Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 341/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4071/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00341/2018
Recurso de Apelación nº 4071-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 21 de junio de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4071-2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Procurador D. Miguel Vilariño García, en nombre y representación de D. Nicolas ; contra la sentencia
nº 195/2016, de fecha 31 de octubre de 2016 , dictada en autos de PO nº 250/2015, del Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña. Es parte apelada la Agencia de Protección de la Legalidad
Urbanística.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña se dictó con fecha 31 de octubre de 2016 sentencia nº 195/2016, en procedimiento ordinario nº 250/2015, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimando recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Miguel Ángel Vilariño García en representación de D. Nicolas frente a resolución de la APLU de 17 de julio de 2015 por la que se desestima recurso de reposición frente a anterior resolución de 21 de mayo de 2014 de ejecución forzosa mediante ejecución subsidiaria de la resolución de la APLU de 27 de noviembre de 2000 en relación con las obras consistentes en la construcción de una edificación destinada a vivienda en el Lugar de Santa Locaia Arteixo, con expresa condena en costas al demandante si bien se limitan las mismas por los conceptos de representación y defensa a un máximo de 700 euros'.



SEGUNDO .- Por la representación de D. Nicolas , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia anulando la apelada por ser disconforme a derecho y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones de su recurso de apelación en el sentido de tener por estimada la demanda que declare la disconformidad a derecho de la resolución impugnada, y se condene a la Administración a las costas del presente procedimiento.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la APLU, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personó D. Nicolas (Procurador D. Miguel Viñariño García); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

En el recurso de apelación se refiere a la sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2005 , por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo contra la resolución que declara ilegalizables las obras. A partir de 2008 se le han impuesto tres multas coercitivas y en 2014 se acuerda la demolición. Y considera la parte apelante que la sentencia no le ha resuelto todos los motivos, sosteniendo la existencia de incongruencia por alteración de lo pretendido por el actor, es decir, con el objeto del recurso, y manifiesta que no impugna la orden de demolición sino el acuerdo de ejecución y que la sentencia del Tribunal no se refería a la ejecución, a la demolición. Entiende que no hay un acuerdo judicial que acuerde la demolición y que el acuerdo lo que resuelve es la reposición de los bienes al estado anterior a las actuaciones. Considera que no hay prueba de que lo que se pretende demoler, ejecutar, coincida con el contenido de la sentencia. Sostiene la infracción del artículo 3.1 del Código Civil sobre la interpretación restrictiva de las normas que regulan las facultades administrativas de intervención; que no ha podido defenderse por la existencia de dos actos el mismo día (se refiere al acto de notificación y al acto notificado). La infracción del artículo 62.1 a ) y e) de la Ley 30/1992 por prescindir del procedimiento legalmente establecido con vulneración de sus derechos del artículo 24 de la CE . Tras el acto administrativo, la sentencia, la orden de demolición, no se acompaña croquis, plano ni proyecto de demolición y se adoptan dos resoluciones el mismo día: la propuesta de la Jefa del Servicio de Inspección Urbanística del folio 32, documento nº 8 del expediente I; y el mismo día 21 de mayo de 2014, la Directora de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística acuerda, folio 35, disponer la ejecución de la demolición. El mismo día se dictan la propuesta y la resolución, sin trámite de alegaciones. Y que debió haber unos actos de instrucción y un trámite de audiencia. La propuesta de demolición no puede poner fin a la vía administrativa. Que esta orden de ejecución es susceptible de impugnación autónoma. Que el informe obrante en el expediente fue emitido fuera de plazo con infracción del artículo 83 de la Ley 30/1992 y vulneración del artículo 106 CE . Sostiene la aplicación del principio de proporcionalidad. Nulidad porque antes de la ejecución subsidiaria no se le ha dado un plazo para demoler. Y no se aporta el presupuesto de demolición. Admite que hay un reportaje fotográfico y un acta, pero refiere que no se le ha dado traslado. Y prescripción de la orden de demolición, siendo de aplicación, en el mejor de los casos, el plazo de 15 años -se remite al artículo 518 de la LEC - y a los plazos de prescripción de las infracciones, o 4 años por la Ley 1/1997. Error del juzgador de instancia por no dirigir la orden de demolición también contra la copropietaria del inmueble, porque si bien admite que un tercero no puede accionar en defensa de sus derechos, entiende que en todo caso había que llamarla. Vulneración de los artículos 33.1 y 67 de la LJCA en relación con la LEC y con la CE por incongruencia omisiva, porque el juzgador no entra a verificar si son las obras que hay que demoler, ni dice nada sobre la posibilidad de legalización en atención al planeamiento de desarrollo. Refiere que las obras consisten en la construcción de una edificación destinada a vivienda con una superficie en planta de 8,50 x 9,00 metros, altura a la cumbrera de 6 metros, pero entiende que no es verdad, que la superficie es distinta y tiene unido un galpón de 11 m2 y la rodea una solera de hormigón que no fue objeto de reposición de la legalidad y entiende que la demolición no puede afectar a estos elementos y están en situación de fuera de ordenación y que sin embargo se han incluido en la orden de demolición y que así lo dice el técnico que se encargó del levantamiento de lo construido. No se ha resuelto sobre la posible legalización. Y en el folio 73 consta la existencia de una moratoria en el Concello de Arteixo. Que su finca, folios 77 y siguientes del expediente administrativo, está dentro del ámbito de delimitación de los núcleos rurales en el proyecto de redacción del PGOM de Arteixo. Que la sentencia no resuelve sobre la falta de proporcionalidad de la resolución porque en los municipios sin planeamiento y habiendo transcurrido el plazo para su adaptación no cabe imponer orden de restauración de la legalidad si no hay planeamiento en que se base esa ejecución y estaría motivada la adopción de una medida cautelar. Finalmente, que dada la justificación en la interposición de su recurso, no procede se le impongan las costas procesales.



