Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 348/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4197/2016 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00348/2018
Recurso de apelación número: 4197/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 21 de junio de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 4197/2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
tanto por el Letrado Consistorial, en nombre y representación del CONCELLO DE A CORUÑA, como por
la procuradora Dª. MARÍA DOLORES NEIRA LÓPEZ, actuando en nombre y representación de CENTROS
COMERCIALES CARREFOUR, S.A. asistida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER ECHAVARRI BERGASA,
contra la Sentencia 2/2016 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de A
Coruña, en el Procedimiento Ordinario 115/2014.
En el presente recurso que es parte apelada XESTAGA, S.L., representada por el procurador D. JOSÉ
MARTÍN GUIMARAENS MARTÍNEZ y defendida por el Letrado D. JORGE PÉREZ MALDONADO.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

Por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de A Coruña se dictó la Sentencia 2/2016 en el Procedimiento Ordinario 115/2014 por la que, con estimación del recurso presentado por XESTAGA, S.L. se declaró la nulidad del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de A Coruña de 25 de enero de 2014, por la que se concede licencia de obra y actividad ambiental para la apertura e instalación de una gasolinera en el edificio donde se ubica el centro comercial Carrefour, S.L. en la Calle Francisco Pérez Carballo de A Coruña.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el Concello de A Coruña .

Por el Ayuntamiento, después de referir los motivos del recurso acogidos en la sentencia de instancia, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) las obras deben considerarse como de rehabilitación o más concretamente de reestructuración de un edificio que caben en un edificio fuera de ordenación parcial, con arreglo al Art. 103 de la LOUGA y lo dispuesto en la norma 2.3.3.2 del PGOM, que además trataban de adecuar un edificio preexistente a un nuevo uso impuesto por el Art. 3 del Real Decreto 6/2000 de 23 de junio , de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios, modificado por el Real Decreto-Ley 4/2013 de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo de crecimiento; b) por lo que hace al retranqueo de 5 m. advierte que la sentencia parte del dato erróneo de que se trata de una nueva edificación, en ningún momento lo considera como una implantación de un nuevo uso en un edifico preexistente, que además se encontraba parcialmente fuera de ordenación por incumplir los retranqueos, por lo que con arreglo a la jurisprudencia dicho incumplimiento no impediría el otorgamiento de la licencia (Sts. TSJ Galicia 24 de octubre de 2013, Castilla-León de 4 de mayo de 2007); c) la apreciación de que el proyecto incumple el documento básico de seguridad en caso de incendio integrado por el Código Técnico de la Edificación, después de señalar lo que ha de entenderse por 'espacio exterior seguro' denuncia que la apreciación del juzgador no la fundamenta en la prueba practicada sino en una apreciación subjetiva, cuando de la prueba practicada resulta que se trata de un espacio exterior sin confinamientos; d) por lo que hace a la estimación de la sentencia por no guardar los tanques una separación de 2 m respecto de toda posible edificación, por lo que vulnera el Art. 5.3 del Real Decreto 1905/1995 señala que, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia, la aplicación de la norma sí fue cuestionada ya que existe una norma posterior más específica, que es el RD 1523/1999 que deja a criterio del técnico autor del proyecto la cuestión, con la condición de que no se transmitan las cargas de las fundaciones y soportales de los edificios al recipiente con el mínimo de 0,50 m a los límites de la propiedad y advierte que ha de limitar su examen al proyecto licenciado y no a los desajustes de la fase de ejecución; e) por lo que se refiere al motivo de estimación por encontrarse el depósito en el interior de la edificación, señala que en este caso -como en todos los de gasolineras en superficie- los tanques se encuentran enterrados pero no confinados por edificación alguna, la finalidad de la norma es evitar que las gasolineras se ubique en recintos cerrados por fachadas que no es el caso; f) denuncia la ambigüedad de respecto del incumplimiento del Art. 12 del Anexo II del Real Decreto 1523/1999 , en todo caso señala que lo que persigue la norma es evitar que las tuberías desde los tanques a los surtidores se encuentren en el interior de los edificios y en el presente caso se cumple la norma, como señaló el ingeniero industrial.

