Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 345/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 15/2017 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

1
Recurso nº 15 /2017
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 345/2.019
Ilmos. Sres. Magistrado Presidente. Magistradas: Don Carlos Altarriba Cano, Doña Desamparados
Iruela Jiménez, Doña Lucia Débora Padilla Ramos y Doña Estrella Blanes Rodríguez.
En la Ciudad de Valencia, a 14 de junio del 2019
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso- administrativo número 15/2017, interpuesto
por COMERCIAL IUNVERESORA PROMAR SL, contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benidorm
de fecha 31.10.2016, Modificación Puntual nº 19 de la normativa del Plan General de Benmidorm de 1990
del artículo 112 de las NNUU de la edificación y de los usos en Suelo urbano, habiendo sido parte como
demandado el AYUNTAMIENTO DE BENIDORM.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Estrella Blanes Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y formalizada escrito de demanda la acora solicitó la anulación del Acuerdo impugnado.



SEGUNDO.- La representación de la demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó que fuera dictada sentencia, desestimando el recurso.



TERCERO.- Habiendo solicitado el recibimiento a prueba, fue practicado con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Fue señalado la deliberación, votación y fallo el día 12. 6.2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La actora interpuso recurso contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benidorm de 31 octubre del 2016, que aprobó la Modificación puntual número diecinueve pormenorizada del Plan General de Benidorm de 1990, modificando el artículo 112 de las Normas Urbanísticas de edificación y de los usos en suelo urbano .

Formalizado escrito de demanda expuso la redacción original del citado artículo 112 y las modificaciones que se introducen en el apartado 2. c sustituyendo: 'A estos efectos se entiende como actividad predominante la que ocupe mayor superficie útil del edificio o local ', con la frase : 'A estos efectos se entiende, actividad predominante en la que ocupe el mayor superficie útil del local o agrupación comercial definida en el apartado b) anterior' Y que en el apartado 5 c) modifica la ratio de dársenas/ superficie de venta y donde decía: 'En los grandes establecimientos comerciales deberá instalarse una dársena por cada 5.000 m² o fracción de superficie de venta ' ahora pasa a decir: 'En los grandes establecimientos comerciales deberá instalarse una dársena por cada 1.500 m² o fracción de superficie de venta' Considera el que el Plan General de 1900, tenía carácter restrictivo con respecto a las grandes superficies comerciales y en particular las alimentarias con el finde que estas fueran instaladas en Suelo urbano, en lo que denominaba ejes comerciales ( (artículo 2) y que en suelo urbanizable, solo se mencionaba la posibilidad de implantación de grandes superficies comerciales en el PP 3/1 industriales (art 3 de las Ordenanzas), con expresa prohibición de Grandes Establecimientos comerciales alimentarios Comerciales Alimentarios , es decir de Hipermercados.

Expone los antecedentes de esta prohibición en el Plan General y la finalidad efectiva de la Modificación puntual impugnada, considerando que no es meramente interpretativa y que tienen un alcance estructural para evitar la intervención de la Generalitat y posibilitar la implantación de una gran superficie comercial alimentaria, es decir un hipermercado, en el ámbito del Sector PPr 3/1 Industrial.

Alega el intento de Acuerdo interpretativo de 27.10.2014 del artículo 112 de la NNUU de 1990, que nunca puso en práctica el Ayuntamiento, los Convenios suscritos por el Ayuntamiento de Benidorm con la mercantil 'Terra Village Land SL ' y con la mercantil ' Unibail Rodamco Benidorm SL' que compró a la primera, agente urbanizador, la parcela T-' del Sector 3/I Industrial , las alegaciones en el trámite de información pública y que lo que se trataba era modificar el art. 112 de las NNUU, la relevancia de la modificación puntual ( art. 112 .c y b definición de gran establecimiento comercial -750 m2 productos alimentarios o 1500 m2 no alimentarios ) y el concepto de local o agrupación comercial, argumentando que como en la parcela T-2 del Sector a PP 3/1 puede construirse un centro comercial con múltiples tiendas y e la mitad puede dedicarse a productos alimenticios, es decir un hipermercado en el seno de una agrupación comercial .

