Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 345/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 458/2015 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 345/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 458/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a 8 de marzo de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY,
la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 458/2015, interpuesto en nombre
de ZINDORF ARRENDAMIENTOS S.L., por la Procuradora Sra. Moreno Villena, asistido por el Letrado Sr.
Salmerón Castillo, frente a resolución de la Sala de Málaga del TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO
REGIONAL DE ANDALUCÍA, Administración representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interviene como interesada la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y asistida por Letrado de su
Gabinete Jurídico.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el reseñado en el encabezamiento fue presentado escrito el 7/07/2015 en esta Sala interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a resolución de dictada por la Sala de Málaga del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía que desestiman la reclamación económica administrativa número 29/5525/2012 (MA006).



SEGUNDO .- Con Decreto de 23/07/15 es admitido a trámite el recurso y acordada su tramitación conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título IV de la Ley 29/1.998.

Seguido el curso de los autos, con escrito presentado el 25/11/15, es sustanciada demanda, que se da por reproducido, pidiendo sentencia por la que declare la nulidad del acto administrativo impugnado, consistente en la liquidación que por el impuesto de Transmisiones Patrimoniales realiza la Agencia Coordinadora Tributaria de Torrox, por importe de 82.439,57 euros, por ser contraria a derecho.

Dado traslado a la parte demandada para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito presentado el 2/02/16, que se da por reproducido, en el que pide sentencia que desestime el recurso por ser la resolución impugnada conforme a derecho, y sólo subsidiariamente, acuerde retrotraer las actuaciones para que la Administración autonómica admita y resuelva el recurso de reposición, y todo ello con expresa imposición de costes a la contraparte Dado traslado a la parte interesada para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito presentado el 9/03/16, que se da por reproducido, en el que pide sentencia que desestime el recurso formulado en todos sus pedimentos, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada, declarando la inadmisión de las pretensiones formuladas en la demanda respecto de la liquidación originaria, pues, no se trata de cuestiones resueltas en la resolución impugnada, dictada en la oportuna pieza separada, por lo que en ningún caso cabía pronunciamiento alguno respecto de las mismas.



TERCERO .- Con resolución de 13/04/17 es fijada la cuantía del procedimiento en 82.439,57 euros En auto de 13/04/16 es acordado el recibimiento del pleito a prueba y admitidas pruebas.

Practicadas las que constan en ramo, son unidas a los principales con resolución de 16/05/16, que las pone de manifiesto a las partes para conclusiones, presentadas por ellas, con escritos recibidos los días 30/05/16, 21/06/16 y 15/07/16, respectivamente.

Los autos quedan pendientes de votación y fallo en diligencia de 18/07/16.

La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el pasado día uno de marzo.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, con la demora derivada de la acumulación de asuntos en trámite y pendientes de resolver.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución de 26/02/15 dictada por la Sala de Málaga del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía en cuanto acuerda desestima la reclamación económica administrativa número 29/5525/2012 (MA006) Concepto: LT.P.AJLD, contra la resolución dictada en el recurso de reposición presentado contra las liquidaciones 0102291493480 y 0102291493490, por importes respectivos de 13.644,70 y 82.439,57 euros, practicadas por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por la Oficina Liquidadora de Torrox en el expediente ITPAJDOL-EH2914-2011/180 relativo a la escritura pública número de protocolo 1365 de fecha 25 de agosto de 2010 del notario de Granada, D. Cristóbal Gámiz Aguilera.



SEGUNDO .-La parte recurrente expone, en síntesis: -En fecha 18 de Junio de 2012 (folio 45 del expediente) mi representada fue notificada de la liquidación PI0I291052091 por el Concepto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, e importe 82.439,57 euros, por la Oficina de Coordinación Territorial de Málaga, Ubicada en Torrox, Agenda Tributaria de Andalucía (folios 46 a 48 del expediente).

Dicha liquidación la lleva a cabo el Registrador de la Propiedad de Torrox, apoyándose únicamente en la consulta 0252-05, cuyo contenido consta en los folios 49 y 50 del expediente. El liquidador suscribe en su razonamiento, que se considera dación en pago de deudas, la subrogación en los prestamos hipotecarios que gravan a las fincas reseñadas en la ampliación no dineraria de capital, mediante la aportación de inmuebles a favor de mi representada, que consta en la escritura de elevación de acuerdos sociales, protocolizada en fecha 23 de Agosto de 2010, ante el Notario que fue de Granada, D.Cristobal Gamiz Aguilera bajo el numero 1635/2010. (folios 16 a 43 del expediente).

Ante la precitada liquidación, mi representada interpuso recurso de reposición, alegando la existencia de nulidad/anulabilidad del acto administrativo (folios 51 a 53 del expediente). El Registrador resuelve el recurso de reposición. Ratificando la liquidación (folios 2 a 4 del expediente).

Uite la resolución desestimatoria, mi representada interpone recurso ante el Tribunal Económico Administrativo Sala de Málaga (folio 1 del expediente). Evacúa alegaciones (folios 8 a 15 del expediente) y obtiene resolución igualmente desestimatoria (folios 58 y 59 de expediente).

Hay que hacer constar que el Tribunal Económico Administrativo no entra a examinar el fondo del asunto, apoyando la desestimación en el hecho de considerar notificada la liquidación que recurrimos el 21 de diciembre de 2011, y en consecuencia ser extemporáneos la cadena de recursos hasta ahora interpuestos.

-Ineficacia de la notificación por comparecencia. Sostiene el TEAR en su fundamento jurídico primero respecto a la liquidación . 'realizándose dos intentos de notificación, en fecha 5 y 6 de Septiembre, a ias 13,20 y 14,20 horas, respectivamente, y en ambas ocasiones no se pudo llevar a ca^°J?t notificación por ausente de reparto, según indicación del empleado del Operador Postal que intentó la entrega. Posteriormente se publicó en la pagina numero 145 del BOJA numero 238 del 5 de diciembre de 2011 el anuncio de citación para notificación personal mediante comparecencia, la que consta hubieses tenido lugar' La regulación de las notificaciones en materia tributaria queda recogida en la Ley General Tributaria (artículos 109 a 112 ), vigente desde 06/03/2011 y hasta 01/01/2012, periodo de tiempo en el que se intenta la notificación - 5 y 6 de Septiembre de 2011.

