Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 341/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 190/2016 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00341/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 45 3 2015 0000067
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000190 /2016 PO PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000010 /2015
Sobre: ADMINISTRACION AUTONOMICA
De D./ña. Leonor
ABOGADO BENITO LOPEZ LOPEZ
PROCURADOR D./Dª. ANA LEONOR SEMPERE SANCHEZ
Contra D./Dª. SERVICIO MURCIANO DE SALUD SECRETARIA GENERAL TECNICA -, ZURICH
INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD,
PROCURADOR D./Dª. , MIGUEL ANGEL ARTERO MORENO
RECURSO núm. 190/2016
SENTENCIA núm. 341/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCION PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega

Magistrados
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 341/19
En Murcia, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 190/2016, tramitado por las normas de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía de 96.162 euros, en materia de responsabilidad patrimonial.
Demandante : Doña Leonor , representada por la Procuradora Doña Ana Leonor Sempere Sánchez
y dirigida por el Letrado Don Benito López López.
Demandada : CONSEJERIA DE SANIDAD de la COMUNIDAD AUTONOMA DE LA REGION DE
MURCIA, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Codemandada: ZURICH INSURANCE PLC , SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el
Procurador Don Miguel Ángel Artero Moreno y dirigida por el Letrado Don Eduardo Asensi Pallarés.
Acto administrativo impugnado: Orden de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad de 16/9/2016,
dictada por delegación por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por la que se desestima
la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial deducida por la demandante a consecuencia de las lesiones
causadas a su hija menor Sandra como consecuencia de la asistencia sanitaria que se le dispensó, a su
nacimiento producido el NUM000 /2009, por el Servicio de Ginecología y Obstetricia del HOSPITAL000 de
Murcia.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que estimando la demanda,
se declare que la resolución recurrida no es conforme a Derecho, y en su consecuencia se 'declare la
responsabilidad patrimonial declare al acto dictado por la administración demandada como no ajustado a
derecho, y ' se declare la responsabilidad patrimonial condenando a los codemandados, de forma directa y
solidaria, para que indemnicen a esta parte en la cantidad de 90.000 €, con imposición a ésta última de los
intereses del art. 20 LCS , obligando al servicio Murciano de salud y compañía aseguradora a pasar por tales
efectos .'
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Indalecio Cassinello Gómez Pardo, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - El presente recurso contencioso administrativo se interpuso el día 12/1/2015 ante los Juzgados de lo contencioso-administrativo de esta Ciudad correspondiéndole por reparto al nº 2 que se declaró incompetente por razón de la cuantía mediante Auto de 15/172016, remitiendo las actuaciones a la Sala previo emplazamiento de las partes. Admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO . - La Administración demandada se opuso al recurso interesando su desestimación, absolviendo a la Consejería de Sanidad y Política Social y al Servicio Murciano de Salud de todas las pretensiones del demandante.



TERCERO . - Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.



CUARTO . - Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 21/6/2019, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO . - Antes de entrar a examinar el fondo del asunto se debe consignar que según resulta de la demanda deducida Doña Leonor reclama en su propio nombre y no en el de su hija menor de edad Sandra , pese a que fue esta la que sufrió la parálisis braquial a su nacimiento, por lo que la primera cuestión a dilucidar es si concurre o no falta de legitimación activa.

Sobre la posibilidad de apreciación de oficio de la falta de legitimación activa, ya que tal excepción no ha sido alegada por ninguna de las partes, la doctrina jurisprudencial resulta unánime, pudiéndose citar a título de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio y 31de diciembre 2001 , 10 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , de 7 de julio de 2004 , de 12 de diciembre de 2006 , de 28 de diciembre de 2007 , de 15 de noviembre de 2011 y de 20 de marzo de 2012 .

Así en la de 12 de diciembre de 2006 declaró, con cita de otras anteriores, que constituye jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa, incluso en casación y en la de 28 de diciembre de 2007, que la falta de legitimación activa, que tiene que ver con el fondo del asunto, aunque en puridad es preliminar al fondo, puede y debe ser apreciada de oficio, aunque como tal no la hayan planteado las partes.

Y en la de 20 de marzo de 2012 (recurso de casación 425/09), se dice que según se indicaba en la sentencia de este Alto Tribunal de 15 de Noviembre de 2011 (recurso de casación 923/08 ), citando otras resoluciones anteriores, que 'es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 ) . Y la sentencia de 15 de octubre de 2002 declara con una extensa relación de resoluciones de esta Sala que establecen la diferencia entre la legitimación 'ad procesum' y la legitimación 'ad causam' para expresar que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello' .

