Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 349/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 55/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Apelación nº 55/2019
Ponente: D. Ángel Novoa Fernández
Apelante: ALFONSO BENITEZ S.A. Y FCC MEDIO AMBIENTE (UTE MADRID ZONA 6)
Representante: PROCURADOR D. EDUARDO JOSÉ MANZANOS LLORENTE
Apelado: AYUNTAMIENTO DE MADRID
Representante: LETRADO DE LA CORPORACIÓN MUNICIPAL
SENTENCIA NÚM. 349
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Ángel Novoa Fernández
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
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En Madrid, a 28 de mayo de 2019.
Visto el recurso de apelación núm. 55/19 interpuesto por el PROCURADOR D. FLORENCIO ARAEZ
MARTINEZ en nombre y representación de ALFONSO BENITEZ SA y FCC MEDIO AMBIENTE (UTE MADRID
ZONA 6) contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 29 de Madrid de fecha treinta
de Octubre de dos mil dieciocho que desestima el recurso contencioso nº 48/16 contra la resolución de la
Delegación del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad del AYUNTAMIENTO DE MADRID de fecha
1 de Diciembre de 2015, que acordó desestimar su reclamación de la cantidad de 263.025,64 Euros por
sobrecostes ocasionados por el plan de poda de invierno para la campaña 2014/2015, habiendo sido parte
apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por la Letrada Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO. - La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 .



SEGUNDO. - Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 20 de marzo de 2019.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ángel Novoa Fernández.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación versa sobre la Sentencia dictada el treinta de Octubre de dos mil dieciocho que desestima el recurso contencioso nº 48/16 contra la resolución de la Delegación del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad del AYUNTAMIENTO DE MADRID de fecha 1 de Diciembre de 2015, que acordó desestimar su reclamación de la cantidad de 263.025,64 Euros por sobrecostes ocasionados por el plan de poda de invierno para la campaña 2014/2015.

Los razonamientos sustanciales del Juzgador de instancia son los siguientes: 'I.- Es un hecho admitido por las partes que UTE MADRID ZONA 6 resultó adjudicataria del 'Contrato integral de gestión del servicio público de limpieza y conservación de los espacios públicos y zonas verdes, Lote 6' por decreto de la Delegación del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad del AYUNTAMIENTO DE MADRID de fecha 4 de Julio de 2013. El cual se formaliza el día 23 del mismo mes y comienza su ejecución el día 1 de agosto del mismo El precio del contrato es de 296.649.469,31 Euros y una duración de 8 años a partir del 1 de agosto de 2013, prorrogable por dos años más como máximo (Ver Anexo I, apartado 5, del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP).

Su objeto es la gestión de dicho servicio público definido en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (en adelante PPT) en la zona 6, comprensiva de los Distritos de Carabanchel, Usera y Villaverde, según la cláusula 3ª del PCAP.

II. Dicho ello, el problema que plantea la UTE demandante es que el plan de poda de invierno 2014/2015 del Lote 6, trazado exclusivamente por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, establecía las siguientes unidades a intervenir: 1.950 unidades de arbolado en zonas verdes y 1.200 unidades de arbolado viario. Un total de 3.150 unidades, frente a las 1.055 que establece el PPT para la zona o lote 6. Ello le ha supuesto, a su juicio, un aumento o desequilibrio del 198,5% del esfuerzo a realizar, para lo cual tuvo que invertir cantidades de dinero en maquinaria adicional y personal (5 equipos completos de poda frente a los 3 ofertados) por un importe de 263.025,64 Euros de sobrecoste, que han de serle indemnizados o compensados para restablecer el equilibrio económico del contrato.

Lo cual contradice el AYUNTAMIENTO DE MADRID diciendo que ese plan no excede del riesgo y ventura que ha de soportar todo contratista, ya que el mínimo de unidades de arbolado a que hace referencia la demandante para medir el desequilibrio se refiere exclusivamente a arbolado viario , y el que se adopta en el plan para ese tipo de arbolado supone tan solo un incremento de 145 unidades que ni siquiera la demandante llego a completar.