Por otra parte la LGT vigente en aquel momento, remitía respecto al régimen de notificaciones a las previsiones establecidas en las normas administrativas generales, es decir a la Ley de Procedimiento 30/92, concretamente a su articulo 59.2 ...

Consta en el expediente (folio 28, marcado manualmente) que la oficina de correos notifica por primera vez el día 5/9/2011 a las 13:20 y por segunda vez el 6/9/2011 a las 14:20, es decir dentro de la misma franja horaria, incumpliendo así la doctrina emanada del Tribunal Supremo.

De todo ello, se desprende que la segunda notificación se realiza 'contra lege' y en consecuencia carece de eficacia, así como igualmente carece de eficacia notificativa la publicación efectuada en el BOJA -Incompatibilidad prevista en el articulo 1.1.2 y 19.1.1° según redacción por Ley 53/2002 del Real Decreto Legislativo 1/1993 Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como en el art. 1.2 del Reglamento de dicho tributo.

En una ampliación de capital -hecho imponible gravado como operación societaria- no cabe someter a tributación las operaciones intermedias anejas a la propia ampliación, aunque algunas de ellas constituyan actos sujetos expresamente al concepto «transmisiones patrimoniales onerosas* (emisión de acciones, entrega de estas al suscriptor, transmisión del socio a la sociedad de determinados bienes o derechos en pago de las^ acciones recibidas, cesión de créditos, etc.), ni el otorgamiento de la escritura pública en que se formalice, aunque reúna las condiciones para someterse a AJD La posibilidad de que se produzcan, como consecuencia de un único acto, distintoshechos imponibles que, en principio, pudieran ser gravados P°^ ?^ de un concepto del impuesto, motiva que se establezcan las siguientes incompatibilidades: a)Aunque un mismo acto origine hechos imponibles gravables como transmisión patrimonial onerosa y como operación societaria, en ningún caso puede ser liquidado por ambos conceptos.

b)Con carácter más limitado, el gravamen gradual de AJD que recae sobre los documentos notariales no procede cuando, entre otras condiciones, los actos o contratos estén previamente sujetos a alguna de las otras dos modalidades del impuesto, 'transmisiones patrimoniales» u «operaciones societarias-, pero sí cuando la sujeción del expresado acto o contrato se produzca con relación al IVA Se produce pues una situación de exclusividad excluyente en la tributación de unos hechos imponibles respecto a otros que pudieran surgir en las operaciones intermedias respecto al hecho imponible principal -Sobre el valor de consultas vinculantes Las consultas son una manifestación concreta de las facultades interpretativas de la Administración tributaria. Pueden definirse como la petición que se realiza a la Administración para que se pronuncie sobre una materia ue afecta a uien la realiza.

.as contestaciones a las consultas contienen una interpretación autorizada que, sin embargo, no debe confundirse con la contenida en las disposiciones generales interpretativas o aclaratorias de las normas tributarias.

Los efectos vinculantes de las consultas se extienden a los órganos y entidades de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos en su relación con el consultante» Aplicar con carácter genérico el contenido de la consulta vinculante, no deja de ser un ejercicio de analogía, proscrito taxativamente en el articulo 14 de la LGT y ello sin perjuicio de lo establecido en el art 7 de la LGT , que diseña cuales han de ser las fuentes del ordenamiento tributario. No apareciendo en dicho precepto la consulta vinculante como fuente de aplicación normativa.

-Sobre la invalidez del acto administrativo. Independientemente de la ineficacia de la notificación por comparecencia planteada en el punto primero anterior, entendemos que la liquidación tributaria que es notificada mi representada esta viciada de invalidez. E acto administrativo producirá todos y solo sus efectos normales, si se ajusta al ordenamiento jurídico. La infracción del ordenamiento jurídico determina que el acto no produzca sus efectos normales, es decir, la invalidez o la irregularidad.

La liquidación que realiza el Registrador de la Propiedad de Torrox, esta invalidada al ser contraria a derecho, sometiendo a tributación hechos imponibles no susceptibles de ello.



TERCERO .- La defensa de la Administración expone, en síntesis: -Tal y como señala el TEARA en la resolución impugnada, las liquidaciones originarias fueron correctamente notificadas al actor, cumpliendo lo establecido en el art. 112 LGT , en diciembre de 2011 Por ello, el escrito interponiendo recurso de reposición frente a las mismas, presentado el 18 de julio 2012, sobrepasa con creces el plazo de un mes previsto en el art. 223 LGT , sin que tampoco pueda acogerse la petición de rectificación de errores, en tanto que no concurren en el presente caso los presupuestos del art.

1 220 LGT . Al ser las liquidaciones firmes, tampoco pudo la Administración estimar las pretensiones del actor relativas a la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo.

En conclusión, la resolución de la Administración Autonómica en la que desestima LAS pretensiones del actor, por ser extemporánea la alegación sobre anulabilidad e improcedente las relativas a la rectificación de errores y a la suspensión, resulta ajustada a derecho, por lo que la resolución recurrida del TEARA, en la que confirma la imposibilidad de conocer las cuestiones planteadas por el interesado al haber devenido en firmes las liquidaciones originarias debe ser ratificada, desestimando el suplico de la demanda.

-Subsidiariamente, para el improbable supuesto de desestimarse el fundamento anterior, en ningún caso cabe estimar el suplico de la demanda y anular la liquidación. En última instancia, lo procedente sería retrotraer las actuaciones al momento en el que se declaró por la Administración Autonómica la extemporaneidad del escrito de 18 de julio de 2012, a fin de que la Administración pueda ejercitar su derecho a la defensa, pronunciándose sobre las cuestiones que pueda plantear el administrado frente a la liquidación

CUARTO .- La defensa de la Administración autonómica expone, en síntesis: -Posible falta de acuerpo expreso para recurrir. Salvo error u omisión involuntaria del letrado que suscribe, no se ha dado traslado a esta parte de copia del referido acuerdo, por lo que no se ha acreditado en forma, que el órgano estatutariamente competente de la mercantil actora haya acordado el ejercicio de la presente acción judicial, puesto que ningún documento se acompaña al escrito de interposición sobre este particular; por ello, con carácter ad cautelan), para que el caso de que se confirme la no aportación por la entidad recurrente del citado acuerdo expreso para recurrir, entendemos que concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el Art. 69. B) de la UCA, en relación con el Art. 45.2. d) ya citado.

