Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 345/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 123/2018 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
RECURSO DE APELACIÓN .
REGISTRO NÚMERO 123/2018
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Eloy Méndez Martínez.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a 11 de abril de 2018.
La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha
visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 123/2018 ,
interpuesto por Jesús María , representado por la Letrada Doña Claudia Assens Laporta, contra la sentencia
de 26 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ceuta en el
procedimiento seguido con el número 721/16, sustanciado por el procedimiento para la protección de los
derechos fundamentales de la persona, previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de
julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiendo deducido su impugnación al recurso
de apelación el Sr. Abogado del Estado. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Guillermo del Pino Romero, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de octubre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ceuta en el procedimiento seguido con el número 721/16, dictó sentencia desestimatoria.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por el demandante en razón a las alegaciones que en tal escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad.



TERCERO.- Por el Abogado del Estado se dedujo escrito de impugnación al recurso de apelación, tras lo cual se acordó elevar a la Sala las actuaciones.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Don Jesús María interpuso recurso contencioso- administrativo por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contra la vía de hecho consistente en la prohibición al recurrente de trasladarse a la península. Alegaba que se ha vulnerado su derecho constitucional a la libertad de residencia y circulación mediante la vía de hecho constitutiva de no permitirle, con fecha 14 de noviembre de 2.016, el embarque a la península, a lo que tenía derecho tras haberse admitido a trámite la solicitud de asilo y haber sido documentado con la autorización de residencia prevista en el art. 13.2 del R.D. 203/1995 .

La sentencia apelada desestima la demanda razonando que la circunstancia de que no se permitiese al recurrente acceder al embarque con destino a la península estando en posesión de la autorización de residencia prevista en el art. 13.2 del R.D. 203/1995 , bien pudiera constituir una vía de hecho, pero presupuesto previo para que pudiere declararse así, sería que la parte recurrente probase que, efectivamente, se le impidió el acceso al embarque, circunstancia esta que no puede entenderse debidamente acreditada ya que, partiendo de que las declaraciones juradas no constituyen un medio de prueba válidamente admitido en nuestro derecho, no se ha articulado ninguna prueba tendente a probar dicho extremo, cuando, se estima, era una prueba de fácil realización para el recurrente mediante la proposición de la oportuna prueba testifical, y toda vez que, conforme a las reglas que rigen el onus probandi en nuestro derecho, le correspondía a la parte recurrente la carga de acreditar dicho extremo, su falta de prueba a la misma ha de perjudicar.

Combate dicho criterio el apelante alegando en primer lugar que no solo propuso como medio de prueba la declaración jurada de un testigo que se encontraba junto con Don Jesús María en el puerto el momento de intentar el embarque, sino que presentó un billete de embarque nominativo y fechado de la compañía Baleària para el trayecto Ceuta-Algeciras y la factura de compra de dicho billete, ambos admitidos como prueba documental, por lo que debió llegarse a la conclusión de que efectivamente el día 14 de noviembre de 2016 los agentes actuantes en el control de documentación del puerto de Ceuta denegaron el embarque en el ferri de Baleària a Don Jesús María ; en segundo término expone que el hecho controvertido, consistente en la denegación de embarque en el ferri con destino Algeciras, debería estar exento de prueba ya que es un hecho notorio ( art. 281.4 de la LEC ). Hechos, que en definitiva, materializan la vía de hecho, pues la administración evidencia una persistente negativa a que el solicitante realice dicho tránsito.

Opone el Abogado del Estado que no se ha producido actuación alguna en vía de hecho, y que el ahora apelante es un solicitante de asilo, con derecho a un permiso para residir en España, pero tal permiso, no puede entenderse en sentido tan amplio que implique estar en posesión de un derecho de libertad de residencia y desplazamiento del artículo 19 CE por los motivos que expone.



SEGUNDO.- Con carácter previo debemos dejar constancia que del expediente administrativo resulta que en fecha 25 de agosto de 2016, la Comisaría General de Extranjería y Fronteras denegó anterior solicitud efectuada por D. Jesús María , no autorizando la entrada al territorio peninsular. Interpuesto recurso de alzada, es desestimado por Resolución de 17 de noviembre de 2016 dictada por la Dirección General de la Policía, frente a la cual se dedujo recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, que finalizó por sentencia de 1 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo contencioso nº 1 de Ceuta que declaró la inadmisibilidad del recurso al no apreciar la existencia de una actuación material constitutiva de vía de hecho.