A la luz de dicha jurisprudencia en principio parece clara la falta de legitimación activa de la demandante pues según el tenor literal del encabezamiento de su demanda y Suplico no se desprende que actúe por cuenta y en representación de su hija menor de edad Sandra , sino en su propio nombre pese a que fue su citada hija la que sufrió a su nacimiento la parálisis braquial por la que se reclama, más dicha imprecisión evidente en la que incurre la demanda debe valorarse en el contexto de lo actuado, constando al folio 2 del expediente la Hoja de reclamación efectuada ante la Consejería de Sanidad en la que se consigna a la madre en la casilla correspondiente al interesado o su representante legal y a su hija menor en la relativa al paciente o usuario afectado, indicando finalmente que con tal escrito 'inicio la oportuna reclamación en depuración de responsabilidades y reclamaciones patrimoniales que nos correspondan', por lo que debe entenderse en virtud del principio 'pro actione' que la reclamación patrimonial la efectúa la madre pero en nombre de su hija menor, siendo para esta la indemnización que reclama en la demanda.



SEGUNDO .- Aclarado lo anterior, mediante la demanda rectora del procedimiento se impugna, tal y como ya se ha indicado, la Orden de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad de 16/9/2016, dictada por delegación por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por la que se desestima la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial deducida por la demandante por la lesión del plexo braquial que sufrió su hija Sandra en el momento de su alumbramiento, producido el 23/8/2009, en el HOSPITAL000 de Murcia, interesando de la Sala que se dicte Sentencia por la que se anule dicho acto y se condene a la Administración demandada a indemnizarla en la suma de 90.000 €, con imposición a la Aseguradora de los intereses del art. 20 LCS .

En su demanda, refieren en síntesis que acudió el día 23/8/2009 al HOSPITAL000 para dar a luz padeciendo su hija, tras el parto, una limitación de los movimientos del brazo derecho como consecuencia de una mala praxis extractiva que le provocó lesiones consistentes en parálisis braquial derecha, afectante a las raíces C5-C6 derechas de grado moderado, que requirió tratamiento médico y rehabilitador.

Entiende que los profesionales que la asistieron en el parto incurrieron en error de diagnóstico al seguir con la elección de parto vaginal, asumiendo de este modo el riesgo de las consecuencias negativas que se produjeron (distocia de hombro con lesión del plexo braquial), riesgo que no se produce con el parto por cesárea .

A ello añade que asimismo existió infracción de la 'Lex Artis' como consecuencia de la falta de consentimiento informado privándosele a la parturienta de la posibilidad de elegir la alternativa de parto por cesárea que habría evitado la lesión del plexo braquial de la recién nacida.

Finalmente denuncia que en la historia clínica no consta el 'partograma' en el que se tenían que consignar las dificultades e incidencias surgidas en el curso del parto, así como las medidas adoptadas para su solución, con indicación precisa, aunque fuese escueta, de las maniobras, tiempos y resultados invertidos y obtenidos, pese a tratarse de un alumbramiento con complicaciones de las que se derivaron consecuencias graves.

Reclama una indemnización de 90.000 €, no aportando, ni en sede administrativa ni judicial, informe pericial alguno justificativo de sus pretensiones, proponiendo como única prueba a estos efectos la obrante en el expediente administrativo y pericial judicial, interesando, respecto de esta última, la designación de perito judicial especialista en valoración del daño con el fin de acreditar la relación de causalidad existente entre las lesiones de la menor y el daño (debe entenderse entre el daño y la actuación sanitaria) y acerca de los días que invirtió en su curación y secuelas que le quedaron.



TERCERO . - A dichas pretensiones se oponen la Administración demandada y su aseguradora, que interesan se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto al no existir acción u omisión antijurídica alguna por parte de la Administración Sanitaria, remitiéndose a estos efectos a la declaración prestada en el expediente por Doña Enma , matrona que asistió a la demandante en el parto, que obra al folio 49 del expediente, al Informe emitido por la Inspección Sanitaria, que consta a los folios 123 y sigs, del mismo y al Dictamen pericial aportado en sede administrativa por la aseguradora codemandada incorporado al expediente a los folios 132 y sigs, así como al informe preceptivo emitido por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia (folios 156 y sigs, del expediente administrativo) que excluyen la existencia de relación de causalidad entre la asistencia sanitaria dispensada y la lesión braquial con la que nació la niña ya que esta no se puede asociar con la asistencia al parto, sino con el parto mismo, destacando que en el caso que nos ocupa la demandante ni siquiera concreta en qué consistió la mala praxis médica, ni aporta informe pericial alguno que avale sus imputaciones, pese a corresponderle la carga de la prueba de las mismas.