TERCERO.- Fondo del recurso.

Ha de partirse de que, con relación a las alegaciones de la parte apelante de que no hay un acuerdo judicial de demolición, lo cierto es que la misma simplemente es la consecuencia legal necesaria de que por sentencia firme se haya confirmado que no procede la legalización de las obras, y en eso precisamente es en lo que consiste la reposición de los bienes al estado anterior a las actuaciones. No aporta tampoco prueba de que no coincida lo que se pretende demoler con lo inicialmente acordado. La única reacción posible ante la imposibilidad de legalización de las obras es la demolición, por lo que no se puede considerar que quepa una interpretación distinta de la normativa aplicable ni que sea una reacción desproporcionada. Y no se puede escindir, en la forma pretendida por la parte apelante, el acto de notificación con su contenido, uno es el aspecto instrumental y el otro el contenido, de donde se deriva la ausencia de indefensión para el mismo, habiéndose encontrado en todo momento posibilitado de defenderse. Hallándonos en fase de ejecución, no se puede considerar indefenso porque no se le dé nuevo traslado sobre la ejecución de una acuerdo de demolición firme.

En todo caso, ha tenido tiempo suficiente para proceder a la demolición voluntariamente, sin que procediera a llevarlo a efecto y sin que sea obstáculo la no aportación del presupuesto de demolición, cuando además la propia parte apelante admite la existencia de un reportaje fotográfico y un acta. Con respecto a que no se dirigiera la orden de demolición también a la copropietaria del inmueble, como bien admite la parte apelante, no puede accionar en defensa de derechos de terceros. Una vez rechazada la posibilidad de legalización, no es preciso un nuevo pronunciamiento al respecto y con relación al planeamiento de desarrollo, no es posible tenerlo en cuenta atendida la circunstancia de que previamente ha de ser aprobado, puesto que no se pueden tener en cuenta a los efectos pretendidos meras expectativas del apelante que puedan llegar o no a hacerse efectivas. El objeto de la demolición ha de circunscribirse a lo que se especifica en la resolución aquí recurrida -la edificación destinada a vivienda identificada en la misma-. Respecto de la moratoria, no hay constancia de que le pueda ser de aplicación, ni de que exista ninguna resolución en que se acuerde su aplicación, máxime cuando la ejecución en lo que se basa es en una sentencia firme, manifiesta la parte demandante que el nuevo PGOM está en fase de aprobación inicial, y lo que se deduce de la lectura del folio 73 del expediente administrativo es que no le es de aplicación la normativa que se cita, como así se dice en el mismo.

