Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 349/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4417/2014 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00349/2017
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 0004417/2014
< u style='text-underline:black'>EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
ILMOS. SRS.
DON JOSE ANTONIO MENDEZ BARRERA
DON JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ
DOÑA BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE
En la ciudad de A Coruña, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
Vistos los autos de RECURSO DE APELACIÓN seguidos ante esta Sala con el número 0004417/2014
, interpuesto por AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A. contra la sentencia de 21 de mayo de
2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de LUGO en el procedimiento ordinario
189/2006-R; siendo parte apelada el CONCELLO DE MONFORTE DE LEMOS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo dictó sentencia de fecha 21 de mayo de 2014 en el procedimiento ordinario 189/2006-R con el fallo que sigue: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora ....(....) en nombre y representación de AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A. contra la desestimación por silencio administrativo por parte del Ayuntamiento de Monforte de Lemos, de la solicitud formulada en fecha 19-7-2005 por la entidad mercantil recurrente de restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión del servicio municipal de abastecimiento de agua y saneamiento que anulo por no ser conforme a derecho, reconociendo el derecho de la empresa recurrente de que por parte del ayuntamiento de Monforte de Lemos se le compense con la cantidad de 336.119 euros para restablecer el desequilibrio, con expresa condena en costas a la Corporación Local demandada en la cuantía de 1.000 euros como límite de los honorarios del Letrado de la parte demandante '.



SEGUNDO .- El CONCELLO de LEMOS interpuso recurso de apelación mediante escrito razonado conteniendo las alegaciones en que se fundamentaba el recurso y suplicando que 'se dicte Sentencia por la que, estimando dicho recurso, se revoque la recurrida, dictándose otra por la que se desestime el recuro contencioso-administrativo interpuesto por AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA con imposición de costas .

La mercantil AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A se opone declarando su disconformidad con cada uno de ellos, al tiempo que SE ADHIERE A LA APELACIÓN mediante escrito que contiene las alegaciones en que se fundamenta el recurso, interesando la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que, estimando el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto se condene al Ayuntamiento demandado a la compensación con la cantidad de 336.119 para restablecer el equilibrio financiero con respecto al año 2005 además de la que se determine en ejecución de sentencia para el periodo anterior de 2001 a 2004 .



TERCERO.- El Juzgado dictó resolución admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a las demás partes; habiéndose presentado los escritos de oposición al recurso de apelación respectivos.



CUARTO.- La Sala, declaró los autos conclusos pendientes de señalamiento para votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Sra. Doña BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto ante esta Sala recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2014 por el Juzgado nº 1 de Lugo, en relación con la impugnación de una desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada por la entidad mercantil AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A. en su condición de concesionaria del servicio de abastecimiento y saneamiento de agua en el término municipal de Monforte de Lemos.

La reclamación pretendía el reconocimiento del desequilibrio económico financiero de la concesión por parte del Ayuntamiento de Monforte de Lemos a fecha 14 de julio de 2005 con el consiguiente restablecimiento del mismo; la revisión de las tarifas del servicio, cuadro de precios de acometidas .... o en su caso la compensación de la concesionaria mediante la correspondiente subvención para cubrir el desequilibrio sufrido en un total de 1.506.235 euros o subsidiariamente la cantidad que se estime suficiente.

La pretensión se había basado en el incremento de los costes del servicio desproporcionadamente en relación con los ingresos ( desde el inicio de la concesión 2001 ) y más concretamente: el incremento de gasto experimentado por causa de la necesaria gestión de lodos de la EDAR ( cierre del vertedero municipal); la adscripción de los bombeos de Chavanga y Sindran ( agosto de 2002); la entrada en vigor del Real Decreto 140/203, de 7 de febrero que establece criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano, lo que implicó un notable incremento de los controles analíticos a realizar por el servicio; carencia de contrato de los vecinos de la parroquia de Gullade ( sin contrato y negándose al pago); la autorización de acometidas particulares por parte del Ayuntamiento; incremento del IPC desde julio de 2001 a mayo del 2005 en un 13,9%; la reducción de previsiones de consumo (descenso brusco de la población del municipio, y del censo industrial); deficiente gestión de la recaudación ejecutiva de la facturación ; graves defectos con que fueron entregadas las estaciones depuradoras de aguas residuales.

