Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 349/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 21/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 21/2018
Partes : CAFÈS ACTUALS DE MONTSIÓ, SA, EUROPEA DE GASTRONOMIA, S.L., FERRÉ I
CATASÚS, S.L. y EL CASTELL DEL MIRALL, S.L. C/ AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION
TRIBUTARIA
S E N T E N C I A Nº 349
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D.ª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADOS:
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 21/2018 , interpuesto por
CAFÈS ACTUALS DE MONTSIÓ, SA, EUROPEA DE GASTRONOMIA, S.L., FERRÉ I CATASÚS, S.L. y EL
CASTELL DEL MIRALL, S.L. , representados por la Procuradora Dª. EMMA NELLO JOVER , contra el auto
dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de los de Barcelona, en el recurso jurisdiccional
nº 392/2017 .
Habiendo comparecido como parte apelada AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION
TRIBUTARIA representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. EMILIA GIMENEZ YUSTE, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto apelado contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "DISPONGO: 1.- AUTORIZAR la entrada únicamente en el domicilio de las mercantiles CAFES ACTUALS DE MONTSOI, SA; EUROPEA DE GASTRONOMÍA, SL; FERRÉ Y CATASÚS, SL y EL CASTELL DEL MIRALL, SL., sito en la Colonia Güell, Plaza del Vapor Vell de Sants, s/n, 'Edificio Filature', 1º 6ª de Santa Coloma de Cervelló (Barcelona) el próximo día 21 de noviembre de 2017 y, en caso de resultar necesario - necesidad que deberá quedar acreditada en el informe a remitir a este Juzgado- el día 22 de noviembre de 2017 de 2017, a los funcionarios de la Agencia Tributaria, Sres: Inspectores de Hacienda Consuelo NUMA NUM000 Victorino NUMA NUM001 Dulce NUMA NUM002 Jose Antonio NUMA NUM003 Enma NUMA NUM004 Técnicos de Hacienda Estela NUMA NUM005 Estrella NUMA NUM006 Luis Andrés NUMA NUM007 Luis Francisco NUMA NUM008 Jesús Manuel NUMA NUM009 Agentes tributarios: Jesus Miguel NUMA NUM010 Juan Pablo NUMA NUM011 Jacinta NUMA NUM012 Equipo de Auditoria Informática Julieta NUMA NUM013 Leocadia NUMA NUM014 Alberto NUMA NUM015 Magdalena NUMA NUM016 Ángel NUMA NUM017 Aquilino NUMA NUM018 Miriam NUMA NUM019 Nicolasa NUMA NUM020 2.- Las actuaciones administrativas deberán ceñirse a los conceptos tributarios y períodos de liquidación citados en el Fundamento jurídico cuarto de esta Resolución, contenidos en las órdenes de carga.

3.- La estancia en el domicilio y de las mercantiles inspeccionadas durará el tiempo estrictamente necesario para llevar a efecto el examen de documentos, en papel o en formato electrónico, que se encuentren en cualquier lugar de las dependencias o en dispositivos electrónicos externos o remotos, con posibilidad de proceder, en caso de ser necesario, al descerrajamiento de puertas, armarios, cajones o cajas de seguridad con el auxilio de un cerrajero, a la utilización de herramientas informáticas para descifrar claves de acceso a información con trascendencia tributaria en formato electrónico, y a la adopción de las medidas cautelares dirigidas a impedir la alteración o destrucción de dicha documentación.

Todo ello en relación a las mercantiles citadas y no a otra u otras personas que pudieran hallarse domiciliadas en el mismo lugar, evitándose las acciones ajenas al objeto de la inspección para cuya ejecución se ha solicitado la presente autorización.

4.- Al tiempo de la entrada se emplazará a los representantes legales de la mercantil afectada para que puedan comparecer ante este Juzgado en el plazo de nueve días al objeto de ser notificados en forma a los efectos de la interposición de recursos contra la presente resolución, debiendo la Administración actuante entregar copia del presente Auto al tiempo de la entrada.

5.- La Administración actuante deberá comunicar al Juzgado el resultado de las actuaciones en el plazo de los quince días hábiles siguientes, mediante informe al respecto. "

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante .



TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en la presente alzada el Auto núm. 128/2017 de 20 de noviembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 4 de Barcelona , por el que se acuerda autorizar a los funcionarios designados por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, la entrada en el domicilio de las mercantiles CAFES ACTUALS DE MONTSOI, SA; EUROPEA DE GASTRONOMÍA, SL; FERRÉ Y CATASÚS, SL y EL CASTELL DEL MIRALL, SL., sito en la Colonia Güell, Plaza del Vapor Vell de Sants, s/n, 'Edificio Filature', 1º 6ª de Santa Coloma de Cervelló (Barcelona).



SEGUNDO: La representación procesal de las apelantes denuncia, en síntesis, la carencia de motivación del Auto impugnado, pues a su juicio la solicitud de entrada alude a otros expedientes y empresas, distintas a las aquí investigadas y la Inspección no aporta pruebas de gran parte de sus afirmaciones, por lo que falta la prueba de los datos objetivos indiciarios. De lo anterior concluye la falta de proporcionalidad de la medida, pues los indicios a que se refiere la Inspección son del todo insuficientes. Reitera la falta de prueba de las afirmaciones de la AEAT, pues no se acreditan hechos conocidos y las conductas no revisten una gravedad que exija la entrada y registro.

Por su parte el Abogado del Estado se opone al recurso, porque el Auto se encuentra debidamente motivado y existen indicios suficientemente justificados para acordar la entrada, de lo que se concluye la proporcionalidad de la medida.



TERCERO: La legitimidad constitucional de la entrada en el domicilio y su registro concedido para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública ha sido reconocida por la STC 50/1995, de 23 de febrero en la que, sin embargo, se advierte que el hecho de que la entrada y reconocimiento del domicilio para tal fin tenga un sólido fundamento, es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional. En esta materia juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, y así evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales ( STC 66/1985 ), cuyo contenido esencial es intangible.

Asimismo, como ha destacado la doctrina, es obvio que el Juez no debe conceder la autorización como un mero automatismo formal; no se somete a su juicio, ciertamente, una valoración de la acción de la Administración, sino la necesidad justificada de la penetración en el domicilio de una persona ( STC 22/1984 ).

Antes que imponer al Juez la obligación de autorizar mecánicamente esas entradas, que ninguna garantía ofrecería a los derechos fundamentales, le ha otorgado la potestad de controlar, además de que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictado por la autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin perseguido, y, en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( STC 76/1992 ).

El examen de la legalidad, necesidad, proporcionalidad, etc., no se realiza por el Juez a posteriori de las actuaciones administrativas sino con carácter previo: se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro, y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular ( STC 160/1991 ).

Por último, no puede bastar la redundante consideración de que en el domicilio existe documentación y que de no acordarse la entrada judicial podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la Inspección de los Tributos, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los elementos de prueba que se pretende obtener, debiendo la Administración Tributaria someter su actuación, estrictamente al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio.

Es indispensable la precisión de los indicios, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, requiriendo su apoyo en datos objetivos.

Estos datos objetivos, según la misma jurisprudencia constitucional, han de serlo en un doble sentido: a) En el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y b) En el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el ilícito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. La idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto ilícito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella y de ahí que el hecho en que el presunto ilícito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia, pues la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa.

En definitiva, la entrada y registro por la Inspección de Tributos de un domicilio constitucionalmente protegido, sólo puede autorizarse por el Juez competente cuando en la solicitud o junto a ella consten explícitamente los datos objetivos indiciarios de un ilícito tributario, en los términos de la jurisprudencia constitucional que han quedado descritos, y sea precisa para su averiguación aquella diligencia.



CUARTO: Sentado lo anterior, la Sala no comparte la denunciada falta de motivación y de proporcionalidad del Auto impugnado. Así, el juzgador a quo, expone la normativa aplicable y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la legitimidad constitucional de la entrada en el domicilio y su registro, concedido para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública; la posible incidencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones escritas, en tanto la documentación a inspeccionar puede tratarse de correspondencia; y la incidencia en la intimidad de los ciudadanos de los datos de trascendencia económica. Seguidamente razona: "

TERCERO.- Trasladados los principios contenidos en las normas y doctrina transcritas, en el presente supuesto del informe emitido por la Delegación Especial de Catalunya de la Agencia Tributaria, nos hallamos ante una solicitud de autorización en relación a varias sociedades mercantiles con un único domicilio fiscal y social, sito en Recinto Industrial de la Colonia Güell, Plaza del Vapor Vell de Sants, s/n, 'Edificio Filature', 1º 6ª de SANTA COLOMA DE CERVELLÓ (Barcelona).