-Entiende la entidad actora que la notificación practicada es ineficaz sobre la base de considerar que la oficina de correos notifica por primera vez el día 05/09/2011 a las 13.20h y por segunda vez el 06/09/2011 a las 14.20h, considerando así que era dentro de la misma franja horaria y, concluyendo así que se incumple la doctrina emanada del Tribunal Supremo.

Esta, es una cuestión que ya ha sido resuelta por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiéndose citar, en tal sentido, la sentencia de fecha 13 de febrero de 2014, dictada en la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Alto Tribunal.

En idéntico sentido, y completando y complementando la doctrina sentada en la sentencia anterior, debe citarse la sentencia de 28 de abril de 204, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Trasladando estas consideraciones al caso de autos, consta acreditado en el expediente administrativo, y resulta un hecho no controvertido, puesto que así se reconoce expresamente de contrario, que la oficina de Correos notifica por primera vez el día 05/09/11 a las 13.20h, y por segunda vez el 06/06/11 a las 14.20h, es decir se notificó por segunda vez dentro de los 3 días siguientes y respetando la diferencia mínima de 60 minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación, tal y como exige el Tribunal Supremo. Consecuencia lógica de lo anterior es que, dado que en ambas ocasiones no se pudo llevar a cabo la entrega, se publicó en la página número 145 del BOJA, número 238, del día 5 de diciembre de 2011, el anuncio de citación para notificación personal mediante comparecencia, la que no consta que hubiese tenido lugar, y dado que la liquidación se entiende notificada el 20/01/12, disponía hasta el 21/02/12 para interponer el recurso de reposición que finalmente interpuso el 18/07/12, siendo pues, manifiestamente extemporáneo.

Es por ello que, a su vez, cuando el TEARA desestima la reclamación económico-administrativa, está confirmando la inadmisión del recurso de reposición por extemporáneo, no pronunciándose respecto de las restantes cuestiones, por lo que entendemos que la Sala a la je tenemos el honor de dirigirnos únicamente debe pronunciarse acerca de la conformidad a Derecho o no, de esa declaración de extemporaneidad, de tal forma que para el improbable supuesto en que no entienda extemporáneo el referido recurso de reposición, tal y como expresa la Abogacía del Estado debiera procederse únicamente, y ello de forma subsidiaria, a retrotraer las actuaciones al momento en que se declaró aquella extemporaneidad

QUINTO .- De conformidad con el articulo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , la parte recurrente represento, junto a la interposición del recurso contencioso administrativo en fecha 6 de julio de 2015, como documento numero dos, acuerdo social de Zindorf Arrendamientos S.L, acordando el ejercicio de acciones en de presente recurso, por ello el recurso fue admitido a trámite sin necesidad de requerimiento de subsanación alguno, y, en este momento procesal debe desestimarse la causa de inadmisibilidad opuesta ad cautelam por la defensa de la Administración en su contestación a la demanda, y de la que no hace mención ya en su escrito de conclusiones.



SEXTO .- Consta en el expediente que la liquidación fue intentada notificar a la ahora recurrente por correo con acuse de recibo, con dos intentos fallidos los días 05/09/11 a las 13.20h, y 06/06/11 a las 14.20h, respectivamente. Seguidamente se notifico mediante edicto publicado en la página número 145 del BOJA, número 238, del día 5 de diciembre de 2011, el anuncio de citación para notificación personal mediante comparecencia, la que no consta que hubiese tenido lugar, por lo que la liquidación se entendería notificada el 20/01/12, disponía la interesada hasta el 21/02/12 para interponer el recurso de reposición, que interpuso el 18/07/12, siendo inadmitido por la Administración autonómica por extemporáneo. Presentada reclamación económico-administrativa frente a esa inadmisión, es desestimada.

SÉPTIMO .- Los arts. 110.2 y 112.1 y 2 de la Ley 58/2003 dicen que en los procedimientos iniciados de oficio, la notificación se practicará en el domicilio fiscal del obligado tributario, y cuando no sea posible su realización por causas no imputables a la Administración e intentada al menos dos veces, se citará al obligado para ser notificado por comparecencia por medio de anuncios que se publicarán por una sola vez en el boletín oficial, debiendo producirse la comparecencia en el plazo de quince días naturales y, transcurrido ese plazo sin comparecer , la notificación se entenderá producida a todos los efectos legales el día siguiente al del vencimiento del plazo señalado.

El artículo 112.1 LGT no incluye entre las circunstancias a reseñar de los intentos de notificación el horario, lo cierto es que el artículo 59.2 de la Ley 30/1992 incluye la locución 'hora distinta', pues establece: «Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes».

La Sentencia del Tribunal Supremo 3ª de 12-12-1997 , dictada en interés de Ley, integrando las disposiciones del artículo 59. 4 de la Ley 30/1992 con el Reglamento del Servicio de Correos, aprobado por Decreto 1653/1964, de 14 mayo, que viene a indicar en materia de notificaciones, que la entrega debe intentarse en el domicilio del destinatario dos veces consecutivas, se entiende que a horas diferentes ( artículo 251.3 del Reglamento del Servicio de Correos , aprobado por Decreto 1653/1964, de 14 mayo entonces aplicable) y si no se hubiese podido practicar, por causas ajenas al Servicio de Correos, será preciso dejar constancia en la libreta de entrega del día y la hora de los dos intentos, indicando las causas concretas que han impedido la entrega, dejando al destinatario, cuando se trate de correspondencia certificada, el aviso oportuno de llegada y constancia de ello. Por otra parte, transcurrido el plazo para recoger la carta certificada en la Oficina de Correos, sin que el destinatario lo haga, los artículos 279 y 283 del Reglamento de Correos disponen que la Oficina devolverá al remitente, como correspondencia caducada, la carta certificada de que se trate, indicando 'en el reverso del sobre o cubierta del envío las causas de la devolución'. Probados, inexcusablemente, los hechos anteriores mediante la adecuada certificación del Servicio de Correos, la Administración puede acudir a la notificación edictal, señalando el Tribunal Supremo que en estos casos la Administración debe pedir e incorporar al expediente administrativo certificado del Servicio de Correos del Distrito Postal competente, en el que se certifique: 1.º) La identidad de la carta certificada, con aviso de recibo, que se ha devuelto. 2.º) Identidad y dirección del destinatario. 3.º) Días y hora en que se intentó, sin resultado, la entrega en dos repartos consecutivos, indicando las causas concretas que han impedido la entrega. 4.º) Día y hora en que se entregó el Aviso de Llegada. 5.º) Noticia, en su caso, de que el destinatario o persona autorizada por él no se ha personado en la Oficina postal a recoger la carta. 6.º) Noticia de que ha transcurrido el plazo de recogida, por lo que ha caducado la obligación de entregar la carta y se devuelve ésta al remitente.

