Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 346/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 543/2014 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000543/2014
N.I.G.: 46250-33-3-2014-0005051
SENTENCIA Nº 346/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
President
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veintiseis de junio de dos mil diecisiete.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Zaida , representada por la Procuradora Dña.
Esperanza de Oca Ros y dirigida por el Letrado D. Pablo Bagán Terren, contra la Sentencia n.º 200/2014
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado
n.º 316/2010, siendo apelados el AYUNTAMIENTO DE LA VALL D'UIXÓ, quien comparece a través de la
Procuradora Dña. Carmen Vidal Vidal y defendido por el Letrado D. Jorge Esparza Prats y D. Gregorio ,
representado por la Procuradora Dña. Beatriz Llorente Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia n.º 200/2014 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 1 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 316/2010.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime la demanda, se declare la nulidad de todas las actuaciones del tribunal calificador, ordenando la retroacción del proceso selectivo de referencia al momento del nombramiento de un nuevo tribunal calificador que deberá estar integrado por miembros en los que no concurra causa legal de exclusión.

La parte apelada, el Ayuntamiento demandado y el codemandado, formuló oposición en sus respectivos escritossuplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 16/mayo/2017, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 200/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 316/2010 en cuyo fallo se establece: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pablo Bagán Terrer, Letrado, en nombre y representación de Dª. Zaida contra el Ayuntamiento de Vall D'Uixó y contra D.

Gregorio , en impugnación dela resolución de alcaldía número 736/10 de fecha 26/03/2010, declarando que la composición del tribunal que contempla, en cuanto nombra Presidente a un funcionario interino, es contraria a Derecho, procediendo no obstante la conservación de actos que traen causa del concurso celebrado.

Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Es que objeto del presente recurso la resolución de alcaldía número 736/10 de fecha 26/03/2010, por la que se nombra a los miembros del tribunal calificador de proceso selectivo para cubrir en propiedad tres plazas de auxiliar administrativo de administración General.

Solicita la recurrente en el suplico de su demanda que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad, anule o revoque y deje sin efecto el nombramiento de don Silvio , presidente titular del tribunal calificador, procediendo asimismo a la anulación de todos los actos conexos o derivados de las actuaciones del tribunal, condenando a la demanda a estar y pasar por dicha declaración y por las consecuencias legales que la misma conlleva, ordenando se retrotraiga el proceso selectivo al momento de nombramiento del tribunal, que deberá estar integrado por los miembros en los que no concurre causa legal de exclusión. Y alega que la designación de Silvio como presidente del tribunal de selección en el proceso selectivo para cubrir en propiedad tres plazas de auxiliar administrativo de administración general no se ajusta a derecho, al ostentar este la condición de funcionario interino en el ayuntamiento de Vall D'Uixó, infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 60 del EBEP .

Tanto la administración demandada como don Gregorio , codemandado, se oponen y alegan que si bien el Sr. Silvio es funcionario interino en el ayuntamiento deVall D'Uixó, también ostenta la condición de funcionario de carrera en la administración local, aunque con plaza titular en otro ayuntamiento, exigiéndose en las bases que el Presidente sea funcionario de carrera de la administración local de la Comunidad Valenciana.

Subsidiariamente alegan que se atienda al principio conservación de actos, no incurriendo la resolución en causa de nulidad de pleno derecho.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son en síntesis que la sentencia incurre en vulneración de la doctrina de conservación de actos ( art. 66 Ley 30/92 ): - No puede concebirse una conexión lógica necesaria entre una configuración del primer ejercicio en las bases del proceso selectivo como un cuestionario de preguntas y una total ausencia de intervención activa y evaluadora en dicho primer ejercicio del Presidente del órgano calificador, el propio funcionario interino Don Silvio ; no es sólo forzado sostener, como hace la sentencia, que al tratarse de un cuestionario de preguntas con la fórmula objetiva de evaluación de las respuestas el Presidente del tribunal no hubiera intervenido en absoluto en la evaluación de las mismas, sino sobre todo es ilógico deducir dela existencia en las bases de una fórmula objetiva de evaluación de respuestas que el Presidente del órgano calificador no haya intervenido en el primer ejercicio de forma activa pues hay que reparar en el hecho de que esa primera intervención activa consiste en la propia elaboración y validación del cuestionario de preguntas; en este orden de cosas se destaca asimismo que las codemandadas no han acreditado, ni en realidad hanalegado, que el Presidente no hubieratenido ninguna intervención en los actos de elaboración y validación del cuestionario de las 50 preguntas en queconsistió el primer ejercicio; - y además se omite en la sentencia las consideraciones relativas al motivo de conservación de los actos del tribunal distintos del primer ejercicio, coninfracción de lo dispuesto en el art. 24 CE : no se explicita porquése deben conservar los actos correspondientes a los ejercicios segundo y tercero de la fase oposición y los de la fase de concurso pues no se ha acreditado en los autos la total ausencia de intervención activa del Presidente del tribunal en esas partes del proceso selectivo. Se alega la sentencia de esta sección 570/2013, de 11/julio, y sobre la base también de la doctrina que se mantiene en esa sentencia se considera que procede la estimación del recurso.

Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación por el Ayuntamiento se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada; por el codemandado, Sr. Gregorio se aduce que la actora ha planteado hechos nuevos en su recurso, sobre los que no se ha realizado prueba alguna, y que su admisión implicaría poner a esta parte en situación de indefensión; subsidiariamente se señala que no se impugnó el primer ejercicio.



CUARTO.- La sentencia apelada aborda el recurso en los términos siguientes: '

SEGUNDO.- El artículo 60 de la ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público dispone: '1. Los órganos de selección serán colegiados y su composición deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y se tenderá, asimismo, a la paridad entre mujer y hombre.

2. El personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual no podrán formar parte de los órganos de selección.

3. La pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie' Y además, en materia de acceso al empleo público, la reforma ha tenido por objeto garantizar los principios de transparencia, imparcialidad y profesionalidad de los órganos selectivos; y de ello se hace expreso eco la Exposición de Motivos del EBEP: 'En materia de acceso al empleo público ha sido preocupación esencial garantizar en la mayor medida posible la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como la transparencia de los procesos selectivos y su agilidad, sin que esto último menoscabe la objetividad de la selección. .... En particular se hace hincapié en las garantías de imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección, para asegurar su independencia en el ejercicio de las potestades que les corresponden y de ahí, que, como es regla en otros ordenamientos, se establezcan determinados límites a su composición. A ello se añade el criterio favorable a la paridad de género, en coherencia con la mayor preocupación actual de nuestro ordenamiento por garantizar la igualdad real entre hombres y mujeres.' Consta en el expediente administrativo, folios 81 a 83, el Anexo III de las bases aplicables para el proceso selectivo, y respecto a la composición del tribunal calificador dispone: 'Tribunal calificador a) Tribunal titular: Presidente: Un funcionario de carrera de la administración local de la Comunidad Valenciana.

Vocales: -Tres funcionarios de carrera del ayuntamiento de la Vall D'Uixó.

-Un funcionario de carrera de otra administración pública.

Secretario: el Secretario General del ayuntamiento.

b)Tribunal suplente.

Presidente: Un funcionario de carrera de la administración local de la Comunidad Valenciana.

Vocales: -Tres funcionarios de carrera del ayuntamiento de laVall D'Uixó.

- Un funcionario de carrera de otra administración pública.

Secretario: un funcionario de carrera en quien delegue el Secretario General.

El tribunal podrá disponer la incorporación a sus trabajos de asesores especialistas para todos o algunos de los ejercicios.

También constan certificados de Secretario General del ayuntamiento de laVall D'Uixó, de fecha 18 de octubre de 2013, de 26 de noviembre de 2010 y de 7 de abril de 2011, en los que se indican: 'que según los datos que obran en esta secretaría a mi cargo, resulta que Silvio , con DNI NUM000 , es funcionario de carrera, agente de la policía local, desde el 25 de mayo de 2006, en el ayuntamiento de Catarroja. Que Silvio tiene el título de licenciado en ciencias políticas y de la administración. Que Silvio , es funcionario interino, ocupando el puesto de trabajo de director del área de personal, seguridad ciudadana y tráfico, desde el 18 de junio de 2009, en el ayuntamiento de Vall D'Uixó, hasta su nombramiento como funcionario de carrera de esta misma corporación. Que Silvio , es funcionario de carrera, ocupando la plaza de técnico administración General, desde el 17 de junio de 2010, en el ayuntamiento de laVall D'Uixó. Asimismo, ocupa el puesto de trabajo de director del área de personal, seguridad ciudadana y tráfico. (Documentos uno y dos de las demandadas).

En el presente caso, el Sr. Silvio cierto es que ostentaba la condición de funcionario de carrera de una administración local de la Comunidad Valenciana, concretamente tenía su plaza de titular en el ayuntamiento de Catarroja, y que este requisito es el que se fijaba en las bases para tener la condición de presidente del tribunal calificador del proceso selectivo objeto del presente recurso, pero también es cierto que tenía la condición de funcionario interino en el ayuntamiento deVall D'Uixó, y el EBEP en su artículo 60.2 lo que prohíbe expresamente es que un funcionario interinoforme parte de los órganos de selección, por tanto el Sr. Silvio era funcionario interino y funcionario de carrera en otro ayuntamiento. Y siendo que la prohibición que rige en el EBEP, se prevé precisamente en aras a garantizar la transparencia e imparcialidad propias de quienes gozan de la condición de inamovilidad en sus puestos, condición de que no goza el funcionario interino, ni el personal de designación política ni eventual, y ostentando el Sr. Silvio también la condición de funcionario interino, éste se encontraba incurso en una causa legal de exclusión, lo que le impedía formar parte del tribunal, pues aun siendo funcionario de carrera en otra Administración, no gozaba de tales garantías de imparcialidad en el Ayuntamiento de Vall D'Uixó.