Por lo que después de resumir los motivos del recurso termina interesando su estimación, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso.



TERCERO .- Del recurso de apelación interpuesto por Centros Comerciales Carrefour, S.A.

Por su parte la interesada, después de referir los antecedentes de los expedientes tramitados, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) existencia de un error en valoración de la prueba, porque se trataba de una obra de rehabilitación de un edificio preexistente y en situación de fuera de ordenación parcial, por lo que no era exigible el retranqueo de 5 m., como indica reconoció el Perito Judicial D. Fernando y la Arquitecta Municipal Dª. Marisa ; b) el Juzgador de instancia hace una referencia a la realidad visual demostrativa que no se atemperó al objeto del recurso y al examen de la prueba practicada, porque las licencias se conceden en base a los proyectos y no exigen la comprobación de la realidad física ni el examen del proceso constructivo y su ajuste al proyecto licenciado, advirtiendo que el Art. 2.3.3.2 del PGOM permite la nueva implantación y el cambio de uso en edificios existentes en situación de fuera de ordenación posterior; c) que ante la discrepancia entre los peritos en relación con la naturaleza de las obras, esto es sí se trata de una obra de reestructuración parcial de un edificio preexistente -tesis defendida por la apelante- o de una nueva construcción o edificación -tesis que defiende el informe aportado por la entidad recurrente y el perito judicial arquitecto- debió darse preferencia a los informes de los técnicos municipales, al gozar de la presunción de objetividad, veracidad y certeza por tratarse de funcionarios públicos; d) la instalación de la gasolinera es una medida basada en las determinaciones del Real Decreto-Ley 6/2000 de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el mercado de bienes y servicios y el Art. 40 del Real Decreto Ley 4/2013 de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, así como su resultado legislativo que es la Ley 11/2013 de 26 de julio; e) por lo que hace al retranqueo después de reiterar que se trata de una actuación en un edificio existente no resultan exigibles los retranqueos, pero además la caseta de cobro lo cumple sobradamente y la marquesita y el tótem de precios son elementos desmontables por lo que podrían colocarse cumpliéndolo; f) en cuanto a la normativa de protección contra incendios denuncia que el Juzgador de instancia incurre en un error en la valoración de la prueba al no examinar la totalidad de la practicada, limitándose a la del perito judicial prescindiendo de los informes de los servicios de extinción de incendios y salvamento y el ajuste del Plan a lo dispuesto en el Real Decreto 171/2010 de planes de autoprotección de la Xunta de Galicia; g) se cumple con la normativa de aplicación que no es el Código Técnico de la Edificación sino el Reglamento de Seguridad contra Incendios en los establecimientos Industriales aprobado por Real Decreto 2267/2004 de 3 de diciembre que en su tabla 1.3 se remite al parámetro de 'riesgo de activación' la ITC MI IP-04, pero defiende que al tratarse de un aparcamiento abierto presenta suficientes espacios libres de obstáculos que permiten un rápido alejamiento de los ocupantes, afirmando que el aparcamiento constituye un espacio exterior seguro; h) en cuanto a las distancias a las edificaciones la St. hace aplicación del Art.

5 del Real Decreto 1905/1995 que establece una distancia de 2 metros, cuando el mismo es desarrollo de la Ley 34/1992 de Ordenación del Sector Petrolero, que está derogada por la Ley 34/1998 del Sector de Hidrocarburos y las disposiciones reglamentarias fueron dictadas por el Real Decreto 1523/1999 de 1 de octubre, en cuyo capítulo III para las instalaciones de tanques y en relación con las edificaciones. Por lo que considera, una vez más, que el Juzgador de Instancia ha errado en la valoración de la prueba, al considerar aplicable una normativa (Real Decreto 1905/1995) superada por otra posterior (Real Decreto 1523/1999); i) resulta ilógico considerar como edificio una parte de las instalaciones por lo que entiende que se cumplen las exigencias del Art. 11 del Real Decreto 1523/1999 ; j) en relación con las costas al no estimarse íntegramente el recurso entiende que no corresponde la imposición de costas, por lo que no debieron imponerse.