Por lo que se refiere al defecto apuntado de no haber sido realizados los dos intentos en distinta franja horaria, dice la STS, Contencioso sección 2ª, del 13 de febrero de 2014, Recurso: 777/2012 , en su FD 4º: ' Pues bien, antes de resolver el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, debemos precisar que, sin perjuicio de la concisión con que se refiere la sentencia a la decisión del caso concreto que juzga, lo cierto es que, como hemos puesto de relieve en el Fundamento de Derecho Primero, pone de manifiesto los términos de la controversia (de los que resulta que los intentos de notificación se llevaron a cabo en días sucesivos y en horas distintas, con diferencia de 60 minutos) y la normativa aplicable, llegando a la conclusión, que insistimos se expone de forma sucinta, de que los intentos de notificación se ajustaron a la misma ( artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en la redacción ofrecida por la Ley 4/1999, de 13 de enero).

Siendo ello así, la contradicción de la sentencia impugnada se ofrece exclusivamente con la Sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2004 , pero no conforme con la de 28 de octubre de 2004 , en la que se fijó la siguiente doctrina legal: 'Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación'.

Pues bien, bajo el presupuesto indicado, el recurso debe ser desestimado y para ello basta con trascribir la doctrina sentada por la Sentencia de la Sección Primera de esta Sala, de 19 de julio de 2012, en el recurso de revisión por error judicial de Derecho 12/2011 , perfectamente aplicable al caso que ahora hemos de resolver.

En efecto, en el citado recurso pretendía la parte que la sentencia objeto de impugnación 'incurrió en error al no aplicar la interpretación recogida en la Sentencia de 10 de noviembre de 2004, dictada por esta Sala del Tribunal Supremo en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 4/2003, que interpreta los requisitos que han de cumplirse inexcusablemente en los intentos de notificación realizados por el Servicio de Correos mediante el uso del correo certificado con acuse de recibo, que exige que los dos intentos de notificación deben realizarse en distintas franjas horarias'.

Pues bien, la sentencia de referencia desestima el recurso con base, entre otros, al siguiente argumento de fondo, contenida en el Fundamento de Derecho Tercero: '...la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 4/2003, no constituye, en realidad, 'doctrina legal', necesariamente observable por las Salas y Juzgados de inferior jerarquía jurisdiccional, pues la misma es desestimatoria, y aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no parece subordinar los efectos de 'formar jurisprudencia' a que el fallo sea estimatorio del recurso promovido, lo cierto es que el artículo 100.7 de la Ley jurisdiccional 29/1998 señala, expresamente, que 'la sentencia que se dicte -en los recursos de casación en interés de Ley- respetará, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuera estimatoria, fijará EN EL FALLO la doctrina legal', de modo que, con abstracción de lo que se declare, sea obiter dicta o no, en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, sólo lo expuesto en el fallo constituye la verdadera doctrina legal, con la consecuencia de que, si el fallo es desestimatorio, resulta evidente que no puede hablarse de la existencia de una doctrina de tal naturaleza y su ocasional no observancia por un Tribunal a quo no es susceptible, por sí sola, de integrar un propio y estricto error judicial -por todas, Sentencia de 17 de enero de 2000, dictada en el recurso de revisión para la declaración de error judicial núm. 306/98 ).

Y aunque también hemos dicho - Sentencia de 4 de marzo de 2010 , dictada en el recurso de casación núm. 8640/04 - que el que no pueda afirmarse que las Sentencias que desestiman recursos de casación en interés de Ley no crean doctrina legal y, por tanto, deba negarse que vinculan a los órganos de la jurisdicción contenciosa, no significa que los pronunciamientos que en ellas se contienen no puedan ser tomados en consideración por los Tribunales de instancia en aquellos supuestos en los que de su contenido se desprende claramente una orientación a seguir, en el presente caso el Juzgado de Burgos, en la sentencia objeto de revisión, ha seguido la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 70/2003, que 'sí constituye doctrina legal', al establecer en su fallo parcialmente estimatorio 'Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación '.

Esta Sala y Sección sentencia nº 309/2015, de 16 febrero 2015, recurso nº: 289/2.012 , ya contempló el supuesto de equivalencia horaria en los dos intentos de notificación, no cumplía el requisito de que fueran en distinta franja horaria, diciendo en su FD 3º: '.... al es el precepto a contemplar en el presente caso, siendo de resaltar que la circunstancia de hallarse la interesada ausente en dos intentos practicados en la misma franja horaria -el 2/07/10 a las 11:00 y el 3/07/10 a las 12:00-, sin otros intentos de notificación en otra franja horaria, implica la infracción de las 'garantías legales' a las que alude la STS de 17/11/2003 , que fija la doctrina legal en materia de notificaciones; no se cumple estrictamente con lo establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 10.11.2004 que interpreta el artículo 59.2 citado en el sentido de que, por hora distinta debe entenderse una franja horaria diferente - primera/última hora de la mañana, mañana/tarde...

Por consiguiente, procede considerar incorrectamente notificada la liquidación objeto de autos y en consecuencia cabe declarar haber lugar al recurso y anular la providencia de apremio objeto de impugnación; por no ser conforme a derecho. ' Consecuentemente, en autos, siendo los dos intentos fallidos los días 05/09/11 a las 13.20h, y 06/06/11 a las 14.20h, respectivamente, según antes quedó dicho, debemos resolver del mismo modo, por lo que el recurso debe estimarse al no ajustarse a derecho la resolución impugnada, debiendo la Administración admitir el recurso de reposición, tramitarlo y resolver lo procedente en cuanto al fondo de la litis, sin que pueda la Sala suplir a la Administración resolviendo lo que ella no ha entrado a resolver.

OCTAVO .- No apreciamos motivo legal para la imposición de costas conforme al art. 139 Ley 29/98 , en redacción dada en Ley 37/11, al no estimarse ni desestimarse íntegramente las pretensiones de ninguna de las partes.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Por el reseñado en el encabezamiento fue presentado escrito el 7/07/2015 en esta Sala interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a resolución de dictada por la Sala de Málaga del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía que desestiman la reclamación económica administrativa número 29/5525/2012 (MA006).