Si bien el riesgo fiscal que concurre en el sector de la restauración al que pertenecen dos de las sociedades (Cafés Actuals de Montsoi,SA y Europea de Gastronomía, SL) el hecho de la existencia de dos denuncias anónimas en relación a Cafés Actuals de Montsoi, SA y Europea de Gastronomía, SL, no constituyen indicios suficientes para justificar la proporcionalidad de la medida solicitada, por tratarse de meras conjeturas, informa la AET de la existencia de fuertes oscilaciones anuales de los márgenes netos que resultan de los datos declarados en los ejercicios 2012 a 2016 por las sociedades CAFES ACTUALS DE MONTSOI, SA Y EUROPEA DE GASTRONOMIA, SL.

Igualmente informa de 1) las pérdidas declaradas en el período 2012 a 2016 por la sociedad FERRE i CATASUS, SL que casi duplican los reducidos beneficios declarados en dicho período por las otras dos sociedades del grupo CAFES ACTUALS DE MONTSOI, SA Y EUROPEA DE GASTRONOMIA, SL, así como de la posible irregularidad apreciada en la cuenta de Tesorería de los balances declarados por las sociedades CAFES ACTUALS DE MONTSOI, SA, EUROPEA DE GASTRONOMÍA, SL y FERRE I CATASUS, SL.

2) La posible irregularidad apreciada en la cuenta de Existencias de los balances declarados por la sociedad FERRE I CATASUS SL.

3) La importante utilización del efectivo en la actividad de las sociedades CAFES ACTUALS DE MONTSOI SA y EUROPEA DE GASTRONOMIA S.L.

4) Las particularidades observadas en la información sobre la sociedad patrimonial EL CASTEL DEL MIRALL SL: gran número de bienes inmuebles propiedad de la sociedad patrimonial del grupo Ferre; volumen de movimientos de cuentas no proporcionados, en principio, con el volumen de ingresos de la actividad declarado ni con el saldo final de dichas cuentas.

La actuación que el personal inspector pretende realizar consiste en recabar, examinar y, en su caso, obtener copia de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a las actividades económicas de dichas sociedades, que se hallen, tanto en formato electrónico como en papel, en sus domicilios y dependencias o almacenados en dispositivos electrónicos externos o remotos. Para tener acceso completo a la mencionada información con trascendencia tributaria que esté almacenada en formato electrónico, tanto en los equipos localizados en dichos domicilios y dependencias de los obligados tributarios como en dispositivos electrónicos externos o remotos, se recabarán las claves de 'usuario' y 'contraseña' con suficiente previlegio para ello.

De todo ello se concluye la existencia de indicios de fraude de imposible comprobación por medios distintos a los solicitados, atendida la facilidad de ocultación de los ingresos y las circunstancias antes señaladas.

Efectuando un juicio de proporcionalidad, se concluye que la entrada solicitada en el domicilio de la compañía constituye un medio proporcional al fin perseguido, pues de otro modo no resulta posible llevar a cabo los actos de la inspección tendentes a la comprobación de la existencia o no de ingresos no declarados.

Igualmente es procedente dictar el presente Auto inaudita parte a los efectos de no frustrar la finalidad inspectora perseguida.



CUARTO.- Ahora bien, atendido que a los efectos de lo dispuesto en la Ley General Tributaria sólo constituye domicilio de las sociedades el ubicado en la Colonia Güell, Plaza del Vapor Vell de Sants, s/ n, 'Edificio Filature', 1º 6ª de Santa Coloma de Cervelló, sólo puede autorizarse la entrada a dicho lugar, debiéndose denegar la solicitud de entrada en los restaurantes citados en la solicitud y que no constituyen domicilio de las entidades interesadas.

Por otro lado, de la comparación de las órdenes de carga y la solicitud, se observa que: - En relación a CAFES ACTUALS DE MONTSIO, SA la orden de carga hace referencia a los ejercicios 2013 a 2016 del Impuesto sobre sociedades y al 4T 2013 a 3T de 2017 en relación al IVA.

- En relación a EUROPEA DE GASTRONOMÍA, SL la orden de carga hace referencia a los ejercicios 2013 a 2016 del IS y al 4T 2013 al T del IVA.

