y firmados por el paciente, siendo documentos diferentes además y no el mismo duplicado.

No se debe olvidar además, que la parte recurrente señaló en el momento procesal oportuno que: 'En relación a los 'documentos aportados de contrario hasta este momento', se trata exclusivamente del expediente administrativo tramitado, que ni se impugna ni se niega su autenticidad [¿]' Por lo que se consideran que las firmas obrantes en los documentos son auténticas, y en lo que al Dr. Cornelio concierne, el mismo reconoció el folio 186 del expediente administrativo, que le fue exhibido como el Consentimiento Informado que se le presentó al paciente y que fue firmado por el mismo, en el acto de la vista.

Sobre si dichos documentos informan del riesgo que se materializó, este juzgador no puede por más que concluir que sí. En el informe pericial del Dr. Samuel se apunta en relación con el consentimiento informado, que 'Existe un Consentimiento Informado para la Neuritis Cubital, en el que en su punto C se refiere a riesgos y complicaciones de la intervención quirúrgica para el Tratamiento de la Neuritis del Nervio Cubital y entre otras, figura la de lesión de las ramas sensitiva y/o motora del nervio cubital originando dolor y parálisis de las zonas afectadas. Ello no significa que el paciente advirtiera sobre el riesgo, de sufrir una sección completa del nervio cubital y sus consecuencias.'

El perito no explica porque considera que el paciente no puede advertir el riesgo. Este juzgador considera que no supone una dificultad técnica excesiva para cualquier persona, entender que una lesión del nervio puede abarcar una sección del nervio, y en definitiva considero que la preocupación mayor del paciente en la información no es tanto el cómo se causa la lesión, sino sus consecuencias, y en este sentido a nadie se escapa lo que significa una 'parálisis' en la zona afectada, como consecuencia de mayor gravedad.

En definitiva no se ha acreditado la existencia de una intervención de los servicios médicos públicos en este caso, que por vulnerar la lex artis pueda ser tachada de antijurídica y derivar una responsabilidad en relación con el daño ocasionado. Por ello el recurso se desestima.'

TERCERO.-Que en la apelación se parte de que fue la intervención quirúrgica realizada al apelante la que le causó la lesión aquí enjuiciada, señalando que no se hicieron, con carácter previo a dicha intervención pruebas diagnósticas que resultaban necesarias para ello.

El dato relativo a que la operación quirúrgica realizada el 6 de octubre de 2010 al interesado, cuyo objeto era 'liberación del nervio cubital en codo y muñeca ' del brazo derecho, fue la que le ocasionó 'lesión iatrógena del nervio ', no es un dato que haya sido controvertido. La controversia surge en relación con si se ha actuado con infracción de la lex artis o no.

El fundamento jurídico de la sentencia apelada, antes respoducido entiende que no y desestima la reclamación del actor en este punto.

Al respecto, hemos de indicar que el perito judicial considera en su informe que 'lo recomendable hubiera sido realizar diversas pruebas de imagen o resonancia que hubieran permitido detectar la fibrosis y el adelgazamiento del nervio' y añade que 'si se hubiera tenido ese conocimiento previo sobre la fibrosis, no hubiera valido la pena la intervención', y que 'o bien se desiste y se piensa en otras opciones o bien de entra con extrema precaución'.

La sentencia apelada considera que no nos encontramos ante un incremento desproporcionado del riesgo.

Ahora bien, lo cierto es tanto para decidir sobre la necesidad de la intervención como para determinar en qué forma debía actuarse si tal intervención se realizase, era muy trascendente haber contado con una resonancia y tener conocimiento previo de la fibrosis y del adelgazamiento del nervio padecidos por el apelante. No se discute que, una vez iniciada la intervención y hecho el descubrimiento de tales circunstancias, los cirujanos intervenientes actuaron con corrección. Lo que considera incorrecto la Sala es el dato relativo a no haber preparado la intervención de forma adecuada con carácter previo, lo que hubiese permitido actuar con plena consciencia de las circunstancias en las que se encontraba el recurrente.

De ahí que deba afirmarse que se ha producido responsabilidad patrimonial de la Administración demadada.

CUARTO.-Que, dicho esto, debemos de fijar la indemnización que procede por tal actuación. Nos encontramos como secuelas (informe de 27 de junio de 2012) las siguientes: 'Ausencia de gana cubital, dificultad importante para la flexión del 5º dedo, atrofia moderada-severa de la musculatura intrínseca de la mano sobre todo a nivel 1º y 2º espacio, hipoestesia muy importante en zona cubital de la mano y muñeca derecha.'

Por otro lado, con carácter previo a la invalidez permanente reconocida al actor, se produjeron dos períodos de baja, de 4 de octubre de 2010 a 4 de febrero de 2011 y de 29 de septiembre de 2011 a 19 de julio de 2012. En total 387 días. La parte reclama por todo ello la suma de 112.890,63 Â?.

La indemnización se fijará del modo que se recoge a continuación:

a) 387 días impeditivos: 21.904 Â?.

b) 17 puntos (fijados por perito judicial): 18.853 Â?.

c) Por incapacidad, habida cuenta de que el actor es perceptor de pensión de Seguridad Social: 20.000 Â?.

El montante total ascendería a 60.757 Â?.

QUINTO.-Que en la apelación, también se hace referencia a que el consentimiento informado fue genérico y no recogió el riesgo de que el apelante sufriera las lesiones que padece.

Al respecto, se ha de señalar que el consentimiento informado, en el apartado relativo a riesgos y complicaciones de la intervención quirúrgica recoge la posibilidad de 'lesión de las ramas sensitiva y/o motora del nervio cubital orginando dolor y parálisis de las zonas afectadas.'

Cierto es que no se recoge la posibilidad de sufrir una sección completa del nervio cubital y sus consecuencias, de forma específica. Sin embargo, el hecho de que se recoja la parálisis de la zona afectada resulta suficiente al tratarse de una consecuencia incluso de mayor gravedad que la padecida.

De ahí que este motivo de la apelación no pueda prosperar.

SEXTO.-Que, al estimarse en parte la apelación, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/1998 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

.-

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Jesús Carlos contra la sentencia de 27 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Vitoria - Gasteiz , debemos:

1º) Revocar la sentencia apelada.

2º) Anular y dejar sin efecto la resolución administrativa recurrida.

3º) Reconocer al apelante una indemnización total de 60.757 Â? más los intereses legales correspondientes desde la notificación de esta sentencia, a abonar solidiariamente por las dos partes demandadas.

4º) No hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Devuélvase al apelante el depósito constituido, extendiéndose por el Juzgado origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo deTREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 006817, undepósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.