Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 342/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 166/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000166/2017
NIG: 3803845320150000274
Materia: Responsabilidad patrimonial
Resolución:Sentencia 000342/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000058/2015-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Procurador:
Apelado CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL GOBIERNO DE CANARIAS
Apelado ZURICH INSURANCE PLC MIGUEL ANDRES RODRIGUEZ LOPEZ
Apelante Angelina
SENTENCIA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)
ILMO. SRES. MAGISTRADOS
D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego
D. Jaime Guilarte Martín Calero
_____________________________________________________________
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de diciembre de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con
sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados,
el presente recurso de apelación número 166/2017, procedente del Juzgado de lo Contencioso- administrativo
Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, que tiene por objeto la sentencia de 25 de abril de 2017 , dictada en

su procedimiento ordinario 58/2015, sobre responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas,
servicios sanitarios, en el que intervienen como partes: (i) apelante Dª Angelina , dirigida por el letrado
Sr. Padilla Mandillo, y; (ii) como apelada: la Comunidad Autónoma de Canarias, Servicio Canario de Salud,
representado y dirigido por su Servicio Jurídico, administración que se adhiere al recurso en parte, y la entidad
Zurich Insurance, PLC, Sucursal en España, representada por el procurador Sr. Rodríguez López, dirigida por
el letrado Sr. Martínez Bueno, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: «1º.-) Desestimar el recurso interpuesto.

2º.-) No imponer las costas procesales , en los términos indicados en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia. »

SEGUNDO.- I. Por la representación de la parte recurrente ya referida, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia solicitando, previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia que revoque la de primera instancia estableciéndose una indemnización por daños físicos y morales debido al mal funcionamiento de la administración demandada, con expresa condena en costas.

II. El Servicio Canario de Salud, formuló escrito de oposición y de adhesión al recurso de apelación interesando: (i) se dicte sentencia que desestime el recurso, y; (ii) estimando la adhesión revoque la de primera instancia en cuanto al pronunciamiento sobre la desviación procesal planteada, e inadmita el recurso, confirmando la resolución administrativa.

III. La entidad Zurich Insurance, PLC, Sucursal en España, formuló escrito de oposición interesando para en su momento se dicte sentencia que desestime el recurso y confirme la dictada en primera instancia, con imposición de las costas.

IV. Dª Angelina , formuló escrito de oposición al escrito de adhesión al recurso del Servicio Canario de Salud, interesando su desestimación y de conformidad con su recurso de apelación.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 8 de noviembre de 2017, acto que tuvo lugar en la reunión del tribunal del día 29-11-2017 con el resultado que seguidamente se expone habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad Autónoma de Canarias se adhiere al recurso en cuanto a la causa de inadmisión opuesta en la instancia, por inexistencia de acto administrativo previo susceptible de recurso.

Alega, en síntesis, que la actora no presentó en la vía administrativa ninguna reclamación por responsabilidad patrimonial, por lo que nunca existió una desestimación presunta de la misma.

La sentencia lo desestimó por las razones que recoge su fundamento de derecho segundo.

. La Comunidad Autónoma de Canarias sustenta su alegación en la consideración de que la recurrente sólo presentó en el ámbito sanitario una hoja de reclamación, en impreso oficial, en la que formulaba quejas sin anudar ninguna reclamación de contenido patrimonial.

· La sentencia rechazó esta alegación aludiendo a la desestimación presunta en la vía administrativa.

. Resulta del expediente administrativo, que la parte actora presentó varias reclamaciones (la primera y más extensa el 27 de junio de 2013, la segunda el 9 de julio de 2014 y la última el 27 de octubre de 2014). Es cierto que puede existir duda de si se trataba sólo de la queja de una paciente por mala atención del personal médico sanitario, pero la reclamación, redactada por la propia interesada sin asesoramiento, también aludía a una posible «negligencia médica» y al sometimiento a un «tratamiento quirúrgico no informado», lo que excedía de manera evidente del contenido de una hoja de reclamación.

. Por ello es reprochable a la Administración, de una parte, que ante su presentación ni solicitó aclaración sobre lo pretendido ni informó sobre el trámite a seguir de interesar la tramitación de un procedimiento por responsabilidad patrimonial sanitaria, conforme al derecho de los ciudadanos a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a las solicitudes que se propongan realizar ( artículo 35.g de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Y de otra, que tampoco resolvió de manera expresa, acudiendo la parte ante la Jurisdicción frente a la desestimación presunta de su solicitud. En estas circunstancias no puede la Administración obtener ventaja de sus incumplimientos.

Entiende la Sala, por todo ello, que el motivo de inadmisión fue correctamente rechazado en la instancia.

. La codemandada Zurich Insurance en su escrito de apelación alega que concurre desviación procesal -en su escrito inicial se pusieron de manifiesto diferentes daños pero no se reclamó por la información proporcionada- y que no se interrumpió la prescripción por el escrito presentado en la vía administrativa, pero no se adhiere al recurso, limitándose a solicitar la desestimación de de apelación, por lo que no ejercita ninguna pretensión en la segunda instancia.



SEGUNDO.- Entrando en el examen de las cuestiones de fondo, plantea el recurso de apelación las siguientes.

. Existencia de nexo de causalidad, porque el estado de la recurrente antes de la operación era bueno y todas las complicaciones sobrevienen después.