Pues bien, tales circunstancias constituyen al menos prueba de la intención del recurrente de entrar en el territorio peninsular. Dicho esto, siendo el primer motivo del recurso de apelación el error en la valoración de la prueba, conviene recordar que en esta segunda instancia el Tribunal puede entrar a valorar aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el error es patente y claro. En nuestro caso no cabe confundir la admisión de la prueba con el reconocimiento como ciertos de los hechos que en la misma se reflejan, es decir, la valoración del documento constituye una cuestión diferente. Sin embargo, con independencia del escaso valor probatorio que pudiera tener la declaración jurada aportada, ciertamente la realidad de un billete nominativo y fechado de la compañía Baleària para el trayecto Ceuta-Algeciras, la factura de compra de dicho billete, el intento anterior de traslado a la península previa solicitud al efecto, la denegación expresa de ésta, la circunstancia de que el ferri es el único medio de transporte que permite el acceso desde Ceuta a territorio peninsular, la propia posesión del documento de solicitante de protección internacional, expedido por la Jefatura Superior de Policía de Ceuta, que conlleva el derecho a residir en España conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2.d) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, son datos fácticos que nos llevan a la conclusión razonable de que efectivamente, el día 14 de noviembre de 2016 los agentes actuantes en el control de documentación del puerto de Ceuta denegaron el embarque en el ferri de Baleària a Don Jesús María .



TERCERO.- El art 30 de la vigente Ley Jurisdiccional , cuya Exposición de Motivos destaca como novedad 'el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase'. La vía de hecho, pues, supone una actuación material de la Administración carente de un acto administrativo previo que la legitime ( art 93.1 de la Ley 30/92 ), siempre, claro está, que dicha actuación lesione derechos e intereses legítimos, o bien cuando esa actuación se produce al margen de las normas competenciales o procedimentales legalmente establecidas, o es toda actuación material de la Administración desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves defectos que supongan su nulidad radical o de pleno.

Nos enfrentamos ante un supuesto distinto del contemplado en Sentencia de esta Sala de 21 de abril de 2017 , en la que se descartó la existencia de vía de hecho pues no existía constancia de que se pusiera impedimento al interesado para desplazarse a la Península; interesó de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras se le manifestara si existía algún impedimento para el traslado a que nos referimos, pero antes de que este órgano se pronunciara (lo hizo días después de la demanda rectora de este proceso) instó la demanda por vía de hecho, y la citada Comisaría respondió a aquella solicitud en el sentido de que no podía trasladarse a la península, pero esa es otra resolución que, además, firme al desestimarse la alzada que dedujo, fue recurrida en vía contenciosa por el mismo ante el Tribunal competente de esta jurisdicción; y finalmente, la solicitud de asilo que había sido simplemente admitida a trámite le fue denegada al recurrente.

En nuestro caso, desconocemos si a fecha actual ha recaído resolución relativa a la solicitud de asilo del ahora apelante, por lo que hemos de remitirnos a los pronunciamientos de esta Sala en sentido favorable a la pretensión de la parte demandante en asuntos análogos al que ahora nos ocupa: recurso de apelación 63/2011, Sentencia de 6 de marzo de 2012 (sección 4 ª), que cita la Sentencia de la misma Sección de 25 de octubre de 2010, dictada en recurso 398/2010 , donde dijimos: Considera la parte recurrente, como fundamento para acudir al procedimiento especial mencionado, que se ha vulnerado el derecho a la residencia y libre circulación consagrado constitucionalmente.

Y por lo que se refiere a la adecuación del procedimiento ningún reproche se realiza en esta apelación ya que resuelto el tema en la sentencia de instancia en el sentido de estimar correcto acudir a dicho procedimiento especial, la misma no ha sido objeto de impugnación por tal motivo.

Hemos pues de limitar nuestro estudio al fondo del asunto, esto es, a si es correcta o no la actuación de la Administración impidiendo al actor trasladarse a territorio peninsular una vez obtenida la admisión a trámite de su petición de asilo.

La sentencia de instancia parte de la base de que al no constar que la entrada del recurrente en España lo haya sido de forma regular es posible no reconocerle el derecho cuestionado, solo predicable de quienes tiene derecho a residir en España, y ello como consecuencia de lo previsto en el art. 5 de la Ley 4/2000 cuando limita el derecho de circulación a los extranjeros que se encuentren de forma regular en España.