- En relación a FERRE I CATASUS, SL la orden de carga hace referencia a los ejercicios 2013 a 2016 del IS.

- En relación a EL CASTELL DEL MIRARLL, SL la orden de carga hace referencia a los ejercicios 2013 a 2016 IS y al 4T 2013 a 3T 2017 del IVA. "

QUINTO: A la vista de lo anterior, la Sala concluye que el recurso no puede prosperar, pues de los transcritos fundamentos se constata que el auto sí ha ponderado los indicios existentes en los que la AEAT amparaba la necesidad de adoptar la medida solicitada, e incluso contrasta los datos que refleja la solicitud con los de la orden de carga. En la ponderación de los intereses, se han aceptado los argumentos jurídicos y datos fácticos que se explican de forma pormenorizada en la solicitud, con la finalidad de obtener la información tributaria necesaria para la hacienda pública, que representa el interés general y supera el juicio de razonabilidad.

A su vez, en aplicación del principio de proporcionalidad, el Auto limita los lugares en los que se autoriza la entrada, de forma que la autoriza respecto al domicilio social y la deniega por lo que se refiere a los restaurantes que se relacionan en la solicitud. Junto con lo anterior, aparecen en la parte dispositiva del Auto de autorización, el nombre, apellidos, cargo y número de identificación de los funcionarios que llevarían a cabo las actuaciones y la necesidad de remitir informe detallado de las incidencias que hubiesen tenido lugar. En este sentido, consta en las actuaciones el oportuno informe, sobre el resultado de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección el día 21 de noviembre de 2017.

De otro lado, esta Sala viene reiterando que es indudable que la autorización judicial será contraria a derecho si constara o se probara que la solicitud para ella se basó en datos ficticios. Sin embargo, lo que se pretende combatir es la exactitud o la realidad probada de que proceden tales indicios e incluso el proceso inductivo por el que se obtienen los mismos ( art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Siendo esto así, tal planteamiento excede notoriamente del objeto de la presente apelación, pues para la autorización judicial no es necesaria la comprobación de la exactitud de todos y cada uno de los hechos-base de los indicios.

Por fin, lo que resulte lo pueda resultar del examen de la documentación y medidas que se autorizan, y las consecuencias jurídico-tributarias derivadas, cae extramuros de la presente apelación.



SEXTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, si bien atendida la facultad de moderación que el apartado tercero del propio artículo 139 concede a este Tribunal, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de 500 €.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
PRIMERO.- El auto apelado contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "DISPONGO: 1.- AUTORIZAR la entrada únicamente en el domicilio de las mercantiles CAFES ACTUALS DE MONTSOI, SA; EUROPEA DE GASTRONOMÍA, SL; FERRÉ Y CATASÚS, SL y EL CASTELL DEL MIRALL, SL., sito en la Colonia Güell, Plaza del Vapor Vell de Sants, s/n, 'Edificio Filature', 1º 6ª de Santa Coloma de Cervelló (Barcelona) el próximo día 21 de noviembre de 2017 y, en caso de resultar necesario - necesidad que deberá quedar acreditada en el informe a remitir a este Juzgado- el día 22 de noviembre de 2017 de 2017, a los funcionarios de la Agencia Tributaria, Sres: Inspectores de Hacienda Consuelo NUMA NUM000 Victorino NUMA NUM001 Dulce NUMA NUM002 Jose Antonio NUMA NUM003 Enma NUMA NUM004 Técnicos de Hacienda Estela NUMA NUM005 Estrella NUMA NUM006 Luis Andrés NUMA NUM007 Luis Francisco NUMA NUM008 Jesús Manuel NUMA NUM009 Agentes tributarios: Jesus Miguel NUMA NUM010 Juan Pablo NUMA NUM011 Jacinta NUMA NUM012 Equipo de Auditoria Informática Julieta NUMA NUM013 Leocadia NUMA NUM014 Alberto NUMA NUM015 Magdalena NUMA NUM016 Ángel NUMA NUM017 Aquilino NUMA NUM018 Miriam NUMA NUM019 Nicolasa NUMA NUM020 2.- Las actuaciones administrativas deberán ceñirse a los conceptos tributarios y períodos de liquidación citados en el Fundamento jurídico cuarto de esta Resolución, contenidos en las órdenes de carga.

3.- La estancia en el domicilio y de las mercantiles inspeccionadas durará el tiempo estrictamente necesario para llevar a efecto el examen de documentos, en papel o en formato electrónico, que se encuentren en cualquier lugar de las dependencias o en dispositivos electrónicos externos o remotos, con posibilidad de proceder, en caso de ser necesario, al descerrajamiento de puertas, armarios, cajones o cajas de seguridad con el auxilio de un cerrajero, a la utilización de herramientas informáticas para descifrar claves de acceso a información con trascendencia tributaria en formato electrónico, y a la adopción de las medidas cautelares dirigidas a impedir la alteración o destrucción de dicha documentación.

Todo ello en relación a las mercantiles citadas y no a otra u otras personas que pudieran hallarse domiciliadas en el mismo lugar, evitándose las acciones ajenas al objeto de la inspección para cuya ejecución se ha solicitado la presente autorización.

4.- Al tiempo de la entrada se emplazará a los representantes legales de la mercantil afectada para que puedan comparecer ante este Juzgado en el plazo de nueve días al objeto de ser notificados en forma a los efectos de la interposición de recursos contra la presente resolución, debiendo la Administración actuante entregar copia del presente Auto al tiempo de la entrada.

5.- La Administración actuante deberá comunicar al Juzgado el resultado de las actuaciones en el plazo de los quince días hábiles siguientes, mediante informe al respecto. "

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante .



TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O
PRIMERO: Se impugna en la presente alzada el Auto núm. 128/2017 de 20 de noviembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 4 de Barcelona , por el que se acuerda autorizar a los funcionarios designados por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, la entrada en el domicilio de las mercantiles CAFES ACTUALS DE MONTSOI, SA; EUROPEA DE GASTRONOMÍA, SL; FERRÉ Y CATASÚS, SL y EL CASTELL DEL MIRALL, SL., sito en la Colonia Güell, Plaza del Vapor Vell de Sants, s/n, 'Edificio Filature', 1º 6ª de Santa Coloma de Cervelló (Barcelona).



SEGUNDO: La representación procesal de las apelantes denuncia, en síntesis, la carencia de motivación del Auto impugnado, pues a su juicio la solicitud de entrada alude a otros expedientes y empresas, distintas a las aquí investigadas y la Inspección no aporta pruebas de gran parte de sus afirmaciones, por lo que falta la prueba de los datos objetivos indiciarios. De lo anterior concluye la falta de proporcionalidad de la medida, pues los indicios a que se refiere la Inspección son del todo insuficientes. Reitera la falta de prueba de las afirmaciones de la AEAT, pues no se acreditan hechos conocidos y las conductas no revisten una gravedad que exija la entrada y registro.

Por su parte el Abogado del Estado se opone al recurso, porque el Auto se encuentra debidamente motivado y existen indicios suficientemente justificados para acordar la entrada, de lo que se concluye la proporcionalidad de la medida.



TERCERO: La legitimidad constitucional de la entrada en el domicilio y su registro concedido para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública ha sido reconocida por la STC 50/1995, de 23 de febrero en la que, sin embargo, se advierte que el hecho de que la entrada y reconocimiento del domicilio para tal fin tenga un sólido fundamento, es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional. En esta materia juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, y así evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales ( STC 66/1985 ), cuyo contenido esencial es intangible.

Asimismo, como ha destacado la doctrina, es obvio que el Juez no debe conceder la autorización como un mero automatismo formal; no se somete a su juicio, ciertamente, una valoración de la acción de la Administración, sino la necesidad justificada de la penetración en el domicilio de una persona ( STC 22/1984 ).

Antes que imponer al Juez la obligación de autorizar mecánicamente esas entradas, que ninguna garantía ofrecería a los derechos fundamentales, le ha otorgado la potestad de controlar, además de que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictado por la autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin perseguido, y, en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( STC 76/1992 ).

El examen de la legalidad, necesidad, proporcionalidad, etc., no se realiza por el Juez a posteriori de las actuaciones administrativas sino con carácter previo: se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro, y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular ( STC 160/1991 ).

Por último, no puede bastar la redundante consideración de que en el domicilio existe documentación y que de no acordarse la entrada judicial podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la Inspección de los Tributos, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los elementos de prueba que se pretende obtener, debiendo la Administración Tributaria someter su actuación, estrictamente al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio.

Es indispensable la precisión de los indicios, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, requiriendo su apoyo en datos objetivos.

Estos datos objetivos, según la misma jurisprudencia constitucional, han de serlo en un doble sentido: a) En el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y b) En el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el ilícito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. La idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto ilícito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella y de ahí que el hecho en que el presunto ilícito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia, pues la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa.

En definitiva, la entrada y registro por la Inspección de Tributos de un domicilio constitucionalmente protegido, sólo puede autorizarse por el Juez competente cuando en la solicitud o junto a ella consten explícitamente los datos objetivos indiciarios de un ilícito tributario, en los términos de la jurisprudencia constitucional que han quedado descritos, y sea precisa para su averiguación aquella diligencia.



CUARTO: Sentado lo anterior, la Sala no comparte la denunciada falta de motivación y de proporcionalidad del Auto impugnado. Así, el juzgador a quo, expone la normativa aplicable y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la legitimidad constitucional de la entrada en el domicilio y su registro, concedido para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública; la posible incidencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones escritas, en tanto la documentación a inspeccionar puede tratarse de correspondencia; y la incidencia en la intimidad de los ciudadanos de los datos de trascendencia económica. Seguidamente razona: "

TERCERO.- Trasladados los principios contenidos en las normas y doctrina transcritas, en el presente supuesto del informe emitido por la Delegación Especial de Catalunya de la Agencia Tributaria, nos hallamos ante una solicitud de autorización en relación a varias sociedades mercantiles con un único domicilio fiscal y social, sito en Recinto Industrial de la Colonia Güell, Plaza del Vapor Vell de Sants, s/n, 'Edificio Filature', 1º 6ª de SANTA COLOMA DE CERVELLÓ (Barcelona).

Si bien el riesgo fiscal que concurre en el sector de la restauración al que pertenecen dos de las sociedades (Cafés Actuals de Montsoi,SA y Europea de Gastronomía, SL) el hecho de la existencia de dos denuncias anónimas en relación a Cafés Actuals de Montsoi, SA y Europea de Gastronomía, SL, no constituyen indicios suficientes para justificar la proporcionalidad de la medida solicitada, por tratarse de meras conjeturas, informa la AET de la existencia de fuertes oscilaciones anuales de los márgenes netos que resultan de los datos declarados en los ejercicios 2012 a 2016 por las sociedades CAFES ACTUALS DE MONTSOI, SA Y EUROPEA DE GASTRONOMIA, SL.

Igualmente informa de 1) las pérdidas declaradas en el período 2012 a 2016 por la sociedad FERRE i CATASUS, SL que casi duplican los reducidos beneficios declarados en dicho período por las otras dos sociedades del grupo CAFES ACTUALS DE MONTSOI, SA Y EUROPEA DE GASTRONOMIA, SL, así como de la posible irregularidad apreciada en la cuenta de Tesorería de los balances declarados por las sociedades CAFES ACTUALS DE MONTSOI, SA, EUROPEA DE GASTRONOMÍA, SL y FERRE I CATASUS, SL.

2) La posible irregularidad apreciada en la cuenta de Existencias de los balances declarados por la sociedad FERRE I CATASUS SL.

3) La importante utilización del efectivo en la actividad de las sociedades CAFES ACTUALS DE MONTSOI SA y EUROPEA DE GASTRONOMIA S.L.

4) Las particularidades observadas en la información sobre la sociedad patrimonial EL CASTEL DEL MIRALL SL: gran número de bienes inmuebles propiedad de la sociedad patrimonial del grupo Ferre; volumen de movimientos de cuentas no proporcionados, en principio, con el volumen de ingresos de la actividad declarado ni con el saldo final de dichas cuentas.

La actuación que el personal inspector pretende realizar consiste en recabar, examinar y, en su caso, obtener copia de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a las actividades económicas de dichas sociedades, que se hallen, tanto en formato electrónico como en papel, en sus domicilios y dependencias o almacenados en dispositivos electrónicos externos o remotos. Para tener acceso completo a la mencionada información con trascendencia tributaria que esté almacenada en formato electrónico, tanto en los equipos localizados en dichos domicilios y dependencias de los obligados tributarios como en dispositivos electrónicos externos o remotos, se recabarán las claves de 'usuario' y 'contraseña' con suficiente previlegio para ello.

De todo ello se concluye la existencia de indicios de fraude de imposible comprobación por medios distintos a los solicitados, atendida la facilidad de ocultación de los ingresos y las circunstancias antes señaladas.

Efectuando un juicio de proporcionalidad, se concluye que la entrada solicitada en el domicilio de la compañía constituye un medio proporcional al fin perseguido, pues de otro modo no resulta posible llevar a cabo los actos de la inspección tendentes a la comprobación de la existencia o no de ingresos no declarados.

Igualmente es procedente dictar el presente Auto inaudita parte a los efectos de no frustrar la finalidad inspectora perseguida.



CUARTO.- Ahora bien, atendido que a los efectos de lo dispuesto en la Ley General Tributaria sólo constituye domicilio de las sociedades el ubicado en la Colonia Güell, Plaza del Vapor Vell de Sants, s/ n, 'Edificio Filature', 1º 6ª de Santa Coloma de Cervelló, sólo puede autorizarse la entrada a dicho lugar, debiéndose denegar la solicitud de entrada en los restaurantes citados en la solicitud y que no constituyen domicilio de las entidades interesadas.

Por otro lado, de la comparación de las órdenes de carga y la solicitud, se observa que: - En relación a CAFES ACTUALS DE MONTSIO, SA la orden de carga hace referencia a los ejercicios 2013 a 2016 del Impuesto sobre sociedades y al 4T 2013 a 3T de 2017 en relación al IVA.

- En relación a EUROPEA DE GASTRONOMÍA, SL la orden de carga hace referencia a los ejercicios 2013 a 2016 del IS y al 4T 2013 al T del IVA.

- En relación a FERRE I CATASUS, SL la orden de carga hace referencia a los ejercicios 2013 a 2016 del IS.

- En relación a EL CASTELL DEL MIRARLL, SL la orden de carga hace referencia a los ejercicios 2013 a 2016 IS y al 4T 2013 a 3T 2017 del IVA. "

QUINTO: A la vista de lo anterior, la Sala concluye que el recurso no puede prosperar, pues de los transcritos fundamentos se constata que el auto sí ha ponderado los indicios existentes en los que la AEAT amparaba la necesidad de adoptar la medida solicitada, e incluso contrasta los datos que refleja la solicitud con los de la orden de carga. En la ponderación de los intereses, se han aceptado los argumentos jurídicos y datos fácticos que se explican de forma pormenorizada en la solicitud, con la finalidad de obtener la información tributaria necesaria para la hacienda pública, que representa el interés general y supera el juicio de razonabilidad.

A su vez, en aplicación del principio de proporcionalidad, el Auto limita los lugares en los que se autoriza la entrada, de forma que la autoriza respecto al domicilio social y la deniega por lo que se refiere a los restaurantes que se relacionan en la solicitud. Junto con lo anterior, aparecen en la parte dispositiva del Auto de autorización, el nombre, apellidos, cargo y número de identificación de los funcionarios que llevarían a cabo las actuaciones y la necesidad de remitir informe detallado de las incidencias que hubiesen tenido lugar. En este sentido, consta en las actuaciones el oportuno informe, sobre el resultado de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección el día 21 de noviembre de 2017.

De otro lado, esta Sala viene reiterando que es indudable que la autorización judicial será contraria a derecho si constara o se probara que la solicitud para ella se basó en datos ficticios. Sin embargo, lo que se pretende combatir es la exactitud o la realidad probada de que proceden tales indicios e incluso el proceso inductivo por el que se obtienen los mismos ( art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Siendo esto así, tal planteamiento excede notoriamente del objeto de la presente apelación, pues para la autorización judicial no es necesaria la comprobación de la exactitud de todos y cada uno de los hechos-base de los indicios.

Por fin, lo que resulte lo pueda resultar del examen de la documentación y medidas que se autorizan, y las consecuencias jurídico-tributarias derivadas, cae extramuros de la presente apelación.



SEXTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, si bien atendida la facultad de moderación que el apartado tercero del propio artículo 139 concede a este Tribunal, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de 500 €.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución FALLO
PRIMERO.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra el Auto número 128/2017 de 20 de noviembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Barcelona .



SEGUNDO.- IMPONEMOS las costas a la parte apelante, hasta 500 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes comparecidas en el presente rollo de apelación, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, quien acusará el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.