SEGUNDO .- Con Decreto de 23/07/15 es admitido a trámite el recurso y acordada su tramitación conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título IV de la Ley 29/1.998.

Seguido el curso de los autos, con escrito presentado el 25/11/15, es sustanciada demanda, que se da por reproducido, pidiendo sentencia por la que declare la nulidad del acto administrativo impugnado, consistente en la liquidación que por el impuesto de Transmisiones Patrimoniales realiza la Agencia Coordinadora Tributaria de Torrox, por importe de 82.439,57 euros, por ser contraria a derecho.

Dado traslado a la parte demandada para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito presentado el 2/02/16, que se da por reproducido, en el que pide sentencia que desestime el recurso por ser la resolución impugnada conforme a derecho, y sólo subsidiariamente, acuerde retrotraer las actuaciones para que la Administración autonómica admita y resuelva el recurso de reposición, y todo ello con expresa imposición de costes a la contraparte Dado traslado a la parte interesada para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito presentado el 9/03/16, que se da por reproducido, en el que pide sentencia que desestime el recurso formulado en todos sus pedimentos, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada, declarando la inadmisión de las pretensiones formuladas en la demanda respecto de la liquidación originaria, pues, no se trata de cuestiones resueltas en la resolución impugnada, dictada en la oportuna pieza separada, por lo que en ningún caso cabía pronunciamiento alguno respecto de las mismas.



TERCERO .- Con resolución de 13/04/17 es fijada la cuantía del procedimiento en 82.439,57 euros En auto de 13/04/16 es acordado el recibimiento del pleito a prueba y admitidas pruebas.

Practicadas las que constan en ramo, son unidas a los principales con resolución de 16/05/16, que las pone de manifiesto a las partes para conclusiones, presentadas por ellas, con escritos recibidos los días 30/05/16, 21/06/16 y 15/07/16, respectivamente.

Los autos quedan pendientes de votación y fallo en diligencia de 18/07/16.

La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el pasado día uno de marzo.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, con la demora derivada de la acumulación de asuntos en trámite y pendientes de resolver.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución de 26/02/15 dictada por la Sala de Málaga del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía en cuanto acuerda desestima la reclamación económica administrativa número 29/5525/2012 (MA006) Concepto: LT.P.AJLD, contra la resolución dictada en el recurso de reposición presentado contra las liquidaciones 0102291493480 y 0102291493490, por importes respectivos de 13.644,70 y 82.439,57 euros, practicadas por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por la Oficina Liquidadora de Torrox en el expediente ITPAJDOL-EH2914-2011/180 relativo a la escritura pública número de protocolo 1365 de fecha 25 de agosto de 2010 del notario de Granada, D. Cristóbal Gámiz Aguilera.



SEGUNDO .-La parte recurrente expone, en síntesis: -En fecha 18 de Junio de 2012 (folio 45 del expediente) mi representada fue notificada de la liquidación PI0I291052091 por el Concepto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, e importe 82.439,57 euros, por la Oficina de Coordinación Territorial de Málaga, Ubicada en Torrox, Agenda Tributaria de Andalucía (folios 46 a 48 del expediente).

Dicha liquidación la lleva a cabo el Registrador de la Propiedad de Torrox, apoyándose únicamente en la consulta 0252-05, cuyo contenido consta en los folios 49 y 50 del expediente. El liquidador suscribe en su razonamiento, que se considera dación en pago de deudas, la subrogación en los prestamos hipotecarios que gravan a las fincas reseñadas en la ampliación no dineraria de capital, mediante la aportación de inmuebles a favor de mi representada, que consta en la escritura de elevación de acuerdos sociales, protocolizada en fecha 23 de Agosto de 2010, ante el Notario que fue de Granada, D.Cristobal Gamiz Aguilera bajo el numero 1635/2010. (folios 16 a 43 del expediente).

Ante la precitada liquidación, mi representada interpuso recurso de reposición, alegando la existencia de nulidad/anulabilidad del acto administrativo (folios 51 a 53 del expediente). El Registrador resuelve el recurso de reposición. Ratificando la liquidación (folios 2 a 4 del expediente).

Uite la resolución desestimatoria, mi representada interpone recurso ante el Tribunal Económico Administrativo Sala de Málaga (folio 1 del expediente). Evacúa alegaciones (folios 8 a 15 del expediente) y obtiene resolución igualmente desestimatoria (folios 58 y 59 de expediente).

Hay que hacer constar que el Tribunal Económico Administrativo no entra a examinar el fondo del asunto, apoyando la desestimación en el hecho de considerar notificada la liquidación que recurrimos el 21 de diciembre de 2011, y en consecuencia ser extemporáneos la cadena de recursos hasta ahora interpuestos.

-Ineficacia de la notificación por comparecencia. Sostiene el TEAR en su fundamento jurídico primero respecto a la liquidación . 'realizándose dos intentos de notificación, en fecha 5 y 6 de Septiembre, a ias 13,20 y 14,20 horas, respectivamente, y en ambas ocasiones no se pudo llevar a ca^°J?t notificación por ausente de reparto, según indicación del empleado del Operador Postal que intentó la entrega. Posteriormente se publicó en la pagina numero 145 del BOJA numero 238 del 5 de diciembre de 2011 el anuncio de citación para notificación personal mediante comparecencia, la que consta hubieses tenido lugar' La regulación de las notificaciones en materia tributaria queda recogida en la Ley General Tributaria (artículos 109 a 112 ), vigente desde 06/03/2011 y hasta 01/01/2012, periodo de tiempo en el que se intenta la notificación - 5 y 6 de Septiembre de 2011.

Por otra parte la LGT vigente en aquel momento, remitía respecto al régimen de notificaciones a las previsiones establecidas en las normas administrativas generales, es decir a la Ley de Procedimiento 30/92, concretamente a su articulo 59.2 ...

Consta en el expediente (folio 28, marcado manualmente) que la oficina de correos notifica por primera vez el día 5/9/2011 a las 13:20 y por segunda vez el 6/9/2011 a las 14:20, es decir dentro de la misma franja horaria, incumpliendo así la doctrina emanada del Tribunal Supremo.