Y como Fundamentoc de Derecho : I.-La modificación del Planeamiento es una modificación estructural, lo que conlleva la nulidad de acuerdo con el art. 32 de la Ley 3/2011 de Comercio de la Generalitat Valenciana , art. 19.2 y 27 de la LOTUP.

II.- Carácter estructural de la Modificación por razones materiales la 'reserva de dispensación ' que implica la modificación y las razones legales como : a) Inexistencia de memoria de sostenibilidad económica , b) documentos evaluación ambiental y territorial y c) estudio de integración paisajística y estudio de tráfico y movilidad y trasportes.

Por su parte el Ayuntamiento se opone y alega los hechos que considera relevantes, en relación a la modificación del artículo 112 c) de las Normas Plan General de Benidorm en concreto : la remisión a la Consellería de obras públicas de la modificación, solicitud de informe favorable de la Comisión de evaluación ambiental de 30 de marzo del 2016, consulta de la Dirección General de comercio y consumo, así como del Servicio territorial de urbanismo que consideró que la modificación era una modificación de ordenación pormenorizada, cuya aprobación definitiva corresponde al Ayuntamiento, no presenta afecciones sobre el medio ambiente porque se actúa sobre el funcionamiento interno y denominación de los usos comerciales.

El informe fue publicado y no se produjo ninguna alegación, siendo suficiente para proceder el procedimiento de evaluación simplificada, constan los informes del técnico del Ayuntamiento y de la letrada de los servicios jurídicos favorables, afirmando que procede la tramitación de acuerdo con el art. 57.1 de la LOTUP por tratarse de una mera modificación que no afecta a la ordenación in estructural, publicándose la modificación puntual junto con el informe ambiental por plazo de 45 días.

El arquitecto municipal emitió informe el doce de septiembre del 2016 manifestando que no afectaba la modificación a la ordenación estructural territorial, no tiene relevancia sobre el consumo de recursos, ni sobre medio ambiente y la modificación no puede considerarse racionalmente estructural, no hay clasificación del suelo, ni nuevas infraestructuras, ni modificación del aprovechamiento, ni de la infraestructura verde y no se altera determinación alguna de los elementos estructurales del artículo 211 de la LOTUP, no era necesario el estudio de tráfico y movilidad y transporte del artículo 34.2 de la LOTUP, ni la ley de la movilidad de la Comunidad Valenciana, asimismo, la modificación no tiene otro alcance que actualizar declarar un concepto jurídico indeterminado, el concepto del edificio por otro concepto jurídico que determinado, introduciendo la debida coherencia terminológica del apartado b y c del artículo 112, a los solos efectos de rectificar exactamente, cuál es la base de cálculo de predominancia de las diferentes modalidades de uso comercial y no son aplicables el art. 30.2, ni el 34 de la LOTUP .

El Ayuntamiento considera que: I.- No se trata de una modificación del planeamiento estructural, no siendo de aplicación el artículo 32 párrafo tercero de la ley 3/2011 en el Comercio de la Comunidad Valenciana que se refiere a suelos con vocación de futuro, que la ordenación era completa y para todos los posibles usos, no nos encontremos ante ordenación estructural, el informe de la Subdirección General de comercio de consumo de sugiere directrices en relación con futuros planes que rodean dicho informe no tiene carácter vinculante, sino tan sólo preceptivo y sólo tiene virtualidad cuando se lleve a cabo una acción de ordenación territorial que posibilite la reclasificación o la calificación de suelos para la implantación de actividades comerciales . II .-No es de aplicación el artículo 27.1 de la LOTUP porque no se habilita el uso de gran superficie comercial en su modalidad alimentario uso alimentario y porque no califica ningún suelo ,sino que se limita completar a efectos clarificadores el concepto edificio cuando estamos hablando de uso comercial que es equivalente al concepto de edificio comercial. III-.- No existen razones de planeamiento materiales para justificar que sea de carácter estructural no encontrándonos ante el proceso de aprobación del Plan General de 1990. IV .-No resulta de aplicación la ausencia de reservas de de dispensación, puesto que la modificación no se refiere a un sector o ámbito concreto, sino a la clarificación de una terminología, la modificación afecta a todo el suelo ordenado y no puede considerarse una norma 'ad hoc' para regular una situación concreta. V .-La ausencia de memoria de sostenibilidad económica, inexistencia de estudio de tráfico y movilidad trasporte, es el resultado de desenfoque de origen que padece la actora, nos encontramos ante una ordenación pormenorizada y de escasísimo rango.