Con respecto a la prescripción, hace la parte apelante una remisión al artículo 518 de la LEC ; pero no estamos en ejecución de sentencia; y a los plazos de prescripción de las infracciones, que no es el caso, o bien a los cuatro años por la Ley 1/1997, que se refieren a la reposición de la legalidad, no cuando nos hallamos en fase de ejecución de acto administrativo firme confirmado por sentencia.

Al tratarse de resolución dictada en procedimiento de ejecución forzosa, artículos 95 y siguientes de la Ley 30/1992 , se precisa de un acto administrativo que ponga fin a la vía administrativa y que sea ejecutivo, y estas dos condiciones concurren. Esta es la resolución de 5 de noviembre de 2011, que es ejecutiva, de forma que ya no se puede discutir la orden de demolición firme. La defensa de la APLU se refiere a los siguientes apercibimientos: 27 de noviembre de 2000, 5 de noviembre de 2001, 19 de agosto de 2008, 28 de octubre de 2009, 28 de abril de 2011 y 21 de marzo de 2013.

Conforme dispone el artículo 209.6 de la LOUGA, en caso de incumplimiento de la orden de demolición, la Administración municipal procederá a la ejecución subsidiaria de la misma o a la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas, reiterables mensualmente hasta lograr la ejecución por el sujeto obligado, en cuantía de 1.000 a 10.000 euros cada una.

Con respecto a la competencia, la Jefa del Servicio de Inspección Urbanística I no firma la resolución, que dicta la Directora de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, que es la competente - artículos 3 y 18.b) del Decreto 213/2007 -. Y no hace falta un nuevo procedimiento autónomo para ejecutar ese acto.

No se basa en un informe sino en el incumplimiento reiterado de la orden de demolición. La resolución que contiene la orden de demolición es la de 5 de noviembre de 2001, que confirma la de 27 de noviembre de 2000 y que fue confirmada por la sentencia firme de 14 de abril de 2005 por lo que no procede ahora entrar en su contenido ni analizar la posibilidad de legalización sino solo si se ha cumplido la orden de demolición.

El plazo de prescripción se interrumpe con la notificación de cada multa coercitiva, y se inicia de nuevo el cómputo. Y el plazo para la ejecución de las ordenes de demolición firmes es de 15 años. El alcance de la ejecución subsidiaria es el mismo que el de la orden de demolición, sus objetos son idénticos. Y lo que aquí se discute no es la exigencia de notificar el presupuesto de la orden de demolición de la obra ni si ha de exigirse el ingreso del coste, pudiendo impugnar en su día la liquidación que se le gire.

Por consecuencia, nos hallamos antes una ejecución subsidiaria de una orden de demolición de una construcción destinada a vivienda, por lo que no procede ahora el análisis del acuerdo de demolición porque nos hallamos ante la ejecución subsidiaria.

Con respecto a la notificación, no se puede confundir el acto notificado, que es de la Directora General de la APLU, con el acto notificador, que es de la Jefa de Inspección Urbanística, de forma que el acto emana del órgano competente.

Con respecto al trámite de audiencia y alegaciones, no es de aplicación el artículo 223 de la LOUGA porque no es un procedimiento sancionador sino inicialmente de reposición de la legalidad urbanística y el aquí analizado de ejecución de un acto firme confirmado en vía judicial. No hace falta nueva audiencia, máxime cuando hay varios requerimientos de ejecución voluntaria y multas coercitivas, por lo que no hay indefensión.