De todo ello, se desprende que la segunda notificación se realiza 'contra lege' y en consecuencia carece de eficacia, así como igualmente carece de eficacia notificativa la publicación efectuada en el BOJA -Incompatibilidad prevista en el articulo 1.1.2 y 19.1.1° según redacción por Ley 53/2002 del Real Decreto Legislativo 1/1993 Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como en el art. 1.2 del Reglamento de dicho tributo.

En una ampliación de capital -hecho imponible gravado como operación societaria- no cabe someter a tributación las operaciones intermedias anejas a la propia ampliación, aunque algunas de ellas constituyan actos sujetos expresamente al concepto «transmisiones patrimoniales onerosas* (emisión de acciones, entrega de estas al suscriptor, transmisión del socio a la sociedad de determinados bienes o derechos en pago de las^ acciones recibidas, cesión de créditos, etc.), ni el otorgamiento de la escritura pública en que se formalice, aunque reúna las condiciones para someterse a AJD La posibilidad de que se produzcan, como consecuencia de un único acto, distintoshechos imponibles que, en principio, pudieran ser gravados P°^ ?^ de un concepto del impuesto, motiva que se establezcan las siguientes incompatibilidades: a)Aunque un mismo acto origine hechos imponibles gravables como transmisión patrimonial onerosa y como operación societaria, en ningún caso puede ser liquidado por ambos conceptos.

b)Con carácter más limitado, el gravamen gradual de AJD que recae sobre los documentos notariales no procede cuando, entre otras condiciones, los actos o contratos estén previamente sujetos a alguna de las otras dos modalidades del impuesto, 'transmisiones patrimoniales» u «operaciones societarias-, pero sí cuando la sujeción del expresado acto o contrato se produzca con relación al IVA Se produce pues una situación de exclusividad excluyente en la tributación de unos hechos imponibles respecto a otros que pudieran surgir en las operaciones intermedias respecto al hecho imponible principal -Sobre el valor de consultas vinculantes Las consultas son una manifestación concreta de las facultades interpretativas de la Administración tributaria. Pueden definirse como la petición que se realiza a la Administración para que se pronuncie sobre una materia ue afecta a uien la realiza.

.as contestaciones a las consultas contienen una interpretación autorizada que, sin embargo, no debe confundirse con la contenida en las disposiciones generales interpretativas o aclaratorias de las normas tributarias.

Los efectos vinculantes de las consultas se extienden a los órganos y entidades de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos en su relación con el consultante» Aplicar con carácter genérico el contenido de la consulta vinculante, no deja de ser un ejercicio de analogía, proscrito taxativamente en el articulo 14 de la LGT y ello sin perjuicio de lo establecido en el art 7 de la LGT , que diseña cuales han de ser las fuentes del ordenamiento tributario. No apareciendo en dicho precepto la consulta vinculante como fuente de aplicación normativa.

-Sobre la invalidez del acto administrativo. Independientemente de la ineficacia de la notificación por comparecencia planteada en el punto primero anterior, entendemos que la liquidación tributaria que es notificada mi representada esta viciada de invalidez. E acto administrativo producirá todos y solo sus efectos normales, si se ajusta al ordenamiento jurídico. La infracción del ordenamiento jurídico determina que el acto no produzca sus efectos normales, es decir, la invalidez o la irregularidad.

La liquidación que realiza el Registrador de la Propiedad de Torrox, esta invalidada al ser contraria a derecho, sometiendo a tributación hechos imponibles no susceptibles de ello.



TERCERO .- La defensa de la Administración expone, en síntesis: -Tal y como señala el TEARA en la resolución impugnada, las liquidaciones originarias fueron correctamente notificadas al actor, cumpliendo lo establecido en el art. 112 LGT , en diciembre de 2011 Por ello, el escrito interponiendo recurso de reposición frente a las mismas, presentado el 18 de julio 2012, sobrepasa con creces el plazo de un mes previsto en el art. 223 LGT , sin que tampoco pueda acogerse la petición de rectificación de errores, en tanto que no concurren en el presente caso los presupuestos del art.

1 220 LGT . Al ser las liquidaciones firmes, tampoco pudo la Administración estimar las pretensiones del actor relativas a la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo.

En conclusión, la resolución de la Administración Autonómica en la que desestima LAS pretensiones del actor, por ser extemporánea la alegación sobre anulabilidad e improcedente las relativas a la rectificación de errores y a la suspensión, resulta ajustada a derecho, por lo que la resolución recurrida del TEARA, en la que confirma la imposibilidad de conocer las cuestiones planteadas por el interesado al haber devenido en firmes las liquidaciones originarias debe ser ratificada, desestimando el suplico de la demanda.

-Subsidiariamente, para el improbable supuesto de desestimarse el fundamento anterior, en ningún caso cabe estimar el suplico de la demanda y anular la liquidación. En última instancia, lo procedente sería retrotraer las actuaciones al momento en el que se declaró por la Administración Autonómica la extemporaneidad del escrito de 18 de julio de 2012, a fin de que la Administración pueda ejercitar su derecho a la defensa, pronunciándose sobre las cuestiones que pueda plantear el administrado frente a la liquidación

CUARTO .- La defensa de la Administración autonómica expone, en síntesis: -Posible falta de acuerpo expreso para recurrir. Salvo error u omisión involuntaria del letrado que suscribe, no se ha dado traslado a esta parte de copia del referido acuerdo, por lo que no se ha acreditado en forma, que el órgano estatutariamente competente de la mercantil actora haya acordado el ejercicio de la presente acción judicial, puesto que ningún documento se acompaña al escrito de interposición sobre este particular; por ello, con carácter ad cautelan), para que el caso de que se confirme la no aportación por la entidad recurrente del citado acuerdo expreso para recurrir, entendemos que concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el Art. 69. B) de la UCA, en relación con el Art. 45.2. d) ya citado.

-Entiende la entidad actora que la notificación practicada es ineficaz sobre la base de considerar que la oficina de correos notifica por primera vez el día 05/09/2011 a las 13.20h y por segunda vez el 06/09/2011 a las 14.20h, considerando así que era dentro de la misma franja horaria y, concluyendo así que se incumple la doctrina emanada del Tribunal Supremo.

Esta, es una cuestión que ya ha sido resuelta por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiéndose citar, en tal sentido, la sentencia de fecha 13 de febrero de 2014, dictada en la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Alto Tribunal.