SEGUNDO: Podemos concretar las pretensiones del recurso en los siguientes extremos : a) El acto administrativo impugnado está viciado nulidad de pleno derecho a tenor del art. 47.1 de la ley 39/1995 de procedimiento administrativo común, por haber sido adoptado por órgano manifiestamente incompetente el Ayuntamiento de Benidorm por razón de la metería por qué debería haberse aprobado por la Comisión territorial de urbanismo de Alicante con remisión al informe de la subdirección General de comercio consumo, explícitamente desfavorable que desaconseja la modificación considerando que de acuerdo con el art. 32.3 de la ley 3/ 2011 de comercio, b) Tiene la consideración de ordenación estructural porque posibilita la implantación de grandes superficies comerciales predominantemente alimentarias, en el sector 3.1 industrial, supone una reserva de dispensación contraviniendo un principio básico del derecho a quedando claro en la propia las manifestaciones del arquitecto municipal a presencia judicial acerca deque la innovación únicamente afecta al Sector industrial 3.1, puesto que en las calles denominadas ejes comerciales se admiten los grandes establecimientos comerciales, en el sector de suelo urbanizable PAU-1 Murtal, no tiene ninguna utilidad la modificación, ni en el Área Parque temático de Benidorm Finestrat por ser un Plan Especial de usos e infraestructuras, no permitiendo el Plan General grandes superficies más que las zonas donde lo autorice expresamente el planeamiento, C) Por último reitera que la Modificación puntual número 19 del Plan General, no contiene documentos esenciales como el informe de viabilidad económica y memoria de sostenibilidad económica la inexistencia de documentos evaluación ambiental y territorial estudio integración especie de paisajística la inexistencia de estudios del tráfico y movilidad y transportes.

La actora alega los precedentes históricos del trámite de alegaciones de la información pública del Plan General de 1990, en la que determinados alegantes, pretendieron que se ampliará los usos comerciales además de los industriales y los informes municipales que considerando que debía evitarse la posible localización de actividades comerciales de productos de uso habitual basados en desplazamiento del comprador un vehículo y y grandes almacenes que podrían trastocar la estructura urbana precisamente la la estructura comercial de núcleo urbano en contra de los criterios generales del Plan es decir de la estructura urbana prevista por el plan.

Asimismo alega el intento por parte del Ayuntamiento en octubre del 2014 acerca de la interpretación del artículo 112 de las normas urbanísticas que fue impugnado mediante diversos recurso de reposición que el Ayuntamiento no resolvió nunca expresamente, pero que tampoco se atrevió a poner en práctica, Y de la misma manera invoca los Convenios con el agente urbanizador del sector 3/1 un industrial vendedor de la parcela T-2 y con el comprador para que modificara el Plan General y el Plan parcial para ajustarse a las necesidades de promoción de grandes superficies comerciales y de ocio, con posible modificación puntual con la finalidad.

A juicio del actor todo ello justifica que lo que se trata de evitar es la prohibición expresa de implantación de grandes superficies alimentarias en el ámbito del sector PP1 - 3, industrial, Y como argumentos posteriores al escrito de demanda, alega la información pública para licencia ambiental para la mercantil UNIVAL RODANCO BENIDORM SL en la parcela T- 2 para la actividad de centro comercial y de ocio publicada en el DOGV de 8.2.2008 Todos estos hechos anteriores y posteriores a la Modificación impugnada suponen, en modo alguno que la modificación impugnada derogue en el uso compatible terciario comercial, la excepción de:'excepto grandes establecimientos comerciales alimentarios' en el PP 3.1 que se mantiene vigente, sin que conste, ni la actora alegue que haya sido derogado.

Podemos concluir, que no nos encontramos ante una modificación estructural puesto que no se ha modificado la prohibición de grandes establecimientos comerciales alimentarios, ya que la agrupación comercial incluida en la modificación que nos ocupa definida en el 112.b, no supone que en las agrupaciones comerciales se permitan grandes establecimientos comerciales alimentarios y tampoco lo supone la modificación del apartado 5.c, sobre la ratio dársena/ superficie de venta, que aumenta los metros cuadrados de dársena en función de la fracción de superficie de venta pasando de 5.000 m2 a 1.500 m2.