Con relación a la extemporaneidad del informe, por transcurrir los 10 días del artículo 83 de la Ley 30/1992 ; el que fuera emitido fuera de plazo no es motivo para excluirlo, puesto que lo que dispone el precepto es que podrá no ser tenido en cuenta.

Con respecto a que falte darle un plazo razonable para ejecutar: a la vista de las fechas, no es cierto.

Con respecto a la prescripción de la orden de demolición: no se le aplican los plazos de las sanciones.

Y en todo caso y al margen de considerar si es imprescriptible o si es el plazo de 15 años, fue interrumpido el plazo con los requerimientos contenidos en las multas coercitivas. Finalmente y con respecto a que no fuera dirigida la orden de demolición contra Mariana , no cae accionar en defensa de derechos de terceros.

Del examen de las actuaciones resulta además que figura un escrito en que se dice que su finca está clasificada en las normas subsidiarias de planeamiento como suelo no urbanizable de protección agrícola, y pide información sobre si se incluye dicha finca en la propuesta de delimitación de núcleos rurales en el proyecto de redacción del PGOM. Ello es irrelevante porque se trata de una posibilidad, que puede llegar a hacerse efectiva o no y aunque se le informe en tal sentido, porque se hace la advertencia de que aún falta la aprobación del nuevo plan.

Aporta el demandante un escrito del alcalde de 15 de septiembre de 2011 en que se dice que se han adoptado medidas de restauración de la legalidad urbanística por la Xunta de Galicia y por el concello por lo que no se reúnen los requisitos de la DT 3ª de la Ley 2/2010 .

En el informe técnico municipal que obra en las actuaciones, dentro del expediente 02/11RFO, se hace referencia a la resolución del Director General de urbanismo de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda, de 27 de noviembre de 2000, dictada en expediente de reposición de la legalidad urbanística 107 A-00/83 por la construcción de vivienda unifamiliar sin licencia municipal en el lugar de Santa Leocadia, Arteixo, y a que se ordenó la demolición de las obras, y se refiere también a la incoación de expediente sancionador. En este caso, se trata de un expediente para la declaración de fuera de ordenación, en que se analiza la DT 3ª de la Ley 2/2010 , a fin de determinar si procede su aplicación -obras sin licencia municipal ni autorización autonómica en que la Administración no haya adoptado las medidas tendentes a la reposición de la legalidad en el plazo legal, por lo que quedarían sometidas al régimen de fuera de ordenación del artículo 103; y se considera que sobre la vivienda en cuestión se han adoptado medidas dirigidas a la restauración de la legalidad urbanística en expediente de reposición de la legalidad 107 A-00/83 (Xunta de Galicia) U (Concello de Arteixo), por lo que no se reúnen los requisitos de la DT 3ª de la Ley 2/2010 .

Pero el objeto del presente recurso lo constituye una resolución desestimatoria de recurso de reposición contra la de 17 de julio de 2015, de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, que lo desestima contra resolución de ejecución forzosa mediante ejecución subsidiaria de demolición, sobre obras de construcción de edificación destinada a vivienda en el lugar de Santa Locaia en el término municipal de Arteixo.

Se trata de la ejecución subsidiaria de resolución del Director General de Urbanismo de 27 de noviembre de 2000.

De la testifical de la Subinspectora urbanística Dª Tania , resulta que la edificación de los informes de 2000 y la que es objeto del informe de 2014 es la misma, con el mismo volumen. En todo caso existe una identidad de superficie y volumen de las obras, vistas desde el exterior de la parcela; pero lo relevante es que la identidad se aprecia en el contenido de la resolución recurrida, que se refiere a esta construcción exclusivamente.

Por consecuencia de lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite total de 1.000 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Vilariño García, en nombre y representación de D. Nicolas ; contra la sentencia nº 195/2016, de fecha 31 de octubre de 2016 , dictada en autos de PO nº 250/2015, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite total de 1.000 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.