La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso ...' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora ....(....) en nombre y representación de AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A. contra la desestimación por silencio administrativo por parte del Ayuntamiento de Monforte de Lemos, de la solicitud formulada en fecha 19-7-2005 por la entidad mercantil recurrente de restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión del servicio municipal de abastecimiento de agua y saneamiento (...) reconociendo el derecho de la empresa recurrente de que por parte del ayuntamiento de Monforte de Lemos se le compense con la cantidad de 336.119 euros para restablecer el desequilibrio, (...).

El Juzgador de instancia dispuso reconocer 'el derecho de la empresa recurrente a percibir la cantidad de 336.119 euros ( 235.000 euros + 53.137,68 euros por la gestión de lodos + 47.981,58 incremento de los costes de controles analíticos )para restablecer el desequilibrio económico financiero de la concesión y condena en costas'.

La apelante Concello de MONFORTE DE LEMOS interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia y tras exponer extensamente los antecedentes de hecho, basa el recurso en los siguientes motivos: 1º).- incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre los motivos de oposición a la reclamación formulados por el Concello; 2ª).- infracción del deber de motivación ;3º).- infracción del principio de riesgo y ventura de la concesión -artículo 45 de los pliegos- ; 4ª).- errónea valoración de la prueba al tener únicamente en cuenta el dictamen pericial judicial que se efectúa prescindiendo y desvinculándose de la oferta presentada, y la no valoración de la practicada por su representada al rechazar el dictamen pericial aportado por el Concello; 5º).-infracción del principio de la prohibición del enriquecimiento injusto, al conceder cantidades duplicadas; 6º).- infracción del artículo 139.1 de la LRJCA en relación con la condena en costas.



SEGUNDO.- En primer lugar, y, sobre los motivos que el Concello- apelante recoge bajo una pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva : 1º.-) incongruencia omisiva de la sentencia que no se pronuncia sobre los motivos de oposición a la reclamación formulados por el Concello de Monforte de Lemos, porque no trata sobre las condiciones del pliego, del contrato y de la oferta cuya vinculación es imprescindible, ni valora la prueba practicada por su representada; 2º.-) La motivación defectuosa e insuficiente de la resolución judicial impugnada en apelación.

< span style='font-size:12.0pt;line-height:150%;font-family:'Courier New';mso-fareast-language: ES'>Bajo estos términos genéricos sobre que no existen pronunciamientos relativos a aspectos fundamentales llevados al procedimiento a través del escrito de contestación a la demanda ( necesaria vinculación al contrato, a la oferta presentada por la concesionaria, sobre el principio de riesgo y ventura que rige la contratación ) ni una crítica fundada de la valoración probatoria de la prueba practicada por la demandada, hemos de aceptar los términos en que se plantea ; la sentencia no da respuesta a las alegaciones sobre esos concretos aspectos aludidos por el Concello y efectivamente se da ausencia de valoración de la pericial practicada por el demandado.

< span style='font-size:12.0pt;line-height:150%;font-family:'Courier New';mso-fareast-language: ES'> Sin embargo, es evidente que la sentencia de instancia dio respuesta a la pretensión que constituye el objeto del debate, valorando conjuntamente la prueba practicada, bien que sin un análisis pormenorizado de cada uno de los medios desplegados pero resulta suficiente para concluir que a juicio del juzgador de instancia se ha producido el desequilibrio económico financiero de la concesión, y la concesionaria debe ser compensada. Como se señala en reiterada doctrina jurisprudencial el deber de congruencia no supone la necesidad de 'examinar todas las cuestiones controvertidas' (S.de 17/04/1999) de y 'decidir todas las cuestiones controvertidas' ( S. de 14/05/1999 ); por lo que existirá incongruencia cuando 'se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial' ( S. de 13/05/1994). Es evidente que cuando el Tribunal Supremo habla de 'cuestión controvertida' o 'punto esencial' no se está refiriendo a las motivaciones, sino a las pretensiones. Y, a partir de la distinción entre pretensiones y motivaciones, el deber de congruencia de las sentencias no exige, en modo alguno, que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre todas y cada una de las motivaciones, sino que dicho deber se satisface cuando se da cumplida respuesta a las pretensiones esgrimidas por el recurrente.(...). Puesto que la pretensión aquí suscitada es si se ha producido el desequilibrio económico financiero de la concesión, puede entenderse que la estimación de las pretensiones/alegaciones analizadas en la sentencia implica la desestimación de las restantes que fueron alegadas en el escrito de contestación a la demanda, aunque no exista una contestación singularizada a cada una de las mencionadas motivaciones . ( sentencia Tribunal Supremo de 2/12/1999 ). Cosa distinta es que sus razonamientos no se compartan por el Concello demandado.