Ahora bien, si debe estimarse la pretensión de la parte demandada de conservación de actos, puesto que siguiendo la línea marcada por la Sentencia del TSJCV de fecha 11 de julio de 2013 , resolviendo en apelación un supuesto similar, resulta de aplicación al presente supuesto la sentencia de Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1992 , que ha venido entendiendo que la defectuosa composición de un Tribunal no provoca una manifiesta incompetencia del mismo cuando sólo afecta a uno de sus miembros, pues cuando el resto de los miembros son suficientes para constituirlo y actuar sin aquél, hay que entender que el instituto jurídico- administrativo de la conservación de los actos desaconseja una solución tan radical como, sin duda, lo es la nulidad de pleno derecho ( STS de 19 de febrero de 1992 ), de todo un proceso selectivo.

Y ello porque en este caso concreto nos encontramos ante unos resultados, resultados del primer ejercicio, que se obtuvieron sin la intervención activa y evaluadora de quien no debió formar parte del tribunal por ostentar la condición de funcionario interino, habiéndose acreditado tanto por la administración demandada como por el codemandado que la puntuación asignada en el primer ejercicio se obtuvo de forma objetiva sin la intervención activa del Presidente, pues consta expresamente que el primer ejercicio consistió en la realización de una prueba de conocimiento referida al temario, a través de un cuestionario de 50 preguntas, más 5 preguntas de reserva. Así se indica en las bases que 'el cuestionario será tipo test en forma de preguntas con diversas respuestas, de las que solo una es la correcta. Para la calificación de este ejercicio se utilizará la siguiente fórmula (A-(EEl número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado)x10/N, de donde A son las preguntas acertadas, E las preguntas erróneas, n número de respuestas alternativas, y N número total de preguntas válidas. Siendo la puntuación máxima de este primer ejercicio de 10 puntos y necesario obtener un mínimo de cinco puntos para acceder al ejercicio siguiente'(folios 81 a 83 EA). Obteniendo en dicha prueba la recurrente una puntuación de 00.13 y el Sr.

Gregorio una puntuación de 8.13, no alcanzando la recurrente la nota mínima necesaria para participar en el siguiente ejercicio del proceso selectivo. Por lo que procede por aplicación del principio de conservación de actos, salvaguardar los resultados del mismo.



QUINTO.- A la luz de las alegaciones de las partes, expediente administrativo y prueba practicada, se concluyeque procede la estimación del presente recurso En efecto, en el presente caso: - Lo primero que se ha de significar es que se impugna la designación del tribunal directamente y que la vulneración de lo dispuesto en el art. 60 EBEP es palmaria. El hecho de que el Sr. Silvio , el presidente del tribunal, fuera funcionario de carrera 'en otro Ayuntamiento' no eludesu condición de funcionario interino en el Ayuntamiento demandado, y elloprovoca que su inclusión en el tribunal contravenga directamente el precepto indicado, tal como razona la sentencia apelada.

- La cuestión afecta a la aplicación de la doctrina de la conservación de actos: La lectura de lasentencia de esta Sección en cuya doctrina se apoya la resolución apelada se considera que lleva a una conclusión distinta a la que se sostiene en la sentencia.

El art. 66 de la Ley 30/92 establece que ' El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción'.

La sentencia citada es la 570/2013, del 11/julio/ (ROJ: STSJ CV 3258/2013 - ECLI:ES:TSJCV:2013:3258, recurso: 587/2011 : '

TERCERO.- Partiendo de lo declarado por la sentencia de instancia que estima parcialmente el recurso, dado que el Presidente del Tribunal del órgano de selección no tenia la condición de funcionario de carrera del Ayuntamiento de Vall D? Uixo, y por tanto no podia formar parte del tribunal, aplica la doctrina de conservación de los actos, pues los miembros del tribunal eran 7 y el recurrente no acredita que el voto del presidente resultara determinante para la adjudicación de las plazas.

De acuerdo con las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 de LEC , y habiendo denunciado el sindicato en su demanda, la nulidad de la composición del tribunal al carecer el Presidente de la condición de funcionario de carrera, a la Corporación Local correspondía bien a través del expediente administrativo, bien a través de su ramo de prueba aportar, en su caso, las correspondientes actas del tribunal de la oposición que acreditaran que la intervención en la elaboración de los ejercicios y la puntuación otorgada por el Presidente no había tenido relevancia alguna en los resultados.