Y por ello resulta intrascendente la afirmación de la demanda del carácter restrictivo del Plan General de 1990, respecto a la venta de artículos de alimentación en grandes superficies alimentarias que se sitúan de acuerdo con el art. 2 de las ordenanzas en los ejes comerciales.

En lo que se refiere a la memoria del documento de modificación puntual que menciona los convenios urbanísticos suscritos por el Ayuntamiento con el agente urbanizador y el comprador de la parcela T-2, tampoco puede decirse que la modificación impugnada sea evitar la prohibición expresa de grandes superficies alimentarias, puesto que se refieren a la sostenibilidad económica del programa.

La argumentación de la actora acerca de la relevancia de la modificación está basada en que en el sector PP 3-1 industrial, no podrá autorizarse un local de superficie superior a 1.500 metros, más que el caso de que la superficie destino a la venta de productos alimenticios, sea inferior a la mitad la superficie del edificio local, es decir 750 m² de acuerdo con lo establecido en el art. 112.2.c, si se trata de productos alimentarios o de 1.500 si se trata de otros productos considerando que en el local o agrupación comercial que ahora se definen en la modificación en la parcela T-2, en la que se pretende construir un centro comercial, con múltiples tiendas la mitad de la superficie podría ser hasta 27.943,5 metros y toda esa superficie podría destinarse a la venta de productos de alimentación, pero todo ello no supone que lo que la actora denomina Hipermercados, estuvieran prohibidos en el citado sector, sino que lo que estaba prohibido y sigue estando prohibido son, los grandes establecimientos comerciales alimentarios, es decir que en esa parcela T-2 no podrá implantarse un gran establecimiento comercial alimentario, tanto en un solo local, como en agrupaciones comercial y se denomine como se denomine.

Por último. no nos encontramos en el supuesto del artículo 32.3 de la ley 3/2011 de Comercio de la Comunidad Valenciana , puesto que en el citado sector industrial ya se permitía el uso terciario comercial, con la única excepción de grandes establecimientos comerciales alimentarios y por tanto no nos encontramos ante la ordenación de suelo ni de sus usos, con consideración de ordenación estructural, puesto que el uso comercial ya estaba permitido, con excepción como hemos dicho de uso alimentario.

Y en ese sentido los comentarios de la Subdirectora General de evaluación ambiental, se refieren a la compatibilidad el uso industrial con el uso del comercio minorista y la ubicación del comercio en entornos urbanos, con vocación de proximidad y servicio, asi como los dictámenes de la Comisión de seguimiento del Plan General de Benidorm, que consideraron que debía de ser evitado el desplazamiento del comprador en vehículo y la recomendación de que en todo caso las grandes superficies de venta se dediquen a comercializar muebles, vehículos de motor, jardinería, material para la construcción o carburantes, etc....

En lo que respecta a los artículos 19.2 y 27 de la LOTUP, no nos encontramos en una zona urbanizada de nuevo desarrollo , sino en una zona de suelo urbanizable, en la que los usos ya estaban regulados en el Plan de 1990 en concreto el uso Terciario comercial con excepción de Grandes establecimientos comerciales alimentarios , prohibición que se mantiene en el PG , después de la modificación impugnada del art. 112.2.c y 5.c tanto para un local, como para una agrupación comercial.

Por lo expuesto, la Sala no considera que nos encontremos ante lo que la actora denomina reserva de dispensación, puesto que como hemos dicho el uso comercial en el sector industrial litigioso ya estaba permitido en las normas urbanísticas y no consta, ni se ha modificado que no siga estando prohibido dentro de ese uso terciario comercial, los grandes establecimientos comerciales alimentarios puesto que los artículos ( 2 y en especial el 3) que lo regulan no ha sido modificados, ni derogados.

Congruentemente con estas conclusiones, debe desestimarse la carencia de documentos legales como la memoria de sostenibilidad económica, los documentos evaluación ambiental y terciaria, el estudio de integración paisajística y el estudio de tráfico, movilidad y de transporte, concluyendo que las modificaciones impugnadas, mantienen el uso terciario comercial del sector PP. 3/1 industrial y no supone como hemos dicho la derogación de la prohibición expresa en el citado artículo de la excepción de grandes establecimientos comerciales para uso alimentario.