En idéntico sentido, y completando y complementando la doctrina sentada en la sentencia anterior, debe citarse la sentencia de 28 de abril de 204, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Trasladando estas consideraciones al caso de autos, consta acreditado en el expediente administrativo, y resulta un hecho no controvertido, puesto que así se reconoce expresamente de contrario, que la oficina de Correos notifica por primera vez el día 05/09/11 a las 13.20h, y por segunda vez el 06/06/11 a las 14.20h, es decir se notificó por segunda vez dentro de los 3 días siguientes y respetando la diferencia mínima de 60 minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación, tal y como exige el Tribunal Supremo. Consecuencia lógica de lo anterior es que, dado que en ambas ocasiones no se pudo llevar a cabo la entrega, se publicó en la página número 145 del BOJA, número 238, del día 5 de diciembre de 2011, el anuncio de citación para notificación personal mediante comparecencia, la que no consta que hubiese tenido lugar, y dado que la liquidación se entiende notificada el 20/01/12, disponía hasta el 21/02/12 para interponer el recurso de reposición que finalmente interpuso el 18/07/12, siendo pues, manifiestamente extemporáneo.

Es por ello que, a su vez, cuando el TEARA desestima la reclamación económico-administrativa, está confirmando la inadmisión del recurso de reposición por extemporáneo, no pronunciándose respecto de las restantes cuestiones, por lo que entendemos que la Sala a la je tenemos el honor de dirigirnos únicamente debe pronunciarse acerca de la conformidad a Derecho o no, de esa declaración de extemporaneidad, de tal forma que para el improbable supuesto en que no entienda extemporáneo el referido recurso de reposición, tal y como expresa la Abogacía del Estado debiera procederse únicamente, y ello de forma subsidiaria, a retrotraer las actuaciones al momento en que se declaró aquella extemporaneidad

QUINTO .- De conformidad con el articulo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , la parte recurrente represento, junto a la interposición del recurso contencioso administrativo en fecha 6 de julio de 2015, como documento numero dos, acuerdo social de Zindorf Arrendamientos S.L, acordando el ejercicio de acciones en de presente recurso, por ello el recurso fue admitido a trámite sin necesidad de requerimiento de subsanación alguno, y, en este momento procesal debe desestimarse la causa de inadmisibilidad opuesta ad cautelam por la defensa de la Administración en su contestación a la demanda, y de la que no hace mención ya en su escrito de conclusiones.



SEXTO .- Consta en el expediente que la liquidación fue intentada notificar a la ahora recurrente por correo con acuse de recibo, con dos intentos fallidos los días 05/09/11 a las 13.20h, y 06/06/11 a las 14.20h, respectivamente. Seguidamente se notifico mediante edicto publicado en la página número 145 del BOJA, número 238, del día 5 de diciembre de 2011, el anuncio de citación para notificación personal mediante comparecencia, la que no consta que hubiese tenido lugar, por lo que la liquidación se entendería notificada el 20/01/12, disponía la interesada hasta el 21/02/12 para interponer el recurso de reposición, que interpuso el 18/07/12, siendo inadmitido por la Administración autonómica por extemporáneo. Presentada reclamación económico-administrativa frente a esa inadmisión, es desestimada.

SÉPTIMO .- Los arts. 110.2 y 112.1 y 2 de la Ley 58/2003 dicen que en los procedimientos iniciados de oficio, la notificación se practicará en el domicilio fiscal del obligado tributario, y cuando no sea posible su realización por causas no imputables a la Administración e intentada al menos dos veces, se citará al obligado para ser notificado por comparecencia por medio de anuncios que se publicarán por una sola vez en el boletín oficial, debiendo producirse la comparecencia en el plazo de quince días naturales y, transcurrido ese plazo sin comparecer , la notificación se entenderá producida a todos los efectos legales el día siguiente al del vencimiento del plazo señalado.

El artículo 112.1 LGT no incluye entre las circunstancias a reseñar de los intentos de notificación el horario, lo cierto es que el artículo 59.2 de la Ley 30/1992 incluye la locución 'hora distinta', pues establece: «Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes».

La Sentencia del Tribunal Supremo 3ª de 12-12-1997 , dictada en interés de Ley, integrando las disposiciones del artículo 59. 4 de la Ley 30/1992 con el Reglamento del Servicio de Correos, aprobado por Decreto 1653/1964, de 14 mayo, que viene a indicar en materia de notificaciones, que la entrega debe intentarse en el domicilio del destinatario dos veces consecutivas, se entiende que a horas diferentes ( artículo 251.3 del Reglamento del Servicio de Correos , aprobado por Decreto 1653/1964, de 14 mayo entonces aplicable) y si no se hubiese podido practicar, por causas ajenas al Servicio de Correos, será preciso dejar constancia en la libreta de entrega del día y la hora de los dos intentos, indicando las causas concretas que han impedido la entrega, dejando al destinatario, cuando se trate de correspondencia certificada, el aviso oportuno de llegada y constancia de ello. Por otra parte, transcurrido el plazo para recoger la carta certificada en la Oficina de Correos, sin que el destinatario lo haga, los artículos 279 y 283 del Reglamento de Correos disponen que la Oficina devolverá al remitente, como correspondencia caducada, la carta certificada de que se trate, indicando 'en el reverso del sobre o cubierta del envío las causas de la devolución'. Probados, inexcusablemente, los hechos anteriores mediante la adecuada certificación del Servicio de Correos, la Administración puede acudir a la notificación edictal, señalando el Tribunal Supremo que en estos casos la Administración debe pedir e incorporar al expediente administrativo certificado del Servicio de Correos del Distrito Postal competente, en el que se certifique: 1.º) La identidad de la carta certificada, con aviso de recibo, que se ha devuelto. 2.º) Identidad y dirección del destinatario. 3.º) Días y hora en que se intentó, sin resultado, la entrega en dos repartos consecutivos, indicando las causas concretas que han impedido la entrega. 4.º) Día y hora en que se entregó el Aviso de Llegada. 5.º) Noticia, en su caso, de que el destinatario o persona autorizada por él no se ha personado en la Oficina postal a recoger la carta. 6.º) Noticia de que ha transcurrido el plazo de recogida, por lo que ha caducado la obligación de entregar la carta y se devuelve ésta al remitente.