El motivo ha de ser desestimado.



TERCERO .- En segundo lugar, y ya en relación con la pretensión de la demandante de que se declare su derecho a percibir del Ayuntamiento una cantidad en concepto de restablecimiento del equilibrio económico- financiero del contrato de concesión correspondiente a los años 2001 a 2005, son varios los motivos alegados por el Concello apelante: 1º) infracción del principio de riesgo y ventura de la concesión; 2.-) errónea valoración de la prueba, al tener únicamente en cuenta el dictamen pericial judicial que se efectúa prescindiendo y desvinculándose de la oferta presentada, y la no valoración de la practicada por su representada al rechazar el dictamen pericial aportado por el Concello; 3º.-)infracción del principio de la prohibición del enriquecimiento injusto, al conceder cantidades duplicadas .

Sobre la cuestión esencial de este debate -si existe o no el desequilibrio económico-financiero de la concesión-, el artículo 98 de la Ley aplicable, Real Decreto Legislativo 2/2002, de 16 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece que la ejecución del contrato se realiza a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 144 . En consecuencia, el contratista asume los riesgos inherentes al contrato. El principio de riesgo y ventura del contratista ha sido interpretado en el sentido de que el contratista asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor (o incluso perder) cuando sus cálculos están mal hechos o no responden a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato. De lo que se infiere que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que puedan sobrevenir en su ejecución.

Dado que nos encontramos ante la gestión indirecta de un servicio público, es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 127.2 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, en el que se dispone que: ' La Corporación concedente deberá: 1º) Otorgar al concesionario la protección adecuada para que pueda prestar el servicio debidamente. 2º) Mantener el equilibrio financiero de la concesión, para lo cual: a) Compensará económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución. b) Revisará las tarifas y subvención cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cua lquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión.' Asi pues, el principio de riesgo y ventura del contratista no puede ser objeto de una interpretación tan rigurosa que excluya la responsabilidad de la Administración en otros supuestos, además del de fuerza mayor, como ocurre en el caso en que la conducta de la Administración haya provocado una mayor onerosidad para el contratista, con quiebra del principio de equilibrio financiero (así resulta de lo dispuesto en el art.