Por ello y sin necesidad de más considerciones la demanda debe ser desestimada.



TERCERO : De conformidad con el art. 139.1 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa redactado por el apartado once del artículo tercero de la ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal ('BOE' 11 octubre). vigencia: 31 octubre 2011 , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad. Y del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('B.O.E.' 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CUARTO.- Fue señalado la deliberación, votación y fallo el día 12. 6.2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso han sido observadas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La actora interpuso recurso contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benidorm de 31 octubre del 2016, que aprobó la Modificación puntual número diecinueve pormenorizada del Plan General de Benidorm de 1990, modificando el artículo 112 de las Normas Urbanísticas de edificación y de los usos en suelo urbano .

Formalizado escrito de demanda expuso la redacción original del citado artículo 112 y las modificaciones que se introducen en el apartado 2. c sustituyendo: 'A estos efectos se entiende como actividad predominante la que ocupe mayor superficie útil del edificio o local ', con la frase : 'A estos efectos se entiende, actividad predominante en la que ocupe el mayor superficie útil del local o agrupación comercial definida en el apartado b) anterior' Y que en el apartado 5 c) modifica la ratio de dársenas/ superficie de venta y donde decía: 'En los grandes establecimientos comerciales deberá instalarse una dársena por cada 5.000 m² o fracción de superficie de venta ' ahora pasa a decir: 'En los grandes establecimientos comerciales deberá instalarse una dársena por cada 1.500 m² o fracción de superficie de venta' Considera el que el Plan General de 1900, tenía carácter restrictivo con respecto a las grandes superficies comerciales y en particular las alimentarias con el finde que estas fueran instaladas en Suelo urbano, en lo que denominaba ejes comerciales ( (artículo 2) y que en suelo urbanizable, solo se mencionaba la posibilidad de implantación de grandes superficies comerciales en el PP 3/1 industriales (art 3 de las Ordenanzas), con expresa prohibición de Grandes Establecimientos comerciales alimentarios Comerciales Alimentarios , es decir de Hipermercados.

Expone los antecedentes de esta prohibición en el Plan General y la finalidad efectiva de la Modificación puntual impugnada, considerando que no es meramente interpretativa y que tienen un alcance estructural para evitar la intervención de la Generalitat y posibilitar la implantación de una gran superficie comercial alimentaria, es decir un hipermercado, en el ámbito del Sector PPr 3/1 Industrial.

Alega el intento de Acuerdo interpretativo de 27.10.2014 del artículo 112 de la NNUU de 1990, que nunca puso en práctica el Ayuntamiento, los Convenios suscritos por el Ayuntamiento de Benidorm con la mercantil 'Terra Village Land SL ' y con la mercantil ' Unibail Rodamco Benidorm SL' que compró a la primera, agente urbanizador, la parcela T-' del Sector 3/I Industrial , las alegaciones en el trámite de información pública y que lo que se trataba era modificar el art. 112 de las NNUU, la relevancia de la modificación puntual ( art. 112 .c y b definición de gran establecimiento comercial -750 m2 productos alimentarios o 1500 m2 no alimentarios ) y el concepto de local o agrupación comercial, argumentando que como en la parcela T-2 del Sector a PP 3/1 puede construirse un centro comercial con múltiples tiendas y e la mitad puede dedicarse a productos alimenticios, es decir un hipermercado en el seno de una agrupación comercial .

Y como Fundamentoc de Derecho : I.-La modificación del Planeamiento es una modificación estructural, lo que conlleva la nulidad de acuerdo con el art. 32 de la Ley 3/2011 de Comercio de la Generalitat Valenciana , art. 19.2 y 27 de la LOTUP.

II.- Carácter estructural de la Modificación por razones materiales la 'reserva de dispensación ' que implica la modificación y las razones legales como : a) Inexistencia de memoria de sostenibilidad económica , b) documentos evaluación ambiental y territorial y c) estudio de integración paisajística y estudio de tráfico y movilidad y trasportes.