Subsidiariamente la Aseguradora Zúrich se opone a la cantidad reclamada que considera abusiva dada la actual situación de la menor.



CUARTO .- Centrados así los términos del debate y por lo que se refiere al fondo del asunto, como reiteradamente ha declarado esta Sala, el artículo 139 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aplicable al caso por razones temporales, establecía, en su párrafo 1º que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, añadiendo a renglón seguido que serán requisitos para ello que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Dicho principio tiene además reflejo constitucional en el artículo 106.2 de nuestra Carta Magna , que establece que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29/6/06 y por lo que se refiere a los requisitos que han de concurrir para que nazca la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria, tiene declarado que: 'Como es sabido, la jurisprudencia (por todas sentencia de 24 de julio de 1999, recurso contencioso- administrativo núm. 380/1995 ), viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, según el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado y los 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa (y hoy, artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ), que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor'.

Así pues, para que nazca dicha responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Y en materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

Por tanto no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la 'Lex Artis ad hoc', como modo de determinación de cual sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido, ya que no le resulta posible, ni a la ciencia, ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002 , y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002 ).

Por ello, la doctrina jurisprudencial utiliza este criterio como parámetro que permite determinar el grado de corrección de la actividad de la administración sanitaria a la que se imputa el daño, diferenciando aquellos supuestos en los que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa y aquellos otros casos en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de una enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos, y ello porque, como ha manifestado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (sentencias de 4 de abril de 2000 y 17 de mayo de 2004 , entre otras muchas), el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado'.

A modo de resumen en relación con la antijuricidad del daño, el Tribunal Supremo en Sentencia de 2-11-2011 , declara que 'La Sentencia de 3 de julio de 2007 ( STS, Sala 3º,Sección 6ª de 3 de julio de 2007, recurso 4576/03 ) reitera que 'la actividad médica y la obligación profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la manera más ilimitada posible'. Ello determina, por tanto, que en aquellos casos en los que la técnica se acomoda al estado del saber el riesgo se traslada al afectado, desapareciendo la antijuricidad en caso de resultado dañoso. La sentencia mencionada, señala, en este orden de cosas, que 'el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si esta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de este, hoy recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Es decir, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, que llevaría a una objetivación de la responsabilidad más allá de los límites de lo razonable, siendo preciso acudir al criterio de la 'lex artis', como parámetro para la determinación de la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido'.

Para terminar se debe consignar que, en supuestos como el presente, en el que resultan necesarios especiales conocimientos científicos y técnicos para dirimir la controversia suscitada, el resultado de la prueba pericial practicada adquiere una determinante y especial relevancia, debiendo estar los peritos, en todo caso, en posesión del título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste, según dispone el artículo 340 de la LEC , prefiriéndose los Dictámenes de Especialistas sobre los demás y la pericial judicial sobre los informes periciales que puedan ser aportados por las partes interesadas.



QUINTO . - Sentado cuanto antecede, y pasando a examinar la prueba practicada, de ella resulta lo siguiente: La parte actora no aportó en sede administrativa, ni con su demanda informe pericial alguno, solicitando en esta última la práctica de prueba pericial, no solicitando la designación de un médico especialista en ginecología u obstetricia como resultaría procedente dada la naturaleza del tema sometido a enjuiciamiento, sino en valoración del daño corporal, siendo nombrado por insaculación el Dr. Carlos Ramón , Master en la materia, quien en su informe consigna que el parto constituye un proceso natural respecto del que el consentimiento informado no tiene sentido alguno puesto que la voluntad de la paciente en nada puede alterar el curso de los acontecimientos y añade que los riesgos de la cesárea no son inferiores al parto vaginal, correspondiendo única y exclusivamente al servicio sanitario la decisión final de la vía de finalización del parto ya que la cesárea no puede configurarse como una alternativa al parto vaginal de libre decisión de la madre, no dándose en el caso de la paciente ningún presupuesto que determinara la ejecución de una cesárea.

Añade dicho Doctor en cuanto a la existencia de 'partograma' que este obra al folio 16 si bien no se encuentra redactado tal y como procedería para conocer de manera exacta y fiable los hechos acaecidos, ya que no se consigna que el parto fuera eutócico, siendo la primera referencia a su clase el informe de alta manuscrito por parte de un ginecólogo que no fue el que lo atendió, destacando que en el partograma debió haberse descrito toda la evolución del parto hasta el alumbramiento y expulsión de la placenta, lo que no se realiza, no existiendo evidencias fiables de si el parto fue eutócico o presentó distocia de hombros, pudiendo afirmar únicamente que el parto fue después de un embarazo prolongado (41 + 3 semanas según el partograma) existiendo riesgo de complicaciones en la bibliografía.