163.2 del TRLCAP). La jurisprudencia viene reconociendo la derogación del principio de riesgo y ventura del contratista en virtud de la aplicación de los principios 'rebus sic stantibus', el enriquecimiento injusto y del riesgo imprevisible. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre del 2003 afirma que la doctrina del riesgo imprevisible, conectada a la de la cláusula 'rebus sic stantibus', exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato , se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato o, en su caso, la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado, y la STS de 19 de enero de 1998 dice que cuando por concurrir otros hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto, se produce con ello en la relación jurídico-contractual que vincula a las partes, un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza, que el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ella sea excesivamente oneroso para el mismo, el cual razonablemente no pudo prever, incluso empleando una diligencia fuera de las normas en este tipo de contrataciones, entonces y en este último supuesto ha de acudirse a la aplicación de la doctrina de 'riesgo razonablemente imprevisible' como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas, para restablecer el equilibrio económico del contrato . Es decir para que sea aplicable dicha doctrina a fin de producir los efectos pretendidos, como fórmula compensatoria de perjuicios experimentados por el contratista, es menester que las circunstancias concurrentes desencadenantes del desequilibrio contractual, además de ser imprevisibles, sean producidas sin culpa en los contratantes. De la misma forma la STS de 30 de abril del 2001 acude a la figura jurídica doctrinal de la cláusula 'rebus sic stantibus' o riesgo imprevisible para el restablecimiento del equilibrio financiero del contratista cuando en las vicisitudes de la contratación concurran circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas que afecten grandemente a éste.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia no desvinculan la aplicación de estos principios del fundamental que rige la contratación es decir el principio de 'riesgo y ventura'; son unánimes en considerar que ....el equilibrio económico de la relación contractual administrativa, fundada en el principio de igualdad proporcional entre las ventajas y cargas del contrato y aplicada en los supuestos de la llamada doctrina de la imprevisión, o del hecho imprevisible ajeno a la actuación administrativa, y del llamado 'ius variandi', en el supuesto de que la Administración modifica las condiciones del contrato en perjuicio del contratista o concesionario, ha de relacionarse con el principio de 'riesgo y ventura', ya que el equilibrio financiero es una fórmula excepcional, que no puede aplicarse de forma indiscriminada de modo que sea una garantía ordinaria de los intereses del contratista, como si se tratase de un seguro gratuito que cubre todos los riesgos de la empresa... (...). Por otra parte, es requisito esencial la imprevisibilidad del acontecimiento , tal y como señala la STS de 9 de diciembre de 2003 .



CUARTO .- Dicho esto y sobre la base de una aplicación restrictiva que debe hacerse de la doctrina del riesgo imprevisible, podemos concluir en la exigencia de la concurrencia de varios requisitos que vienen establecidos por la jurisprudencia: 1.) La aparición de una alteración de circunstancias que resulte imprevisible y extraordinaria. 2.) Que se registre una insuficiencia de los mecanismos previstos en el propio contrato para su revisión y remedio del perjuicio, señaladamente la revisión de precios. 3.) La incidencia sustancial de la alteración de las circunstancias sobre la economía del contrato. Así, es legítimo que se garantice el equilibrio económico cuando se ocasione una ruptura de la economía de la concesión provocada por la alteración sustancial de las condiciones del contrato, bien por decisión de la propia administración contratante ('ius variandi'), bien por la aparición de normas impuestas por el operador normativo ('factum principis'), o bien cuando surge un riesgo imprevisible ( STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 24-04-1985 (rec. 407884 ) , 28.07.95 , 19.01.98 , 30.04.01 y 09.12.03 ).

Lo expuesto determina la obligación del concesionario de probar que ha existido una circunstancia extraordinaria que ha roto el equilibrio económico-financiero de la concesión y que por ello tiene derecho a que se proceda a la revisión de la tarifa, o bien a la indemnización compensatoria correspondiente como solicita en la demanda.

Y desde estas perspectivas hemos de analizar la valoración de las pruebas efectuada por el Juzgador en la instancia a fin de aplicar los criterios expuestos sobre la concesión litigiosa, valoración sobre la que manifiesta su total desacuerdo el Concello-apelante que no solo estima infringe el principio de 'riesgo y ventura' sino que sostiene ha valorado erróneamente la prueba en los términos que la vinculación contractual exige para determinar la existencia de desequilibrio económico-financiero, al rechazar u omitir la valoración del dictamen pericial aportado por el Concello de Monforte de Lemos y tener únicamente en cuenta el dictamen pericial judicial que se efectúa prescindiendo y desvinculándose de la oferta presentada.