Por su parte el Ayuntamiento se opone y alega los hechos que considera relevantes, en relación a la modificación del artículo 112 c) de las Normas Plan General de Benidorm en concreto : la remisión a la Consellería de obras públicas de la modificación, solicitud de informe favorable de la Comisión de evaluación ambiental de 30 de marzo del 2016, consulta de la Dirección General de comercio y consumo, así como del Servicio territorial de urbanismo que consideró que la modificación era una modificación de ordenación pormenorizada, cuya aprobación definitiva corresponde al Ayuntamiento, no presenta afecciones sobre el medio ambiente porque se actúa sobre el funcionamiento interno y denominación de los usos comerciales.

El informe fue publicado y no se produjo ninguna alegación, siendo suficiente para proceder el procedimiento de evaluación simplificada, constan los informes del técnico del Ayuntamiento y de la letrada de los servicios jurídicos favorables, afirmando que procede la tramitación de acuerdo con el art. 57.1 de la LOTUP por tratarse de una mera modificación que no afecta a la ordenación in estructural, publicándose la modificación puntual junto con el informe ambiental por plazo de 45 días.

El arquitecto municipal emitió informe el doce de septiembre del 2016 manifestando que no afectaba la modificación a la ordenación estructural territorial, no tiene relevancia sobre el consumo de recursos, ni sobre medio ambiente y la modificación no puede considerarse racionalmente estructural, no hay clasificación del suelo, ni nuevas infraestructuras, ni modificación del aprovechamiento, ni de la infraestructura verde y no se altera determinación alguna de los elementos estructurales del artículo 211 de la LOTUP, no era necesario el estudio de tráfico y movilidad y transporte del artículo 34.2 de la LOTUP, ni la ley de la movilidad de la Comunidad Valenciana, asimismo, la modificación no tiene otro alcance que actualizar declarar un concepto jurídico indeterminado, el concepto del edificio por otro concepto jurídico que determinado, introduciendo la debida coherencia terminológica del apartado b y c del artículo 112, a los solos efectos de rectificar exactamente, cuál es la base de cálculo de predominancia de las diferentes modalidades de uso comercial y no son aplicables el art. 30.2, ni el 34 de la LOTUP .

El Ayuntamiento considera que: I.- No se trata de una modificación del planeamiento estructural, no siendo de aplicación el artículo 32 párrafo tercero de la ley 3/2011 en el Comercio de la Comunidad Valenciana que se refiere a suelos con vocación de futuro, que la ordenación era completa y para todos los posibles usos, no nos encontremos ante ordenación estructural, el informe de la Subdirección General de comercio de consumo de sugiere directrices en relación con futuros planes que rodean dicho informe no tiene carácter vinculante, sino tan sólo preceptivo y sólo tiene virtualidad cuando se lleve a cabo una acción de ordenación territorial que posibilite la reclasificación o la calificación de suelos para la implantación de actividades comerciales . II .-No es de aplicación el artículo 27.1 de la LOTUP porque no se habilita el uso de gran superficie comercial en su modalidad alimentario uso alimentario y porque no califica ningún suelo ,sino que se limita completar a efectos clarificadores el concepto edificio cuando estamos hablando de uso comercial que es equivalente al concepto de edificio comercial. III-.- No existen razones de planeamiento materiales para justificar que sea de carácter estructural no encontrándonos ante el proceso de aprobación del Plan General de 1990. IV .-No resulta de aplicación la ausencia de reservas de de dispensación, puesto que la modificación no se refiere a un sector o ámbito concreto, sino a la clarificación de una terminología, la modificación afecta a todo el suelo ordenado y no puede considerarse una norma 'ad hoc' para regular una situación concreta. V .-La ausencia de memoria de sostenibilidad económica, inexistencia de estudio de tráfico y movilidad trasporte, es el resultado de desenfoque de origen que padece la actora, nos encontramos ante una ordenación pormenorizada y de escasísimo rango.