Y, por lo que se refiere a la cuestión de si se puede producir la parálisis braquial en un parto eutócico, manifestó que tal resultado resulta posible y se encuentra descrito suficientemente en la literatura, siendo sus causas más frecuentes la tracción excesiva de la cabeza fetal durante la extracción del hombro anterior, añadiendo que las fuerzas endógenas del trabajo de parto cumplen un rol en al menos el 50% de los casos de parálisis braquial congénita basado en la observación del compromiso principalmente del hombro posterior, la baja probabilidad de realizar tracción cuando este se encuentra atascado en el promontorio y la medición de la fuerza que ejerce el útero sobre el feto durante el trabajo de parto, sin que quepa descartar en este caso que tuviera su origen en una tracción excesiva de la cabeza, ni afirmar que se produjera distocia de hombros, que es la causa más frecuente de parálisis braquial, dadas las deficiencias apreciadas en el partograma.

Finalmente, fija en 933 días no impeditivos hasta la estabilización lesional y en 45 puntos las secuelas de la menor, consistentes en la parálisis del plexo braquial (raíces C5-C6), refiriendo que en la consulta de Rehabilitación efectuada el 13/03/12 se evidenció movilidad activa del miembro superior derecho, presa completa, manipulación y supinación activas aunque persistía tendencia a alcanzar objetos en pronación; balances articulares libres; tendencia a no completar la extensión completa del codo (actitud en semiflexión 300) y añadía que en la electromiografía practicada el 8 de noviembre de 2010 se apreció la pérdida de unidades motoras en deltoides y afectación de las raíces C5- C6 derechas de grado moderado.

Por tanto, ningún reproche asistencial concreto se contiene en dicha pericia acerca de la praxis extractiva del feto, ni se imputa infracción alguna de la 'Lex Artis' por ausencia de consentimiento informado para el alumbramiento por vía vaginal, que son las dos principales alegaciones en las que se basa la demanda.

Dicho perito judicial a presencia judicial y de las partes, tras ratificar su informe, explicó a preguntas de la parte actora que el partograma a su juicio es incompleto ya que no detalla cómo fue el expulsivo y que fue un ginecólogo que no atendió el parto quien consigna que el parto fue eutócico. Tras reconocer que carece de conocimientos especiales en ginecología declaró que ante la falta de datos del partograma no puede afirmar, ni negar, que existiera infracción de la lex artis en la extracción del feto, ni que concurriera o no distocia de hombros, indicando que se trataba de un embarazo prolongado superior a las 41+3 semanas, aunque no se apreció una macrosomía importante.

Consta asimismo practicada prueba testifical de D.ª Enma , que fue la matrona que asistió al parto quien informó que el parto fue eutócico o normal; que avisó al pediatra previamente al expulsivo por estar el líquido teñido, y que realizó ph de cordón siendo su resultado normal, sin que durante el transcurso del expulsivo se presentase ninguna incidencia según recuerda y resulta confirmado a la vista de la propia historia clínica, siendo en todo momento los procedimientos aplicados conforme a la SEGO.

Por su parte la Inspección sanitaria en su informe sienta las siguientes conclusiones: '1. El día NUM000 -2010 nació la niña Sandra detectándose una parálisis braquial derecha, que los reclamantes relacionan con una deficiente asistencia al parto.

2. La parálisis braquial tuvo lugar por la afectación de las raíces C5-C6 derechas, de grado moderado según EMG del 8-11-2010.

3. La incidencia de la parálisis braquial es aproximadamente de 35 a 60 por 100.000 nacidos vivos.

No existían los factores de riesgo más importantes, ni diabetes materna, ni macrosomía fetal (excesivo peso al nacimiento).

4. La parálisis braquial se produce con mayor frecuencia en los partos dificultosos o que requieren maniobras o la utilización de instrumental, pero y, de acuerdo a avanzadas investigaciones, esto último no es siempre así, ya que también aparece en partos totalmente espontáneos y sin dificultad alguna, como el presente caso donde no se identifica ninguna alteración durante el transcurso del parto. Fue un parto normal lo que se denomina parto eutócico, atendido por la matrona.

5. En cuanto a la atención posterior ha sido completa, la niña ha seguido terapia física de forma periódica hasta la actualidad. Presenta las siguientes secuelas: Asimetría de ritmo escapulo-torácico por hipotrofia de musculatura estabilizadora escapular. Presa completa y manipulación activa presente. Completa los últimos grados de flexión abducción. Rotación interna-externa correcta y supinación activa presente.