Las pruebas selectivas constaban de 8 ejercicios , Medición de estatura, prueba psicotecnica, pruebas de aptitud física,cuestionario de 50-75 preguntas con respuestas alternativas sobre los temas relacionados en los grupos I a IV, debiendo obtener una calificación de 5 para superar el mismo, conocimiento de valenciano, reconocimiento medico, desarrollo de dos temas elegidos por el aspirante de cuatro extraído por sorteo de los grupos I a IV, debiendo obtener una calificación de 5 para superar el ejercicio, temas locales obligatorio y no eliminatorio.

A la vista de ello la apelación debe ser estimada, pues nos encontramos ante unos resultados valorativos, viciados de nulidad en cuanto se obtuvieron con la intervención activa y evaluadora de quien no debió formar parte del tribunal al carecer de la condición de funcionario de carrera del Ayuntamiento convocante, y sin que el Ayuntamiento al que le incumbía haya acreditado la individualizacion de la puntuaciones asignadas por cada miembro del tribunal a cada uno de los ejercicios que integraban el proceso selectivo , ni tampoco la intervención o no del Presidente en la elaboración del 4 ejercicio de la oposición.

En definitiva, no resulta de aplicación la doctrina del TS, expresada en su sentencia de 4/6/08 , al encontrarnos con una infracion incardinable en el art. 621.e de la ley 30/92 , en cuanto actos que han resultado emanados de un órgano colegiado defectuosamente compuesto, falta de indivudualizacion de las puntuaciones asignadas por cada uno de los miembros del Tribunal, de que se trata del Presidente cuyas funciones comprenden la de los vocales y ademas ostenta la representación del órgano,acuerda la convocatoria de las sesiones y el orden del día, preside las sesiones, modera los debates, asegura el cumplimiento de las leyes y visa las actas y certificaciones, determinando todo ello que la voluntad evaluadora del tribunal no se haya formado convenientemente, alcanzando así tal vicio suficiente relevancia para derivar la nulidad del nombramiento del presidente del tribunal, la constitución de este y el resultado de su cometido evaluador.' En efecto, como se sostiene en la apelación: la sola realización del primer ejercicio implica la preparación del cuestionario en que consistía el primer ejercicio, así como posteriormente,la puntuación del mismo; ello al margen de la resolución de las incidencias que se deducen del expediente administrativo. De hecho en el expediente administrativo consta: - decreto y certificado aprobando la lista de admitidos y excluidos, nombrando el tribunal y determinandola fecha del primer ejercicio (folios 101 a 136) - decreto elevando a definitiva la lista de admitidos y excluidos (folios 179 a 212); - resolución de la recusación presentada por un interesado (folios 252 a 271), incluida la resolución del incidente; recusación que se plantea frente a varios miembros del tribunal, incluido su presidente (folios 252), que no es aceptada por el mismo (folio 260) y que es expresamente rechazada a través del Decreto de la Alcaldesa 1082/2010 (folio 265).

El recurso se plantea de forma directa, se reitera, frente al nombramiento del tribunal; el mismo realiza el cuestionario y lo valora, como se dice en la sentencia apelada, se llegó a puntuar al recurrente en su primer ejercicio: Obteniendo en dicha prueba la recurrente una puntuación de 00.13 y el Sr. Gregorio una puntuación de 8.13, no alcanzando la recurrente la nota mínima necesaria para participar en el siguiente ejercicio del proceso selectivo. Tal como, además, resulta de los documentos aportados en el acto del juicio: documento, 4, folio 163 del recurso, ésa fue la nota obtenida por la aspirante aquí recurrente. Ello, además de lo que se ha expresado en torno a la resolución del incidente de recusación.

Por tanto, producida la intervención del tribunal calificador, se considera que no es aplicable la doctrina de conservación de acto Finalmente, los argumentos que esgrime la recurrente no son hechos nuevos, sino de alegaciones coherentes con la aplicación de la doctrina de conservación de los actos.

En consecuencia, procede la estimación del recurso, en el sentido de que procede la retroacción del proceso selectivo de referencia al momento del nombramiento de un nuevo tribunal calificador que deberá estar integrado por miembros en los que no concurra causa legal de exclusión apreciada.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Zaida frente a la Sentencia n.º 200/2014 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 1 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 316/2010, sentencia que se confirma en parte en el sentido de mantener la declaración de nulidad del acto recurrido, resolución de alcaldía número 736/10 de fecha 26/03/2010, por la que se nombra a los miembros del tribunal calificador de proceso selectivo para cubrir en propiedad tres plazas de auxiliar administrativo de administración General y se revoca también en parte determinando la retroacción del proceso selectivo de referencia al momento del nombramiento de un nuevo tribunal calificador que deberá estar integrado por miembros en los que no concurra causa legal de exclusión apreciada.

2º No imponer las costas causadas en esta instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.