Tal conclusión no puede ser aceptada por la Sala puesto que si de lo que se trata es de decidir acerca de los derechos que el solicitante de asilo, cuya solicitud ha sido admitida a trámite, tiene, y en concreto la libre residencia y circulación, ha de partirse de la base de que por lo general el solicitante de asilo ha entrado en España de forma irregular, ya que de haber entrado de forma regular carecería de sentido instar dicha solicitud. Así el hecho de que el art. 36.1 h) de la Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo, al que mas adelante nos referiremos, establezca como derecho del quien ha obtenido el derecho de asilo, la libre circulación, sin distinguir la forma de entrada en España, apoya la tesis que sostenemos.

Por otra parte, la interpretación del Juez a quo supondría tanto como sancionar la entrada irregular en España de quien posteriormente ha formalizado una solicitud de asilo, lo que choca con la legislación vigente ( art. 17.2 de la ley 12/2009 ) Es mas, tal como señala el recurrente en su escrito de apelación, si el art. 25 de la Ley 4/2000 establece que los requisitos exigidos a los extranjeros con carácter general para la entrada en territorio español no se aplica a los solicitantes de asilo no puede deducirse que la entrada irregular en territorio español tenga como consecuencia el no poder reconocer a quien solicita el asilo el derecho a la libre circulación.

La sentencia sostiene igualmente que del tenor literal del art. 36.1 h) de la Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo, que señala que la concesión del derecho de asilo implicará el reconocimiento, entre otros, del derecho de libre circulación y residencia, cabe concluir que solo a partir de ese momento, es decir, de la concesión del derecho de asilo y no de la admisión a trámite de la solicitud, se podrá gozar del mencionado derecho a la libre circulación.

Pues bien, en principio hemos de partir de la base de que el art. 5 de la Ley 4/2000 reconoce a los extranjeros que se hallen en España en situación administrativa de regularidad el derecho a circular libremente por el territorio nacional y a elegir su residencia.

Desde esta perspectiva todo parece indicar que aquel a quien le ha sido admitida a trámite una solicitud de asilo se encuentra en España en una situación administrativa de regularidad, transitoria si se quiere, pero regular. Y precisamente esa transitoriedad es la que conlleva que el legislador haya modulado o restringido el derecho del que tratamos mediante la imposición de obligaciones, entre las que se encuentra la comunicación de los cambios de domicilio. Limitación esta no exigible a quien ya ha obtenido el derecho de asilo. Esto es, el goce del derecho a la libre circulación lo será con carácter definitivo y sin condicionantes cuando la situación administrativa de regularidad es definitiva, y lo será condicionada cuando dicha situación de regularidad sea provisional, lo que sucede cuando la solicitud de asilo ha sido admitida a trámite pero no ha sido aún concedido el derecho.

Por otra parte hemos de considerar que a la vista la regulación contenida en la Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo, de la admisión a trámite de la solicitud de asilo no cabe deducir que quien se encuentra en dicha situación no goce del derecho a la libre circulación. En efecto cuando el art.

19. 2 d ) establece la obligación de la persona a quien le ha sido admitida a trámite la solicitud de asilo de comunicar sus cambio de domicilio, no supone, como considera el Juez de Instancia, que no goce de dicho derecho, puesto que como tal se recoge expresamente en el art. 36.1 h) para cuando el derecho al asilo ha sido concedido.

Esta misma Sala y Sección ya ha dicho en numerosas ocasiones que la interpretación de las normas jurídicas no puede conducir al absurdo, y ello es lo que ocurre si entendemos que se tiene obligación de comunicar los cambios de domicilio pero no se tiene el derecho de circular libremente. Entonces ¿a que cambios de domicilio se refiere al norma? ¿Solo dentro de la misma calle? ¿O del mismo barrio? ¿O de la misma ciudad? ¿O solo si la solicitud de asilo se realiza en la península pero nunca fuera de ella? Todas estas situaciones carecen de sentido y, si estamos a lo dicho mas arriba, se entiende que lo que la norma establece es un derecho condicionado a la notificación del domicilio a circular libremente, cuando la situación de regularidad es provisional, es decir, cuando se ha admitido a trámite la solicitud de asilo, y un derecho definitivo y no condicionado a circular libremente cuando la situación de regularidad es definitiva, es decir, cuando se ha obtenido el asilo.

Y ello es perfectamente compatible con la doctrina constitucional que señala la posibilidad de limitar el goce de los derechos. En efecto la obligación de comunicar los cambios de domicilio es precisamente una limitación al goce del mencionado derecho.