. Se realizó una intervención quirúrgica distinta a la establecida en el consentimiento informado.

. Considera que la sentencia apelada incurre en error al afirmar que los resultados fueron absolutamente beneficiosos para la paciente. Que no se sabrá nunca si los resultados de la operación inicial hubieran sido mejor. Que no sufría complicaciones severas que augurasen un posoperatorio tan complicado y tan negativo para su salud, y que siguen desde entonces.



TERCERO.- Consentimiento informado.

El Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (véase la sentencia de la Sala 3ª, Sección 4ª, de 3 de abril 2012, recurso 1464/2011 ) ha plasmado la creciente relevancia del deber de información suficiente y en modo comprensible al paciente de todos los extremos que afectan a su salud.

En el caso no consta que la actora fuese informada de la técnica de cirugía bariátrica aplicada, pues existen en la historia clínica referencias al procedimiento de baypass gástrico aunque finalmente le fue aplicado el procedimiento denominado tubular gástrico o manga gástrica.

A falta del documento relativo a la prestación del consentimiento, incumbe su demostración a la Administración por inversión en la carga de la prueba ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2009, recurso 1822/2005 , y las que cita).



CUARTO.- La vulneración del derecho a un consentimiento informado, refiere la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 4ª, de 3 abril 2012 (recurso 1464/2011 ): 'constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan'.

Pero en sus fundamentos también se refiere que dicho incumplimiento puede devenir en irrelevante: ' ... y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febreroy10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 )'.

En este mismo sentido la sentencia de la Sala 3ª, Sección 6ª, de 4 de diciembre de 2009 (recurso 3629/2005 ), señala: 'Cuando la intervención es enteramente satisfactoria para el paciente; cuando no existe un daño físico, prima facie parece claro que aún cuando el consentimiento informado se hubiera omitido o practicado de forma irregular, no hay términos hábiles para el acogimiento de una acción resarcitoria ex artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común o ex artículos 1.902 y demás citados del Código Civil .' · Esta última conclusión es la que se aprecia en la sentencia apelada, que también invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo, concluye que la falta de consentimiento devino en irrelevante.



QUINTO.- Se practicó en el recurso a instancia de la parte actora, prueba pericial judicial, por un médico especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo.

El perito, en relación a la cirugía bariátrica -en síntesis- señala que entre las técnicas quirúrgicas más frecuentemente utilizadas se encuentran el baypass gástrico y la gastrectormía tubular, ambas con tasas de complicaciones estadísticamente parecidas. Que el cirujano conoce las diferentes técnicas y las utiliza como un recurso intraoperatorio en caso de necesidad. Que las complicaciones de la intervención son comunes para las dos técnicas consideradas.

Se pronuncia, seguidamente, sobre los concretos puntos en que se centra la reclamación. Destacamos, por ser de interés, su juicio sobre la consideración de la obesidad mórbida como una enfermedad grave. Sobre la indicación de la cirugía bariátrica en el caso. Que presentando las dos técnicas complicaciones iguales, en el caso concreto considera la más adecuada a la situación de la paciente, la que se le practicó.

En cuanto a las complicaciones del posoperatorio, la dehiscencia de sutura (orificio de 1 cm. sobre línea de grapas) depende de la capacidad de cicatrización de la paciente. La sutura es común a todas las intervenciones quirúrgicas y en las dos concretas técnicas consideradas se sutura.

La colocación de la endoprótesis tiene relación con la fuga de sutura gástrica y debe ser retirada siempre.

La retirada de la endoprótesis (por endoscopia) fue correcta. Al retirarla se produce su rotura (se encuentra adherida a las paredes del estómago) y se deja el resto para más adelante, para causar menor trauma a la paciente. Si en su colocación se produce hemorragia se detecta de manera inmediata, en unas horas. El ingreso de la paciente al día siguiente de la retirada de la endoprótesis por haber sufrido un síncope, no tiene relación directa con la misma. A su ingreso se aplicó el protocolo de código ictus, pero no se detectó daño neurológico alguno. Tampoco se puede relacionar con el resto de la prótesis pendiente de retirar, lo que no se realizó hasta pasada una semana después.

La retirada de la endoprótesis le califica de rotundo éxito.

El perito se muestra conforme con las conclusiones del dictamen pericial que aportó la codemandada, folios 214 a 222 del recurso.

La actora no sufrió trombosis sino trombocitosis.



SEXTO.- La valoración probatoria por la sentencia de instancia tiene sustento en los dos informes periciales incorporados, únicas pruebas a valorar, que concluyen en los términos sucintamente expuesto en el fundamento de derecho precedente. Y la consecuencia extraída de los mismos es que aunque no exista constancia escrita del consentimiento informado, tal omisión deviene en irrelevante, ya que no estando en cuestión la necesidad de someter a la paciente a cirugía bariátrica, no ha quedado probado daño alguno indemnizable al quedar acreditado que no existe daño físico y sólo los padecimientos y complicaciones comunes a las dos técnicas aquí consideradas, frente a la obtención plena del objetivo propuesto de reducción de peso.

SÉPTIMO.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Angelina , y la adhesión al recurso interpuesto en nombre de la administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, Servicio Canario de Salud.

En consideración de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Angelina , y la adhesión al recurso interpuesto en nombre de la administración Servicio Canario de Salud, contra la sentencia de 25 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , en su procedimiento ordinario 58/2015. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.