III. Dado que el objeto del contrato se define en el PPT, nos encontramos con que en este pliego se distingue, al definir la 'Conservación de los espacios naturales' de la zona o lote, dos tipos de espacios: 'zonas verdes', cuya conservación se regula en el apartado 4.2.1 del Pliego; y 'arbolado viario', cuya conservación se regula en el apartado 4.2.2.

Tanto en uno como en otro apartado se definen las labores de poda del arbolado de cada uno de esos espacios.

En las 'zonas verdes' en el apartado 4.2.1.5 y en el 'arbolado viario' en el apartado 4.2.2.1.5.

Llama la atención que solo en estos segundos espacios (arbolado viario) se establecen planes de poda y las unidades mínimas a realizar en cada plan.

Y así en lo que se denomina 'poda de invierno (poda/tala)' se dice que se deberá realizar durante los meses de noviembre, diciembre, enero, febrero y primera quincena de marzo. Y establece para cada zona o lote las unidades mínimas a realizar 'durante el periodo indicado', que en el caso del Lote 6 es de 1.055 unidades. De modo que esta referencia vale solo para el arbolado viario. No para el arbolado de las zonas verdes, para el que no se establece expresamente un número de unidades mínimas. Sin duda porque la poda es menos complicada que en el espacio viario al tener que observarse en este unas medidas de especial cuidado con el estacionamiento y circulación de vehículos, conservación de edificios y tránsito de viandantes, que no se exigen con igual intensidad en las zonas verdes.

Y así tenemos que en este caso en el plan de poda de invierno 2014/2015 se establecieron a intervenir 1.950 unidades de arbolado en zonas verdes y 1.200 unidades de arbolado viario'.



SEGUNDO. - Centrado el contenido de la sentencia apelada, procede en primer término fijar el contenido del PPT en los puntos de interés: - 4.2.2.1.5 b. Poda de invierno del arbolado viario: La poda de invierno se llevará a cabo durante los meses de noviembre, diciembre, enero, febrero y la primera quincena de marzo.

Está concebida para la realización de labores de poda en árboles que por su tamaño, estado o situación precisan una actuación de mayor envergadura sobre su estructura, siendo necesario rebajar la copa y eliminar un mayor porcentaje de madera para reducir el riesgo, por lo que es recomendable ejecutarla en periodo de parada vegetativa.

Actuaciones de poda de invierno (poda/tala) que se deberán realizar durante el período indicado como mínimo: 7.800 unidades.

-Lote 1- 825unidades.

-Lote 2. 1.435 unidades.

-Lote 3- 1.395 unidades.

-Lote 4. 1.455 unidades.

-Lote 5- 1.635 unidades.

-Lote 6- 1.055 unidades.

Todos los podadores deberán poseer el certificado de podador.' PPT. 4.2.1.5 que las labores de conservación del arbolado situado en zonas verdes se llevaran a cabo de acuerdo con un programa de gestión específica, realizado por las empresas .

Dicho esto, la apelante sostiene, como grueso de su defensa, que Ia sentencia aquí apelada no se ha pronunciado sobre la prueba aportada, concretamente el informe realizado por el perito D. Melchor , del cual destaca lo que a continuación sigue: 'Como vemos, en este apartado, el Pliego de Prescripciones Técnicas no exige un mínimo de árboles a podar y aclara que serán las empresas adjudicatarias con la aprobación del Servicio municipal competente los encargados de confeccionar el programa de gestión especifico (relativo a zonas verdes ).' Otro aspecto a tener en cuenta al que se refiere el Pliego de Prescripciones Técnicas hace referencia a los supuestos de modificación del contrato. Según el Pliego, a lo largo del periodo concesional se puedan dar circunstancias que impliquen cambios en los aspectos y condicionantes sobre los que se ha basado el presente pliego de condiciones. En estos casos, el Pliego aclara que dichas modificaciones darán lugar al reequilibrio económico del mismo, en caso de que se viera afectado.

[...]En respuesta a este incremento del cargo de trabajo, la UTE Madrid Zona 6 envía un email al Ayuntamiento de Madrid fechado en 07/10/2014, en el que explica que, para poder hacer frente a esta nueva exigencia, tendrán que ampliar en dos brigadas de poda más la equipación planteada en su oferta y utilizar todos sus efectivos para Ia campaña de invierno...

[...]De este email se desprende que la existencia de tres equipos en su oferta partía de los cálculos, si bien aclaran que generosos, de poda de 7 unidades por día y por brigada. Por tanto, teniendo en cuenta que la campaña de invierno dura cuatro meses y medio, y las jornadas efectivas son 85. El número de unidades a podar ascendería a: 3 (equipos de poda) x 7 (unidades a podar) x 85 (días) = 1.785 unidades Por tanto, existe un incremento del 76,47 % entre lo ofertado por la UTE estimado por este perito en 1.785 unidades, y las 3.150 unidades exigidas por el Plan de Podas campaña 2014/2015.' De igual modo el perito rebaja la cantidad que como gasto extraordinario reclama la empresa, y la sitúa en la suma de 116.064,30 euros.

Por su parte para la hoy apelante el aumento significativo del número de unidades a podar impuestas a este concesionario respecto de las previstas por el Pliego era aún mayor que para el perito (un aumento del 198,54%, que deriva de un total de 3.150 unidades, frente a las 1.055 que establece el PCAP), que había ha exigido aumentar los equipos de poda de los 3 ofertados, al exigirse una mayor dedicación de cada equipo en cada unidad de poda y reclama la cantidad de 263.025,64 Euros.

Añade que todo ello ha vulnerado su derecho a la defensa, que la argumentación de la sentencia es arbitraria e ilógica, apartándose de los pliegos, y que los términos de comparación que realiza con los datos de podas anteriores no le sirven ya que eran de otras empresas y ahora su contrato no abarca solo la poda, al ser un contrato integral de servicio público que engloba un mayor número de prestaciones y que por ello no puede compararse.



TERCERO .- Dado el ámbito del recurso de apelación planteado debemos tomar en consideración, como premisa, que el Juez 'a quo' ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2.000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil ) 'según las reglas de la sana crítica' - artículos 316.2 , 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC -, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional , arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación'.

En el caso que nos ocupa, no es que el juez no valore la pericial, sino que en función de las manifestaciones del perito la descarta de plano por el error de cálculo esencial del que parte la misma, y que de otro lado es la ratio decidendi del pleito. Veamos sobre este este particular el fundamento de derecho tercero en el que utilizando un razonamiento global lo contrasta con el informe pericial que, como se apuntó, finalmente desecha. Así se dice: 'En cualquier caso, las unidades mínimas establecidas en el PPT se refieren exclusivamente al arbolado viario y las que se establecen en el plan de poda de invierno 2014/15 solo exceden en ese espacio de 145 unidades, que al parecer no se llegaron a alcanzar, ya que, según informe técnico que obra al folio 23 del expediente administrativo, en el arbolado viario solo se podaron o talaron 1.150 unidades. Es decir, hubo tan solo un exceso de 95 unidades o lo que es lo mismo, un 9,05% de exceso del mínimo establecido para el arbolado viario. Que no supone ningún tipo de desequilibrio, si el límite de 1.055 unidades es mínimo, no tasado ni máximo.............................y para saber si en el resto del arbolado las 1.950 unidades previstas en el Plan 2014/2015 supone un desequilibrio, dado que no hay una tasa minina de referencia, la comparación con otros planes resulta que aparece superada en todos los planes desde el plan 2007/2008, salvo en el plan 2012/2013 en el que la actora se comprometió a actuar en 2.511 unidades en general...

Por ello, no es posible acoger la apreciación del desequilibrio que hace el apelante del plan de poda de invierno 2014/15, como tampoco el más modesto que aprecia el perito propuesto, dado que, se repite, no se puede tomar, para apreciar el desequilibrio la referencia de 1.055 unidades de arbolado para todos los espacios de arbolado, pues esta referencia mínima se ha establecido únicamente en el PPT para el arbolado viario, no para el de zonas verdes.

Igualmente añadir, que no se discute por cierto y ello es importante, según informe técnico que obra al folio 23 del expediente administrativo, en el arbolado viario solo se podaron o talaron 1.150 unidades. Es decir, hubo tan solo un exceso de 95 unidades o lo que es lo mismo, un 9,05% de exceso.

Contrariamente a lo que se afirma si es válido el acertado razonamiento de la sentencia, en el mismo fundamento de derecho ,comparativo con respecto de otros planes de poda anteriores ' ya el resultado de planes de poda de inviernos anteriores, tanto en uno como en otro arbolado se supera con creces el objetivo asignado para el invierno 2014/2015, sobre todo en los planes que van de 2007/2008 a 2010/2011, superándose incluso en el arbolado en zonas verdes durante el plan de poda de invierno 2011/2012 ( 1958 unidades) con respecto para el señalado en el periodo que reclama la demandante (1950). De modo que, si para la campaña de 2014/2015 la demandante tuvo que emplear a dos equipos más de personal y aumentar su maquinaria, lo será a su riesgo y ventura ( art. 215 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público)' y lo es porque pese a aumentar las prestaciones del contrato, en lo que a la poda se refiere, nada muda como se puede comprobar al asumir lo mismo de antes ' la conservación y mantenimiento de zonas verdes y arbolado viario de titularidad municipal '. Es más, y así se reconoce, en su primer año de contrato la actora ofertó, por las razones que fueren pero sin duda de su interés, una actuación sobe 2.511 unidades arbóreas.

Por último, concluye la sentencia que, aunque el plan fuese trazado exclusivamente por el Ayuntamiento de Madrid, como dice la demandante, no ha probado que sea desproporcionada o excesivo para apreciar desequilibrio alguno que tenga que compensarle.

En este sentido debe matizarse que si bien es cierto que partiendo de que el PPT. 4.2.1.5 las ' labores de conservación' del arbolado situado en zonas verdes se llevaran a cabo de acuerdo con un programa de gestión específica, realizado por las empresas, en lo que se refiere al Plan de Poda año 2014/2015, obra en el informe técnico realizado para la DIRECCION GENERAL DE ZONAS VERDES, LIMPIEZA Y RESIDUOS AREA DE GOBIERNO DE MEDIO AMBIENTE Y MOVILIDAD, en que se constata que ' Durante el mes de septiembre se realizaron visitas conjuntas de los técnicos municipales y técnicos de la empresa concesionaria recorriendo las zonas y calles de los distritos con el objeto de detectar el arbolado con necesidad de poda para incluirlo en el plan de poda de invierno. Una vez evaluadas las necesidades y seleccionados los arboles con prioridad de actuación por motivos sanitarios, estructurales y de seguridad, con fecha 23/10/2014 se notifica a la empresa el Plan de Poda definitivo, que recoge las propuestas realizadas por la empresa concesionaria y las propuestas por los técnicos municipales, por lo que no ha habido una modificación de manera unilateral por parte de la administración. En dicho comunicado se indica que se deberá ejecutar del 3 de noviembre al 15 de marzo y que la empresa dispondrá de los medios necesarios para llevarlo a cabo en su totalidad y adoptará todas las medidas de seguridad que se requieran en su ejecución.

En dicho Plan se diferencia el número de unidades a podar de arbolado de zonas verdes y el número de unidades podar de arbolado viario para el Lote 6: 1.950 unidades de arbolado en zonas verdes 1.200 unidades de arbolado viario' Llegados a este extremo, no es baladí recordar las notas definitorias del contrato (Informe de Necesidad e Idoneidad , documento número 17 del expediente, numero 2 apartado D, folio 5 ) de gestión de un servicio público por el concesionario, que asume el riesgo de su explotación cuales son, entre ,otras, ' que el contratista se hará cargo de la gestión y organización del servicio público asumiendo las posibles desviaciones que se produzcan respecto de las hipótesis empleadas en el cálculo de su oferta'.

Todo lo expuesto y razonado determina la desestimación del presente recurso de apelación.



CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 , procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio , sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 1.000 € (más I.V.A).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de ALFONSO BENITEZ SA y FCC MEDIO AMBIENTE (UTE MADRID ZONA 6) contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 29 de Madrid de fecha treinta de Octubre de dos mil dieciocho reseñada en el encabezamiento de la presente, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de la misma.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000- 85- 0055-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0055-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.