6. Los profesionales intervinientes lo hicieron conforme a la buena práctica médica no existiendo indicios de mala praxis'.

Dichas conclusiones de la Inspección quedan reforzadas por el informe médico pericial emitido a instancias de la Aseguradora, por tres especialistas en Obstetricia y Ginecología, ratificado a presencia judicial quienes concluyen que: '1. Se trata de un caso de recién nacido con parálisis braquial obstétrica derecha en caso de un parto vaginal eutócico.

2. Los factores de riesgo de parálisis braquial que tiene mayor valor son sobre todo la macrosomía y la distocia de hombros. En el caso que nos ocupa no existió macrosomía, ni consta que existiera distocia de hombros.

3. El periodo de dilatación y expulsivo fue normal.

4. La evolución de la niña es favorable según el informe de rehabilitación.

5. Los profesionales actuaron en todo momento de acuerdo a Lex Artis ad hoc, sin que existan acción negligente alguna en las actuaciones analizadas.' Dicho informe que fue ratificado por Doña Juana , Especialista en Obstetricia y Ginecología, que fue una de sus coauturas, reiterando que en este caso no estaba indicada la cesárea programada ya que la gestante no presentaba ningún factor de riesgo ya que no era diabética, ni el feto era macrosómico pues unos pocos días antes del parto se estimó su peso en 4,200 kgs y que para que fuera considerado así se precisa un peso superior a los 5 kgs o 4,500 kgs en caso de madres diabéticas. Añade que la madre había tenido 4 partos eutócicos previos y el que nos ocupa fue rápido ya que se desarrolló sin incidencias en menos de 1 hora, por lo que tampoco concurría la circunstancia de parto prolongado pues se trataba de una gestación de menos de 42 semanas (rebatiendo de este modo lo afirmado por el perito judicial carente de la especialidad), ni sufrimiento fetal, que habrían aconsejado la cesárea. Consideró que el partograma fue todo lo completo que puede ser en una gestante que ingresó con 8 cms de dilatación y que dio a luz en una hora por lo que pocas anotaciones pudieron realizarse en el mismo distintas, descartando que pudiera omitirse en el mismo una complicación tan grave como la distocia de hombros, que en caso de ocurrir es recordada por los profesionales que asisten al parto de por vida, y destacando que existen datos que indirectamente la excluyen en todo caso tales como la ausencia de factores de riesgo (macrosomía, diabetes de la madre, parto dificultoso o embarazo prolongado), naciendo la niña con un ph excelente lo que asimismo la excluye ya que la distocia de hombros es una emergencia que provoca la hipoxia del feto, es decir de bajada de oxígeno inmediata, aguda y radical que provoca la muerte del feto en 4 o 5 minutos si no se extrae. Explicó que el plexo braquial es una estructura muy superficial en el cuello y que su lesión puede obedecer a otras muchas causas distintas de las maniobras de extracción, pudiendo producirse incluso en bebés nacidos por cesárea y en otros casos debido a la posición del feto en útero o durante su paso por el canal del parto, ratificando la inexistencia de mala praxis. Contestando a preguntas de la parte actora que la anestesia epidural no influye en el parto más que reduciendo el dolor de la madre ratificando que a la vista de las circunstancias concurrentes se puede excluir que se produjera distocia de hombros.

A la vista de tales informes, correspondiéndole a la parte actora la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, en este caso la infracción de la Lex Artis, y quedar acreditado contrariamente a lo afirmado por la demandante que el período de dilatación y expulsivo fueron normales; que el parto no fue distócico ya que no se presentaron incidencias que lo dificultaran y que obligaran, al personal que lo atendió, a realizar maniobras de manipulación de la madre y del feto, ni al uso de instrumental que pudieran haber originado las lesiones que presentó la recién nacida y que no concurrieron los riesgos específicos de macrosomía fetal o de diabetes materna, solo cabe desestimar la demanda deducida al no quedar acreditada infracción alguna de la Lex Artis por parte de los servicios sanitarios que atendieron a la reclamante y a su hija en el momento del alumbramiento.



SEXTO . - Se imponen a la actora las costas procesales al resultar preceptivas de acuerdo con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción .

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Leonor contra la Orden de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad de 16/9/2016, dictada por delegación por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por la que se desestima la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial deducida por la demandante, a consecuencia de las lesiones causadas a su hija menor Sandra como consecuencia de la asistencia sanitaria que se le dispensó, a su nacimiento producido el 23/8/2009, por el Servicio de Ginecología y Obstetricia del HOSPITAL000 de Murcia y todo ello con expresa imposición de costas a la demandante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.