Por otro lado una interpretación contraria a la que aquí propugnamos sería contraria a los principios constitucionales y jurisprudencia constitucional relativa a las interpretaciones restrictivas de derechos fundamentales. Por supuesto que estos se pueden limitar y condicionar, pero el TC exige que tal limitación lo sea a través de una ley y no por vía interpretativa, como aquí acontece. Véanse por todas la STC 94/1993, de 22 de marzo y la mas reciente n. 260/2007, de 20 de diciembre . Concretamente la primera de ellas, además reconoce la libertad de circulación 'a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio'. Es decir no condiciona el goce a la entrada regular, sino a encontrarse legalmente en España y ninguna duda cabe que a quien se le ha admitido a trámite su solicitud de asilo, expidiéndosele incluso un documento de identidad que le permite su permanencia, al menos hasta que se resuelva definitivamente la petición. Y hasta tal punto ello es así que se exige que comunique cualquier cambio de domicilio. Es decir, resultaría ilógico y contradictorio sostener que carece de autorización para permanecer en España a quien al mismo tiempo se le exige que comunique los cambios de domicilio. Si se reconoce que se tiene un domicilio, el cual hay que comunicar a las autoridades, es porque se esta autorizando su permanencia.

Y la segunda de las Sentencias del TC citadas señala: 'Ahora bien, el legislador no goza de absoluta libertad al configurar los derechos de los extranjeros en cuanto a su entrada y, por lo que ahora importa, permanencia en España. En tal sentido, como tiene declarado este Tribunal (SSTC 94/1993, de 22 de febrero , FJ 4 ; 116/1993, de 29 de marzo , FJ 2 ; 24/2000, de 31 de enero , FJ 4), los arts. 12 y 13 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos , ratificados por España y parámetros de interpretación de los arts. 19 y 13 CE por imperativo de su art. 10.2, reconocen el derecho a la libre circulación de las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado, de forma que las Leyes y tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 del Pacto internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado y las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable.' Y la ley efectivamente limita el derecho a la libre circulación de los extranjeros en el art. 5 de la Ley Orgánica 4/2000 , en su redacción dada por la LO 2/2009. En efecto este precepto señala que '1. Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las Leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en el que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme. 2. No obstante, podrán establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o de sitio, en los términos previstos en la Constitución, y, excepcionalmente por razones de seguridad pública, de forma individualizada, motivada y en proporción a las circunstancias que concurran en cada caso, por resolución del Ministro del Interior, adoptada de acuerdo con las garantías jurídicas del procedimiento sancionador previsto en la Ley. Las medidas limitativas, cuya duración no excederá del tiempo imprescindible y proporcional a la persistencia de las circunstancias que justificaron la adopción de las mismas, podrán consistir en la presentación periódica ante las autoridades competentes y en el alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente.' Como vemos las limitaciones a este derecho solo pueden tener un carácter provisional y además se limita su adopción a supuestos muy especiales y tasados, sin que entre ellos se encuentre a los peticionarios del derecho de asilo cuando su solicitud ha sido admitida.

Por último y por lo que se refiere a la actuación policial concreta, ninguna duda cabe del derecho de estos a realizar el control fronterizo correspondiente. De ahí la especialidad que supone que el solicitante de asilo se encuentre en Ceuta y no en la península, ya que de encontrase e ella ningún control, en principio, podría haber sobre sus movimientos.

Pero la especialidad de Ceuta lo será en lo que se refiere al control pero no en cuanto a una limitación no impuesta por Ley.

El que la policía pueda controlar no significa que pueda impedir el goce del derecho. En efecto el control es consecuencia de lo dispuesto en el Acta Final del Acuerdo de adhesión de España al Convenio Schengen, en el que se establece la obligatoriedad de presentar, tanto españoles como extranjeros en las conexiones aéreas y marítimas entre Ceuta con otro punto del territorio nacional, la documentación acreditativa de identidad y situación regular en España. Eso es lo que hizo la Policía correctamente y eso fue lo que hizo el solicitante de asilo, presentó el documento de identidad que le había sido expedido. Pero de ahí a impedir su traslado a la península hay una gran diferencia, tal como hemos visto mas arriba....'.

En consecuencia, hallándonos ante el mismo supuesto, procede estimar el recurso de apelación.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la estimación del recurso de apelación impide un pronunciamiento condenatorio en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Jesús María contra la sentencia de 26 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ceuta en el procedimiento seguido con el número 721/2016; sentencia que se revoca.

2º Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales contra vía de hecho consistente en no permitirle trasladarse al territorio peninsular, declaramos no ajustada a derecho la actuación administrativa objeto del presente recurso, al tiempo que procede reconocer el derecho del recurrente a gozar del derecho a la libre circulación y residencia, con la obligación de comunicar sus cambios de domicilio, al haberse admitido a trámite su solicitud de asilo y hasta tanto esta se resuelva.

3º Sin costas.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-