SEGUNDO: Podemos concretar las pretensiones del recurso en los siguientes extremos : a) El acto administrativo impugnado está viciado nulidad de pleno derecho a tenor del art. 47.1 de la ley 39/1995 de procedimiento administrativo común, por haber sido adoptado por órgano manifiestamente incompetente el Ayuntamiento de Benidorm por razón de la metería por qué debería haberse aprobado por la Comisión territorial de urbanismo de Alicante con remisión al informe de la subdirección General de comercio consumo, explícitamente desfavorable que desaconseja la modificación considerando que de acuerdo con el art. 32.3 de la ley 3/ 2011 de comercio, b) Tiene la consideración de ordenación estructural porque posibilita la implantación de grandes superficies comerciales predominantemente alimentarias, en el sector 3.1 industrial, supone una reserva de dispensación contraviniendo un principio básico del derecho a quedando claro en la propia las manifestaciones del arquitecto municipal a presencia judicial acerca deque la innovación únicamente afecta al Sector industrial 3.1, puesto que en las calles denominadas ejes comerciales se admiten los grandes establecimientos comerciales, en el sector de suelo urbanizable PAU-1 Murtal, no tiene ninguna utilidad la modificación, ni en el Área Parque temático de Benidorm Finestrat por ser un Plan Especial de usos e infraestructuras, no permitiendo el Plan General grandes superficies más que las zonas donde lo autorice expresamente el planeamiento, C) Por último reitera que la Modificación puntual número 19 del Plan General, no contiene documentos esenciales como el informe de viabilidad económica y memoria de sostenibilidad económica la inexistencia de documentos evaluación ambiental y territorial estudio integración especie de paisajística la inexistencia de estudios del tráfico y movilidad y transportes.

La actora alega los precedentes históricos del trámite de alegaciones de la información pública del Plan General de 1990, en la que determinados alegantes, pretendieron que se ampliará los usos comerciales además de los industriales y los informes municipales que considerando que debía evitarse la posible localización de actividades comerciales de productos de uso habitual basados en desplazamiento del comprador un vehículo y y grandes almacenes que podrían trastocar la estructura urbana precisamente la la estructura comercial de núcleo urbano en contra de los criterios generales del Plan es decir de la estructura urbana prevista por el plan.

Asimismo alega el intento por parte del Ayuntamiento en octubre del 2014 acerca de la interpretación del artículo 112 de las normas urbanísticas que fue impugnado mediante diversos recurso de reposición que el Ayuntamiento no resolvió nunca expresamente, pero que tampoco se atrevió a poner en práctica, Y de la misma manera invoca los Convenios con el agente urbanizador del sector 3/1 un industrial vendedor de la parcela T-2 y con el comprador para que modificara el Plan General y el Plan parcial para ajustarse a las necesidades de promoción de grandes superficies comerciales y de ocio, con posible modificación puntual con la finalidad.

A juicio del actor todo ello justifica que lo que se trata de evitar es la prohibición expresa de implantación de grandes superficies alimentarias en el ámbito del sector PP1 - 3, industrial, Y como argumentos posteriores al escrito de demanda, alega la información pública para licencia ambiental para la mercantil UNIVAL RODANCO BENIDORM SL en la parcela T- 2 para la actividad de centro comercial y de ocio publicada en el DOGV de 8.2.2008 Todos estos hechos anteriores y posteriores a la Modificación impugnada suponen, en modo alguno que la modificación impugnada derogue en el uso compatible terciario comercial, la excepción de:'excepto grandes establecimientos comerciales alimentarios' en el PP 3.1 que se mantiene vigente, sin que conste, ni la actora alegue que haya sido derogado.

Podemos concluir, que no nos encontramos ante una modificación estructural puesto que no se ha modificado la prohibición de grandes establecimientos comerciales alimentarios, ya que la agrupación comercial incluida en la modificación que nos ocupa definida en el 112.b, no supone que en las agrupaciones comerciales se permitan grandes establecimientos comerciales alimentarios y tampoco lo supone la modificación del apartado 5.c, sobre la ratio dársena/ superficie de venta, que aumenta los metros cuadrados de dársena en función de la fracción de superficie de venta pasando de 5.000 m2 a 1.500 m2.

Y por ello resulta intrascendente la afirmación de la demanda del carácter restrictivo del Plan General de 1990, respecto a la venta de artículos de alimentación en grandes superficies alimentarias que se sitúan de acuerdo con el art. 2 de las ordenanzas en los ejes comerciales.

En lo que se refiere a la memoria del documento de modificación puntual que menciona los convenios urbanísticos suscritos por el Ayuntamiento con el agente urbanizador y el comprador de la parcela T-2, tampoco puede decirse que la modificación impugnada sea evitar la prohibición expresa de grandes superficies alimentarias, puesto que se refieren a la sostenibilidad económica del programa.