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y se desestime el recurso confirmándose las resoluciones recurridas.



CUARTO .- De la oposición al recurso por parte de XESTAGA, S.L.

Por la entidad recurrente, ahora apelada, se defiende que la sentencia valora la numerosa prueba practicada llegando a conclusiones totalmente razonables y lógicas, siendo esta una función encomendada a los juzgadores de instancia.

En cuanto al cumplimiento de los parámetros de ocupación máxima y retranqueos establecidos en la Ordenanza Zonal 6.3 señala que permitida una ocupación máxima del 80% e imponiendo un retranqueo de 5 m. resulta que el proyecto mantiene el cumplimiento de los mismos, cuando del informe del Arquitecto designado judicialmente resulta una ocupación del 93,24% ya que el edificio destinado a aparcamiento debe computar y el mismo tampoco guarda el retranqueo, que el proyecto solo refiere a la marquesina, cuando del propio informe aportado por la entidad codemandada resulta que se edifica ex novo la planta -1 dentro del retranqueo obligatorio a la alineación exterior (en la que se contempla la construcción de nuevas estructuras con vigas, pilares, forjados, instalaciones, etc...) que no existían en el edificio preexistente y que incrementan el volumen y la edificabilidad, como es la construcción destinada a caja de cobros, servicios, almacén que, contrariamente a lo que se afirma por las apelantes, no se trata de instalaciones fácilmente desmontables y, en todo caso, afirma se trata de obras no permitidas en edificios en situación de fuera de ordenación parcial.

Afirma en su oposición al recurso de apelación que la edificación llevada a cabo no respeta el retranqueo de 5 m, que se impone tanto para las edificaciones sobre rasante como en subsuelo, con arreglo al Art. 6.3.6.1 del PGOM y de la Norma Zonal 6.3.2.

Señala que la licencia solo examina el cumplimiento de la normativa de seguridad en caso de incendio (CTE DB SI) por referencia a la construcción destinada a los cobros, almacén y WC (los 31,25 m2 construidos) pero obvia cualquier consideración en relación con el resto de la edificación destinada a estación de servicio o aparcamiento, cuando sus condiciones se ven modificadas por la presencia de 160.000 litros de combustible en la planta -1, por lo que después de referir los informes del Arquitecto Sr. Julián y del Perito de designación judicial, señala que este debate ya se suscitó en vía administrativa y hubiese sido técnicamente sencillo dotar a los edificios de una vía de evacuación, pero su coste no fue asumido por el promotor de las obras.

Advierte que el propio redactor del Proyecto D. Marcelino admitió que los tanques con la proyección del edificio anexo es de 0,80 m., señalando que la distancia mínima establecida en el Real decreto 1905/1995 de 24 de noviembre a toda posible edificación ha de ser de dos metros, indicando que esta norma resulta de aplicación complementaria con el Real Decreto 1523/1999 de 1 de octubre, por la que se modificó el Reglamento de Instalaciones Petrolíferas, como resolvió la St. del TSJ de Burgos de 22 de febrero de 2018, en relación con otra estación de servicio promovida por Carrefour.

Denuncian los apelados que durante la fase de ejecución de la obra se introdujeron entre los depósitos de almacenamiento 6 columnas no previstas en el proyecto, con el objeto de soportar el forjado entre las plantas -1 y 0, lo que resulta taxativamente prohibido por la normativa de seguridad y entienden demuestran la mala praxis de la promotora de las obras que a la vez que incumple el proyecto introduce modificaciones taxativamente prohibidas que incrementan el riesgo dado que las columnas transmiten al nivel -1 las cargas del edificio.

Por lo que concluye que las obras realizadas son de nueva edificación de sustitución y ampliación, los depósitos se localizan dentro del edificio, por lo que mantiene que el recurso de apelación debe ser desestimado y la sentencia confirmada.



QUINTO .- De la aportación posterior de documentos .

Con posterioridad a la presentación del escrito de oposición al recurso de apelación y ya ante esta Sala la apelada presentó como documento la copia de una reseña periodística acerca de un incendio en una gasolinera.

Por el Ayuntamiento de A Coruña se opuso a su admisión por considerarlo irrelevante, en tanto que la representación de la promotora CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. aprovechó el traslado conferido para alegar la mala fe procesal de la recurrente aportando, a su vez, una reseña sobre el cierre de una gasolinera en las inmediaciones de la autorizada, e interesó la inadmisión del presentado por la apelada.



SEXTO . - Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 7 de junio de 2018.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de que sus fundamentos hayan de ser matizados en los que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De la inadmisión de la copia periodística presentado por la apelada .

Conforme al Art. 60.4 de la LRJCA la prueba se desarrollará conforme a las normas de la LEC y en la misma la admisión de los documentos posteriores a la demanda o contestación se limita a los que se encuentren en alguno de los supuestos del Art. 270 de la LEC por lo que no encontrándose el aportado en ninguno de este caso -se trata de una noticia periodística sobre el incendio en una gasolinera ocurrido en mayo de 2017, esto es más de un año después a la formalización de la oposición- se impone la inadmisión del documento que, además, resulta totalmente irrelevante a los efectos de lo que en este recurso ha de resolverse.



SEGUNDO .- De la valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia acerca de la naturaleza de las obras llevadas a cabo para la instalación de la gasolinera .

Los 2 primeros motivos del recurso del Ayuntamiento y los 5 primeros de la codemandada inciden sobre la consideración de las obras como una nueva edificación cuando entienden que debían considerarse como de reestructuración de un edificio preexistente para la implantación de un nuevo uso lo que, a su juicio, cabría en un edificio fuera de ordenación, lo que excluiría la exigencia de respeto de los retranqueos de 5 metros, que no se discute que, de exigirse, serían aplicables tanto a la construcción en superficie como en subsuelo.

En relación con esta cuestión en la Sentencia de instancia a la hora de describir las obras hace referencia a la 'realidad visual' cuando la autorización impugnada se concedió en base a un proyecto. Pero en el recurso no se discutió que las obras realizadas se atemperaban al proyecto licenciado y, es más, la propia entidad interesada aportó un informe elaborado por el Ingeniero Técnico de Obras Públicas D. Luis Andrés en el que se incorporan numerosas fotografías que muestran el proceso constructivo y de las mismas resultan la entidad de las obras que, básicamente, consistieron en el derribo parcial de los forjados del parking preexistente, la realización de un sótano (planta -1 destinado a los depósitos de combustible), una planta 0 con acceso a personas para alojar las instalaciones y la planta 1 en la que se colocarían surtidores, construcción de cobros, almacén y WC (así resulta de las numerosas fotografías incorporadas al referido informe obrantes en los folios 326 a 340 del recurso) por ello la referencia a la 'realidad visual', lejos de suponer un error en la apreciación de la prueba, evidencia una valoración de la aportada por las partes, admitida y no impugnada.

Sentado lo anterior hemos de examinar sí con arreglo a la normativa del PGOM de 2013 las obras autorizadas suponen una rehabilitación y/o reestructuración de una edificación preexistente, en situación de fuera de ordenación, o una nueva construcción.

En relación con esta cuestión, que resulta capital, es cierto que los numerosos informes aportados reflejan consideraciones diametralmente opuestas, que la sentencia de instancia omite referir.

Así mientras en los aportados por la entidad recurrente, ahora apelada, el Arquitecto Superior D. Julián defiende que encaja dentro las obras que el PGOM define como obras de nueva edificación que suponen un incremento de volumen y de edificabilidad (página 18 de su informe) lo que también mantiene el Ingeniero Industrial D. Armando que señala que para su ejecución es necesario crear nuevas estructuras portantes, generar volúmenes nuevos y la demolición de las edificaciones preexistentes (página 9 de su informe). Ambos informes fueron ratificados en sede judicial y sometidos a contradicción. En los informes aportados por la codemandada elaborados por el Arquitecto D. Belarmino se defiende que se trata de una construcción anexa al aparcamiento preexistente, que no puede existir sin éste, por lo que encajaría en la definición de obra de rehabilitación (página 6 de su informe).

Incluso los peritos designados judicialmente llegan a conclusiones diferentes, así mientras el Ingeniero Industrial D. Darío defiende que no deben considerarse obras de nueva edificación sino de rehabilitación/ implementación de otros usos, que resultaría permitido en el PGOM 2013 y fomentado por el Real Decreto- Ley 6/2000 (folio 15) el Arquitecto D. Fernando mantiene que estamos en presencia de una nueva edificación de sustitución, en la que se derriba una existente y se construye en ese lugar una nueva, que supone un incremento de la ocupación o volumen (página 6).

La codemandada defiende en su recurso que la disparidad de criterios defendidos por los peritos debió determinar el otorgamiento de una preferencia a lo manifestado por los técnicos municipales, porque dada su condición de funcionarios gozan de presunción de imparcialidad. En relación con esta cuestión hemos de advertir que en el acta de la declaración de la Arquitecta Municipal Sra. Marisa y del Ingeniero Sr.

Jaime los mismos fueron reconvenidos en varias ocasiones por el juzgador de instancia, constatándose serias imprecisiones en sus declaraciones, si bien el ingeniero vino a reconocer la existencia de los pilares debían guardar 50 centímetros en relación con los tanques de combustible (hora 2,47).

Ante criterios tan dispares mantenidos por los técnicos no resulta ilógico ni irracional que el Juzgador de Instancia mantenga que no puede entenderse que nos encontremos ante una rehabilitación y no ante una nueva construcción, refiriendo exclusivamente el criterio del Arquitecto de designación judicial, cuando su acierto resulta evidente sí atendemos a la definición de ambos tipos de obras que establece la normativa urbanística del PGOM de 2013, cuya transcripción el Juzgador de instancia omite, pero que nosotros pasamos a referir: Título I Capítulo IV Sección Cuarta Art. 1.4.10. Obras de nueva edificación.

1.- Comprenden los siguientes tipos de obra: a) Obras de sustitución: son aquellas en las que se derriba una edificación existente y en su lugar se construye una nueva.

b) Obras de nueva planta: son aquellas mediante las cuales se edifica un solar libre de edificación.

c) Obras de ampliación: son aquellas en las que se incrementa la ocupación o el volumen construidos.

d) Obras especiales: son aquellas obras de características particulares que solo se pueden realizar en el caso de que estén previstas por la propia Normativa aplicable, estableciéndose dos grupos: d.1.- Obras de reconstrucción: son las que tienen por objeto la reposición mediante nueva construcción de un edificio preexistente en el mismo lugar y posición, total o parcialmente desparecido, reproduciendo fielmente sus características morfológicas, quedando exentas del cumplimiento de las condiciones de nueva planta que las imposibiliten, aunque no de las de seguridad.

d.2.- Obras de recuperación tipológica: son aquellas obras de nueva edificación que deben realizarse de acuerdo con el modelo tipológico preestablecido en el planeamiento. Estas obras vendrán impuestas en la normativa correspondiente, según casos específicos.

Del referido artículo resulta que, como volveremos a reiterar, las obras realizadas encajan en los apartados a) y c) del número 1.

Pero tanto el Ayuntamiento como la codemandada defienden que se trata de obras de rehabilitación y/ o reestructuración parcial, cuya definición en el PGOM también pasamos a transcribir.

Título I Capítulo III Art. 2.3.3.2. Régimen de obras y usos en edificios en situación de fuera de ordenación.

Se podrán realizar las obras permitidas en la norma zonal u ordenanzas particulares de las áreas de planeamiento incorporado o del planeamiento de desarrollo encaminadas a la restauración, conservación, consolidación y rehabilitación del edificio excepto las de reestructuración del edificio cuando estas afecten a más del cincuenta por ciento (50%) de la superficie edificada, así como todas las necesarias para la conservación y dotación de las condiciones de funcionalidad, seguridad, salubridad, movilidad, ornato público y habitabilidad según la normativa vigente en cada momento Art. 1.4.8 d) Obras de rehabilitación: serán consideradas como de rehabilitación todas aquellas intervenciones sobre un edificio que mejoren sus condiciones de salubridad, habitabilidad, confortabilidad, seguridad y ornato, o modifiquen su distribución o alteren sus características morfológicas y distribución interna.

d.2. Obras de reestructuración: son aquellas que se realizan en edificios inadecuados para un uso específico, por su grado de deterioro o especiales deficiencias arquitectónicas o funcionales, que suponen la modificación de la configuración arquitectónica y la sustitución de elementos de su estructura.

Interpretando con arreglo a su literalidad estas disposiciones referentes a las rehabilitación o la reestructuración resulta que las primeras deben atender a la finalidad de mejorar las condiciones de salubridad, habitabilidad, confortabilidad, seguridad u ornato en el edificio preexistente. En el presente caso el proyecto es de construcción de una gasolinera en un edificio de 2 plantas dedicado a parking, como una opción de su propietario y promotor, pero no vienen determinadas por mejorar aquellas condiciones sino en adaptaciones necesarias para implementar un nuevo uso. También considera como de rehabilitación las que modifiquen la distribución, que tampoco podemos considerar como tales las realizadas habida cuenta de que aquí no se trato de modificar la distribución sino cambiarla de forma radical, hasta el punto de generar un sótano, dedicar una planta antes de aparcamiento a galería de servicio y establecer en la más alta una nueva instalación con construcciones anteriormente inexistentes con obras de fábrica de ladrillo que, pese a lo defendido por la Arquitecta Municipal Dª. Marisa (hora 2,14 y ss del acta de testificales) no resultan desmontables sino susceptibles de demolición. Lo que definitivamente excluye que puedan ser consideradas de rehabilitación.

En cuanto a las de reestructuración de los edificios tanto el Ayuntamiento como la codemandada insistían en que el parking preexistente resultaba inadecuado para el uso de gasolinera, permitido con arreglo a lo dispuesto en el Art. 3 Real Decreto-Ley 3/2000 y la norma 2.3.3.2 del PGOM, pero omitían considerar que las mismas debían venir determinadas, con arreglo a la normativa del PGOM, por grado de deterioro o especiales deficiencias arquitectónicas o funcionales que habrían de presentar los edificios a reestructurar que, como dijimos, en este caso no concurren, sino que se trata de implementar un nuevo uso para lo que fue preciso, insistimos, derribar parcialmente el edificio existente y en ese lugar realizar un sótano, dos forjados, con pilares y estructura portante, culminando todo ello con una construcción de una obra de fábrica de ladrillo, donde se ubica caja, almacén y servicios, y cubierto por una marquesina o cubierta metálica que tapa construcción y surtidores de combustible.

Por lo que hemos de concluir, como hizo el juez de instancia, que nos encontramos con la construcción de una nueva construcción, que no pierde ese carácter porque se integre en uno preexistente, que determina un incremento de volumen y edificabilidad -en un solar que la tenía colmatada- que al no respetar el retranqueo de 5 metros exigible con arreglo a lo que disponen el Art. 6.3.6.1 del PGOM y de la Norma Zonal 6.3.2, al no discutirse que como señala el perito de designación judicial en la planta baja las tapas de registro de descarga del combustible están situadas a 3,10 metros de la Calle Principal, que es la misma distancia que guardan los pilares, en tanto que el tótem con los precios se encuentra a 3 metros, por su parte la marquesina de la planta primera está a 3,10 m. de la alineación de la calle, no debió concederse y determinan que debamos confirmar la sentencia de instancia que decretó su anulación.



TERCERO .- Sobre el cumplimiento de la normativa sobre la protección contra incendios .

Esta cuestión estuvo condicionada durante la declaración de la práctica totalidad de los peritos en la consideración de si el propio aparcamiento, en el que se integra la gasolinera, debe ser considerada o no como un espacio exterior seguro.

Como no podía ser de otra forma los peritos mantuvieron posiciones discrepantes. El juez de instancia despacha la cuestión advirtiendo del peligro que los depósitos de combustible representan y señalando que las vías de evacuación vienen representados por las rampas mecánicas de acceso al centro comercial que se sitúan a más de 50 metros.

Ante la discrepancia de los técnicos optamos por referir el criterio mantenido por el Arquitecto de designación judicial, D. Fernando , que las únicas vías de evacuación de la estación se servicio situada en la última planta de un edificio de aparcamientos, es a través de unas rampas mecánicas que lo conectan con un edificio de Hipermercado y una escalera metálica de acceso al callejón de carga y descarga, ambas situadas a más de 50 metros de la gasolinera, no considerando como vía de evacuación la pasarela de conexión con el establecimiento Toys R Us, por su carácter privativo de uso público de este establecimiento.

Prescindiendo de consideraciones alarmistas, que fueron esgrimidas por las partes tanto en el interrogatorio de los testigos -al referir un incendio en una gasolinera de Placeres- como en la documental que se intentó aportar con posterioridad a la formalización de la oposición a los recursos de apelación- lo cierto es que no se discute que con arreglo a la DB_SI, que transcribe en su informe el Sr. Fernando , no pueden considerarse como vías de evacuación las rampas o pasillos móviles cuando es posible que los mismos resulten utilizados por personas que trasladen carros para transportar objetos, que es la situación más previsible en un parking de un complejo comercial.

Frente a esta conclusión tanto el Ayuntamiento como la codemandada fundamentan su oposición en la consideración del propio aparcamiento como espacio exterior seguro, entendiendo que cuenta con una plataforma de 180 metros por la que, ante la eventualidad de un incendio, podrían escapar las personas que se vieran en esa situación y advirtiendo que se cumplió estrictamente con las observaciones realizadas por el Departamento Técnico de Prevención del Servicio de Bomberos de A Coruña. Pese a ello no podemos dejar de advertir que las normativa técnica exige que en este aspecto no deja de llamar la atención cierta contradicción en la argumentación porque por una parte que la estación gasolinera es una parte integrante del edificio parking existente y por otra que el propio parking es un espacio exterior -esto es diferente- a la propia gasolinera en caso de incendio de la misma, cuando con arreglo al CTE '... la cubierta de un edificio se puede considerar como espacio exterior seguro siempre que, además de cumplir las condiciones anteriores, su estructura sea totalmente independiente de la del edificio con salida a dicho espacio y un incendio no pueda afectar simultáneamente a ambos... ' (así se transcribe en el folio 30 del informe del Sr. Julián ) condiciones que de manera evidente en el presente caso no se produce, ya que estamos en presencia de una estación de servicio construida en 3 alturas, un sótano bajo rasante, donde se ubican los depósitos de 160.000 litros de combustible, una planta baja o rasante con el terreno donde se encuentra la galería de servicio y una planta superior con los surtidores, sin caer en ningún tipo de alarmismo, no resulta difícil imaginar que un incendio pudiera afectar simultáneamente a todas ellas, por lo que también en este aspecto la sentencia de instancia ha de ser confirmada.



CUARTO .- Sobre la distancia de los depósitos de combustible al resto de elementos constructivos.

En relación con esta cuestión es preciso advertir que en las obras prevén la construcción de un 'cubeto' estanco de hormigón, para alojar los 4 depósitos de combustible, 2 de 50.000 litros y otros 2 de 30.000 litros, en total su capacidad total es de 160.000 litros.

En las fotografías aportadas por el Ingeniero redactor del Proyecto D. Luis Andrés (folios 329 y 330 del recurso) resulta que entre los depósitos, que según proyecto guardan una distancia de 50 cms. entre ellos, se colocaron una fila de 6 pilares que servirían como elemento portante del forjado que separa la planta -1 con la 0, en la que se estableció una galería de servicio para acceder a la boca de los depósitos, que no resultarían necesarios pero que en todo caso sirven para distribuir las cargas y que éstas no se transmitan a los depósitos.

En el recurso se discute sí resulta aplicable el Real Decreto 1905/1995 que establece una distancia de 2 metros a cualquier edificación o, por el contrario, resulta de aplicación el Real Decreto 1523/1999 que deja a criterio del técnico autor del proyecto las distancias de forma que las cargas no se transmitan a los recipientes y, en todo caso, la distancia a los límites de la propiedad no debe ser inferior a 50 cms.

En el trámite de prueba se admitió por la totalidad de los intervinientes que en el proyecto no se contemplaba que el 'cubeto' (como compartimento estanco de almacenamiento de los depósitos de combustible) incluyera pilares en su interior y que la distancia de separación entre los depósitos era de 0,50 cms. Pero de las fotografías incorporadas al informe del Ingeniero Sr. Luis Andrés , resulta que el cubeto incorpora 6 pilares que, como dijo otro Ingeniero Sr. Alicia , son elementos de sustenciación del forjado e impiden que se transmitan cargas a los depósitos evitando que se produzcan roturas, derrames (hora 3,02), preguntado el Arquitecto Sr. Belarmino por esta circunstancia señaló que el cubeto realizado en realidad fue más ancho que el proyectado y que se guarda la separación entre los depósitos y los pilares (hora 3,10 de la grabación) En relación con este extremo hemos de señalar que, pese a las vacilaciones evidenciadas por los técnicos a la hora de contestar a las preguntas sobre esta cuestión, la misma no ha quedado determinada de manera concluyente, aunque resulta harto dudoso tanto que los depósitos guarden entre la cara más próxima a los pilares una distancia de 50 cms., como exige la normativa, como que unos pilares ejecutados para incrementar la seguridad de los depósitos, aunque tienen la consideración de elemento constructivo de la edificación -sobre ellos se apoya el forjado superior- puedan considerarse un incumplimiento de la normativa con aquella finalidad.

En todo caso la cuestión debía ser objeto de cumplida prueba, que exigiría determinar al menos la anchura del cubeto realmente construido, el diámetro de los depósitos enterrados y el grosor de los pilares enterrados, que no resultó acreditado.

Por lo que la sentencia de instancia merece esta matización, aunque carece de efectos a la hora de determinar el resultado del recurso.



QUINTO .- Prohibición de depósitos de combustible en el interior de los edificios .

En relación con esta cuestión la codemandada defiende el cumplimiento de la normativa por la circunstancia de que el cubeto que alberga los depósitos de combustible se encuentran enterrados bajo rasante. Pero con arreglo a la Instrucción Técnica MI-IP04 se considera edificio el área de proyección de las paredes exteriores sin contar vuelos ni aleros.

Por lo que si tenemos en cuenta esa proyección y consideramos la estación de servicio como integrada en el edificio del parking resulta evidente que tanto los depósitos como las instalaciones de la planta baja se encuentran en el interior del edificio, por lo que también este aspecto del recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada, pese a que se trate de instalaciones imprescindibles para el establecimiento de nuevo uso permitido tanto por el PGOM como por el Art. 3 del Real Decreto Ley 6/2000 de 23 de junio , de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios.



SEXTO .- En cuanto a la imposición de costas .

Finalmente la codemandada, ahora apelante, impugna la imposición de costas en la instancia si bien limitada para los gastos de representación y defensa a la cantidad de 700 € para cada parte demandada.

La imposición se ajusta a los criterios establecidos en la vigente LRJCA, con independencia del carácter parcial de la estimación del recurso, ya que rige el criterio objetivo del vencimiento más allá de que la estimación resulte íntegra o parcial, pero lo dudoso de la cuestión controvertida, dado lo contradictorio de los informes aportados por las partes y los ratificados, debieron determinar la no imposición de costas, por lo que este motivo del recurso ha de ser estimado y, en consecuencia la sentencia revocada en este solo extremo.

SEPTIMO .- Costas del presente recurso .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición en atención a que se estimó el recurso aunque limitada a las costas impuestas en la instancia.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte los recursos de apelación interpuestos por el Letrado Consistorial, en nombre y representación del CONCELLO DE A CORUÑA, como por la procuradora Dª.

MARÍA DOLORES NEIRA LÓPEZ, actuando en nombre y representación de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. contra la Sentencia 2/2016 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de A Coruña, en el Procedimiento Ordinario 115/2014, REVOCANDO LA MISMA , en el exclusivo extremo de la imposición de las costas procesales, que dejamos sin efecto, sin hacer imposición de las generadas en esta instancia.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 2ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Letrada de la Administración de Justicia, certifico.