Por lo que se refiere al defecto apuntado de no haber sido realizados los dos intentos en distinta franja horaria, dice la STS, Contencioso sección 2ª, del 13 de febrero de 2014, Recurso: 777/2012 , en su FD 4º: ' Pues bien, antes de resolver el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, debemos precisar que, sin perjuicio de la concisión con que se refiere la sentencia a la decisión del caso concreto que juzga, lo cierto es que, como hemos puesto de relieve en el Fundamento de Derecho Primero, pone de manifiesto los términos de la controversia (de los que resulta que los intentos de notificación se llevaron a cabo en días sucesivos y en horas distintas, con diferencia de 60 minutos) y la normativa aplicable, llegando a la conclusión, que insistimos se expone de forma sucinta, de que los intentos de notificación se ajustaron a la misma ( artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en la redacción ofrecida por la Ley 4/1999, de 13 de enero).

Siendo ello así, la contradicción de la sentencia impugnada se ofrece exclusivamente con la Sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2004 , pero no conforme con la de 28 de octubre de 2004 , en la que se fijó la siguiente doctrina legal: 'Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación'.

Pues bien, bajo el presupuesto indicado, el recurso debe ser desestimado y para ello basta con trascribir la doctrina sentada por la Sentencia de la Sección Primera de esta Sala, de 19 de julio de 2012, en el recurso de revisión por error judicial de Derecho 12/2011 , perfectamente aplicable al caso que ahora hemos de resolver.

En efecto, en el citado recurso pretendía la parte que la sentencia objeto de impugnación 'incurrió en error al no aplicar la interpretación recogida en la Sentencia de 10 de noviembre de 2004, dictada por esta Sala del Tribunal Supremo en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 4/2003, que interpreta los requisitos que han de cumplirse inexcusablemente en los intentos de notificación realizados por el Servicio de Correos mediante el uso del correo certificado con acuse de recibo, que exige que los dos intentos de notificación deben realizarse en distintas franjas horarias'.

Pues bien, la sentencia de referencia desestima el recurso con base, entre otros, al siguiente argumento de fondo, contenida en el Fundamento de Derecho Tercero: '...la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 4/2003, no constituye, en realidad, 'doctrina legal', necesariamente observable por las Salas y Juzgados de inferior jerarquía jurisdiccional, pues la misma es desestimatoria, y aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no parece subordinar los efectos de 'formar jurisprudencia' a que el fallo sea estimatorio del recurso promovido, lo cierto es que el artículo 100.7 de la Ley jurisdiccional 29/1998 señala, expresamente, que 'la sentencia que se dicte -en los recursos de casación en interés de Ley- respetará, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuera estimatoria, fijará EN EL FALLO la doctrina legal', de modo que, con abstracción de lo que se declare, sea obiter dicta o no, en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, sólo lo expuesto en el fallo constituye la verdadera doctrina legal, con la consecuencia de que, si el fallo es desestimatorio, resulta evidente que no puede hablarse de la existencia de una doctrina de tal naturaleza y su ocasional no observancia por un Tribunal a quo no es susceptible, por sí sola, de integrar un propio y estricto error judicial -por todas, Sentencia de 17 de enero de 2000, dictada en el recurso de revisión para la declaración de error judicial núm. 306/98 ).

Y aunque también hemos dicho - Sentencia de 4 de marzo de 2010 , dictada en el recurso de casación núm. 8640/04 - que el que no pueda afirmarse que las Sentencias que desestiman recursos de casación en interés de Ley no crean doctrina legal y, por tanto, deba negarse que vinculan a los órganos de la jurisdicción contenciosa, no significa que los pronunciamientos que en ellas se contienen no puedan ser tomados en consideración por los Tribunales de instancia en aquellos supuestos en los que de su contenido se desprende claramente una orientación a seguir, en el presente caso el Juzgado de Burgos, en la sentencia objeto de revisión, ha seguido la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 70/2003, que 'sí constituye doctrina legal', al establecer en su fallo parcialmente estimatorio 'Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación '.

Esta Sala y Sección sentencia nº 309/2015, de 16 febrero 2015, recurso nº: 289/2.012 , ya contempló el supuesto de equivalencia horaria en los dos intentos de notificación, no cumplía el requisito de que fueran en distinta franja horaria, diciendo en su FD 3º: '.... al es el precepto a contemplar en el presente caso, siendo de resaltar que la circunstancia de hallarse la interesada ausente en dos intentos practicados en la misma franja horaria -el 2/07/10 a las 11:00 y el 3/07/10 a las 12:00-, sin otros intentos de notificación en otra franja horaria, implica la infracción de las 'garantías legales' a las que alude la STS de 17/11/2003 , que fija la doctrina legal en materia de notificaciones; no se cumple estrictamente con lo establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 10.11.2004 que interpreta el artículo 59.2 citado en el sentido de que, por hora distinta debe entenderse una franja horaria diferente - primera/última hora de la mañana, mañana/tarde...

Por consiguiente, procede considerar incorrectamente notificada la liquidación objeto de autos y en consecuencia cabe declarar haber lugar al recurso y anular la providencia de apremio objeto de impugnación; por no ser conforme a derecho. ' Consecuentemente, en autos, siendo los dos intentos fallidos los días 05/09/11 a las 13.20h, y 06/06/11 a las 14.20h, respectivamente, según antes quedó dicho, debemos resolver del mismo modo, por lo que el recurso debe estimarse al no ajustarse a derecho la resolución impugnada, debiendo la Administración admitir el recurso de reposición, tramitarlo y resolver lo procedente en cuanto al fondo de la litis, sin que pueda la Sala suplir a la Administración resolviendo lo que ella no ha entrado a resolver.

OCTAVO .- No apreciamos motivo legal para la imposición de costas conforme al art. 139 Ley 29/98 , en redacción dada en Ley 37/11, al no estimarse ni desestimarse íntegramente las pretensiones de ninguna de las partes.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución FALLAMOS
PRIMERO.- Estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo promovido en nombre de ZINDORF ARRENDAMIENTOS S.L., declarar no conformes a derecho, nulas y sin efecto, tanto la resolución de 26/02/15 dictada por la Sala de Málaga del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía que desestima la reclamación económica administrativa número 29/5525/2012 (MA006) Concepto: LT.P.AJLD, como la resolución dictada en el recurso de reposición presentado contra las liquidaciones 0102291493480 y 0102291493490, con retroacción de actuaciones para que la Administración autonómica admita el recurso de reposición, trámite el mismo y resuelva lo que corresponda.



SEGUNDO-. No hacer expresa imposición del pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.