Como prueba se aportaron informes periciales de parte actora y demandado, y se practicó a instancia de la actora prueba pericial judicial, cuyo dictamen ha sido el fundamento de la sentencia, que lo expresa asi '...del amplio y documentado informe del perito judicial, y a los efectos que aquí interesan, se deduce inequívocamente que la concesión a la que venimos haciendo referencia se encontraba en una situación de desequilibrio económico-financiero cuyo restablecimiento, en estos momentos, pasa por el otorgamiento de una subvención reequilibradora, que por el perito judicial se evalúa en 235.000 euros en n el año 2005. A ello habrá de añadirse dos cantidades, por un lado la de 53137,68 euros por la gestión de lodos ( sobrecoste del coste ) ...(...) , y por otro la de 47.981,58 euros que supuso el incremento de os costes de los controles analíticos, por lo que en definitiva, la subvencion para el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión se fija en un total de 336.119 euros .' Siendo esta la única referencia que la sentencia efectúa a la prueba practicada y teniendo en cuenta los motivos de apelación, parece conveniente recordar que la actora-apelada demandó que se declarase su derecho a percibir del Ayuntamiento la cantidad de 1.506.235 euros en concepto de restablecimiento del equilibrio económico- financiero del contrato de concesión correspondiente a los años 2001 y 2005 y que dicha pretensión se basó en el aumento desproporcionado de los gastos en relación con los ingresos, consecuencia de : 1.- incremento del gasto experimentado por causa de la necesaria gestión de lodos de las E.D.A.R.; 2.- adscripción de los bombeos de Chavanga y Sindran ( agosto de 2002); 3.- la entrada en vigor del R. D.

140/2003, de 7 de febrero que establece los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano, lo que implicó un notable incremento de los controles analíticos a realizar por el servicio ; 4.-carencia de contrato de los vecinos de Gaulle; 5.-la autorización de acometidas particulares por parte del Ayuntamiento ; 6.-el incremento del IPC; 7.- la reducción de previsiones de consumo.

Pues bien, a la vista de la normativa y la doctrina jurisprudencial aplicable, entendemos procedente el análisis de las circunstancias fundamentadoras de la pretensión : 1.-) el incremento del gasto experimentado por causa de la necesaria gestión de lodos de las E.D.A.R.

En la oferta del contrato administrativo suscrito por la concesionaria, en el punto b.4) referente al 'Transporte de Residuos y Evacuación de Fangos - pagina 61- se contempla como obligación, la retirada de la depuradora del polígono de todos los residuos,(....) asi como de los fangos. Y, en un último apartado del condicionado se indica lo siguiente ... 'este coste lo incorporaremos en nuestra evolución a partir del 2º año de explotación, que será cuando la ampliación de la planta esté finalizada' y, en la página 67 se efectúa la descripción del coste mensual por años (incluido julio de 2005) que contempla la oferta, advirtiéndose un considerable incremento por anualidad.

No podemos considerarlo un hecho imprevisible, existe previsión en el contrato, en el que se alude ya a la ampliación de la planta. No es un coste computable a efectos del desequilibrio económico-financiero de la concesión.

2.- adscripción de los bombeos de Chavanga y Sindran ( agosto de 2002).- Igualmente previsto en la oferta del contrato, en la página 67...(...) Zona Sindran (60 abonados), Zona Chavaga ( 30 abonados).

Igualmente se trata de un hecho contemplado en la oferta.

3.- la entrada en vigor del R. D. 140/2003, de 7 de febrero que establece los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano , que dice la actora implicó un notable incremento de los controles analíticos a realizar por el servicio y su consiguiente coste .

Tampoco va a prosperar. Efectivamente la publicación del R. D. 140/2003, de 7 de febrero es un hecho posterior ajeno a la voluntad de la concesionaria, pero ha de tenerse en cuenta que en el artículo 14 del pliego de condiciones técnicas, alusivo al control de calidad se establece que el concesionario se obliga a garantizar el cumplimiento de las condiciones y requisitos que previene la reglamentación Técnico-Sanitara para el abastecimiento y control de calidad de las aguas potables de consumo público (...)(...), puntualizándose en el punto 3º que, ... el control de la calidad del agua se realizara por el concesionario, con estricta sujeción a la norma en vigor o a las que se dicten en el futuro sobre esta materia ...(...) análisis en laboratorios debidamente acreditados ....- página 12 del contrato- No se puede decir, desde la lectura de esta cláusula que se trate de un hecho no previsible, porque está expresamente previsto. Y, además, si su importe se cifra en 6.883 euros / año, difícilmente va a poder entenderse como causante de un desequilibrio económico susceptible de compensación.

Después de lo expuesto y contrastado respecto a estas tres circunstancias, y no obstante ello, el perito judicial en su informe nos dice - páginas 9 y 10- que, el coste de la gestión de lodos no se consideraba en la oferta ...(...); que los costes de explotación de bombeos a Sindran y Chavanga no estaban previstos en el contrato de concesión y su adscripción fue posterior; (...) que los costes inherentes a los controles era imposible su previsión en el momento que se suscribió la oferta económica y en el momento de la adjudicación(...) . No entendemos estas afirmaciones.

Las mismas son bastantes para invalidar y excluir el citado informe pericial de toda consideración por muy pericial judicial que sea la prueba practicada, al evidenciarse que el dictamen ha sido efectuado prescindiendo totalmente de la oferta y del contrato suscrito para otorgar la concesión; el perito responde a las concretas cuestiones formuladas por la parte actora, en practica y total desconexión con el verdadero objeto de la pretensión deducida en la demanda.

El informe pericial judicial que se practicó en las actuaciones, prestado por el economista SR Juan Ignacio no puede ser aceptado desde las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ) como referencia valida .

4.- carencia de contrato de los vecinos de Gullade.- Hemos de considerar que como sostiene el Ayuntamiento demandado en la Parroquia de Gullade no se presta servicio por la concesionaria, porque en efecto no se contempla este lugar en la página 67 de la oferta de contrato, y no se ha practicado prueba fehaciente que lo contradiga.

5.- la autorización de acometidas particulares por parte del Ayuntamiento . No constan acreditados datos suficientes para entender que por esta razón se haya producido el desequilibrio económico financiero que se denuncia.

6.- el incremento del IPC .- Dice la actora en la instancia que la tarifa media actual no contempla los incrementos de costes e índices referidos, por lo que resulta ajena a la realidad del servicio, ...que dicha circunstancia provoca que la tarifa media sea inferior al coste unitario, lo que supone el desequilibrio económico financiero de la concesión (...) y, que se impone por tanto el restablecimiento del equilibrio a lo que vienen obligado el titular del servicio.

En el artículo 30.2º) del pliego de cláusulas administrativas se establece... 'A fin de garantizar el equilibrio económico-financiero de la concesión, el Concello revisara anualmente las tarifas vigentes, en el porcentaje ofertado por el concesionario en el procedimiento concursal... la primera revisión se efectuara, como pronto, para el 2º año de vigencia del contrato concesional (...). A su vez dispone el artículo 34.)' la revisión anual de las tarifas del servicio (...) será la que se proponga por el adjudicatario en el procedimiento de licitación, siendo como máximo el valor del IPC interanual expresado porcentualmente (...).

En principio estos preceptos no posibilitan la revisión de la tarifa vigente en cada momento, si no consta, como es el caso, ofertado por el concesionario porcentaje alguno , salvo que tal incremento o variación en los costes altere el equilibrio económico financiero de la concesión y esta posibilidad como contempla la doctrina, se hace depender de que el riesgo sea imprevisible, imprevisibilidad que se produce cuando, tras la adjudicación, la economía del contrato se ha visto alterada de forma significativa y relevante por un evento imprevisible, extraordinario y no imputable al contratista, que exige que, no haya podido ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato.

Pero, además, es que no se trata de un riesgo extraordinario e imprevisible, puesto que el IPC y sus variaciones afectan a todos los sectores y ámbitos, lo que implica que la contratista, en base al principio de riesgo y ventura, debe asumir los sobrecostes que se puedan derivar de las referidas partidas, máxime cuando pudo fijar un porcentaje de variación y no lo estableció.

No podemos considerar, imprevisible el incremento del IPC, pero aun cuando hipotéticamente se entendiera de otro modo, tampoco el informe pericial practicado serviría como justificación en cuanto en el mismo se expresa.....'decide hacerlo desde el primer año y no actualizar desde el segundo pero con el I.P.C.

acumulado que le parece a el más correcto ', lo explica así en la página 4 de su informe .

7º.- la reducción de previsiones de consumo. Se motiva la disminución de ingresos esperados sobre la base de un descenso de la población y una reducción del consumo industrial . Pues bien, el Ayuntamiento demandado aporta certificación emitida por el Secretario del Concello de Monforte de Lemos en el que consta el número de usuarios y el volumen de consumo relativos a los ejercicios correspondientes a los años 2005 a 2008 ( doc. Nº 6 de la contestación ) que constata que el numero de usuarios ha ido en aumento.

No constan datos de los ejercicios anteriores, no consta que el número de abonados hubiera descendido, no se ha practicado prueba contradictoria en este extremo.

8ª. - deficiente gestión de la recaudación ejecutiva de la facturación. En la propia oferta económica se asume un nivel de impagados del 2% - página 75 del pliego- .

No consta acreditado fehacientemente que los impagados hayan superado ese nivel.

Los motivos de apelación van a ser aceptados.

La aplicación de la doctrina expuesta previamente al presente caso, comporta que no se pueda entender en base a las circunstancias fundamentadoras de la pretensión y de la prueba practicada se haya producido la ruptura del equilibrio financiero-económico de la concesión; la concesionaria funda su pretensión de existencia de ruptura del 'equilibrio económico- financiero' en las circunstancias descritas y analizadas, la mayoría de las cuales no pueden entenderse riesgo imprevisible a los efectos del derecho a que se cumpla el equilibrio económico financiero de la concesión. El citado precepto del Reglamento de Servicios obliga a los municipios al mantenimiento del equilibrio económico- financiero cuando ejerciten su 'ius variandi' y cuando 'circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión'. Que las circunstancias a las que se refiere el precepto han de reunir dichas características lo exige reiteradamente la Jurisprudencia ( SSTS de 18-12-2001 , 30-4-2001 y 23-2-2001 ), y no las tienen las analizadas en el caso de autos.

Y la prueba debe atender a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento de costes ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento de los costes puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo, más esta circunstancia no autoriza a concluir una situación de desequilibrio económico-financiero susceptible de compensación sin mas.

Nos hallamos ante un contrato de larga duración lo que hace difícil conseguir una previsión inicial de ingresos y gastos exacta, pero llama la atención en este sentido que se reclame la existencia de desequilibrio desde el primer día de la prestación del servicio ( año 2001).

En definitiva, y después de lo expuesto se ha de concluir en la ausencia de prueba; ni la pericial de parte (referida al año 2005 al 2008 no operativa, por tanto, respecto a los ejercicios reclamados), ni la pericial judicial (no aceptable por lo dicho), acredita que se den los presupuestos necesarios. La parte no prueba en los términos que la vinculación contractual exige la existencia de desequilibrio económico-financiero alguno que determine la compensación que la sentencia otorga, la pretensión de la parte actora no podía ser aceptada, por eso la Sala previa valoración de las pruebas practicadas rechaza los argumentos en base a los cuales el Juzgador de instancia llegó a una solución estimatoria del recurso .

La consecuencia es la necesaria estimación del recurso de apelación interpuesto por el CONCELLO DE MONFORTE DE LEMOS .

Y la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la mercantil concesionaria AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A..



QUINTO .- Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción dada por Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que hay visto rechazadas todas sus pretensiones , salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.. En las demás instancias o grados las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso; la imposición de las costas podrá ser hasta una cifra máxima ( artículo 139.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

Las dudas de hecho o de derecho que presenta el caso determinan la conveniencia de no imposición de costas a ninguna de las parte, en primera instancia. El recurso de apelación interpuesto por el Concello de Monforte de Lemos se estima, no procede la imposición de sus costas.

El recurso de apelación interpuesto por AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, se desestima totalmente; procede imponer sus costas al recurrente, hasta un máximo de 1.000 euros.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del Concello de MONFORTE DE LEMOS contra la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de LUGO dicto en fecha 21 de mayo de 2014 en el procedimiento ordinario 189/2006-R, y en virtud de dicha estimación : SE REVOCA la sentencia apelada lo que supone la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia con imposición de las costas en los términos indicados.

2.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A. contra la citada sentencia de 21 de mayo de 2014 que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de LUGO dicto en el procedimiento ordinario 189/2006-R 1; con imposición de costas en los términos indicados.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de preparase mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia certifico.