La argumentación de la actora acerca de la relevancia de la modificación está basada en que en el sector PP 3-1 industrial, no podrá autorizarse un local de superficie superior a 1.500 metros, más que el caso de que la superficie destino a la venta de productos alimenticios, sea inferior a la mitad la superficie del edificio local, es decir 750 m² de acuerdo con lo establecido en el art. 112.2.c, si se trata de productos alimentarios o de 1.500 si se trata de otros productos considerando que en el local o agrupación comercial que ahora se definen en la modificación en la parcela T-2, en la que se pretende construir un centro comercial, con múltiples tiendas la mitad de la superficie podría ser hasta 27.943,5 metros y toda esa superficie podría destinarse a la venta de productos de alimentación, pero todo ello no supone que lo que la actora denomina Hipermercados, estuvieran prohibidos en el citado sector, sino que lo que estaba prohibido y sigue estando prohibido son, los grandes establecimientos comerciales alimentarios, es decir que en esa parcela T-2 no podrá implantarse un gran establecimiento comercial alimentario, tanto en un solo local, como en agrupaciones comercial y se denomine como se denomine.

Por último. no nos encontramos en el supuesto del artículo 32.3 de la ley 3/2011 de Comercio de la Comunidad Valenciana , puesto que en el citado sector industrial ya se permitía el uso terciario comercial, con la única excepción de grandes establecimientos comerciales alimentarios y por tanto no nos encontramos ante la ordenación de suelo ni de sus usos, con consideración de ordenación estructural, puesto que el uso comercial ya estaba permitido, con excepción como hemos dicho de uso alimentario.

Y en ese sentido los comentarios de la Subdirectora General de evaluación ambiental, se refieren a la compatibilidad el uso industrial con el uso del comercio minorista y la ubicación del comercio en entornos urbanos, con vocación de proximidad y servicio, asi como los dictámenes de la Comisión de seguimiento del Plan General de Benidorm, que consideraron que debía de ser evitado el desplazamiento del comprador en vehículo y la recomendación de que en todo caso las grandes superficies de venta se dediquen a comercializar muebles, vehículos de motor, jardinería, material para la construcción o carburantes, etc....

En lo que respecta a los artículos 19.2 y 27 de la LOTUP, no nos encontramos en una zona urbanizada de nuevo desarrollo , sino en una zona de suelo urbanizable, en la que los usos ya estaban regulados en el Plan de 1990 en concreto el uso Terciario comercial con excepción de Grandes establecimientos comerciales alimentarios , prohibición que se mantiene en el PG , después de la modificación impugnada del art. 112.2.c y 5.c tanto para un local, como para una agrupación comercial.

Por lo expuesto, la Sala no considera que nos encontremos ante lo que la actora denomina reserva de dispensación, puesto que como hemos dicho el uso comercial en el sector industrial litigioso ya estaba permitido en las normas urbanísticas y no consta, ni se ha modificado que no siga estando prohibido dentro de ese uso terciario comercial, los grandes establecimientos comerciales alimentarios puesto que los artículos ( 2 y en especial el 3) que lo regulan no ha sido modificados, ni derogados.

Congruentemente con estas conclusiones, debe desestimarse la carencia de documentos legales como la memoria de sostenibilidad económica, los documentos evaluación ambiental y terciaria, el estudio de integración paisajística y el estudio de tráfico, movilidad y de transporte, concluyendo que las modificaciones impugnadas, mantienen el uso terciario comercial del sector PP. 3/1 industrial y no supone como hemos dicho la derogación de la prohibición expresa en el citado artículo de la excepción de grandes establecimientos comerciales para uso alimentario.

Por ello y sin necesidad de más considerciones la demanda debe ser desestimada.



TERCERO : De conformidad con el art. 139.1 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa redactado por el apartado once del artículo tercero de la ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal ('BOE' 11 octubre). vigencia: 31 octubre 2011 , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad. Y del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('B.O.E.' 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 15/2017 interpuesto por COMERCIAL IUNVERESORA PROMAR SL , contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benidorm de fecha 31.10.2016, Modificación Puntual nº19 de la normativa del Plan General de Benidorm de 1990 del artículo 112 de las NNUU de la edificación y de los usos en Suelo urbano, condenando a la actora al pago de las costas causadas a la administracion demandada hasta un máximo de 1.500 euros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico.