Última revisión
17/09/2017
Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 349/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1119/2018 de 30 de Junio de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Junio de 2020
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GAMO SERRANO, MARÍA SOLEDAD
Nº de sentencia: 349/2020
Núm. Cendoj: 28079330022020100327
Núm. Ecli: ES:TSJM:2020:7696
Núm. Roj: STSJ M 7696:2020
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2018/0029944
Procedimiento Ordinario 1119/2018
RECURSO 1119/18
SENTENCIA NÚMERO 349/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner
D. Enrique Gabaldón Codesido
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
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En la villa de Madrid, a treinta de junio de dos mil veinte.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso núm. 1119/2018, interpuesto por Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., representada por Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves y defendida por Dª. Helena Téllez Robledo en materia de propiedad industrial, figurando como parte demandada la Oficina Española de Patentes y Marcas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo la cuantía indeterminada.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Primero.- En fecha 26 de diciembre de 2018 Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves, en representación de Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Directora General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 31 de octubre de 2018, desestimatoria del recurso de alzada entablado contra la dictada el 28 de mayo de ese mismo año, el cual fue admitido a trámite por Decreto de 2 de enero de 2019, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.
Segundo.- El 19 de febrero de 2019 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: el 8 de noviembre de 2017 D. Carlos José y D. Carlos Antonio presentaron solicitud de registro como marca española del signo 'POSTALKIDS' (mixta) para proteger servicios en clase 39 del Nomenclátor Internacional (envío y expedición de cartas y paquetes; servicios de transporte, almacenaje y distribución de cartas, paquetes, cuentos, libros, juegos y juguetes), formulándose oposición por la recurrente por considerar que la marca solicitada era semejante a sus marcas 'POSTAL', 'POSTAL EXPRESS', 'PAQUETERÍA EXPRES POSTAL', 'PAQUETERÍA POSTAL PROMO' y '48/72 POSTAL', todas ellas mixtas (aunque la primera y la última citadas también se encuentran inscritas como denominativas) y que distinguen, entre otros, servicios de la misma clase 39 del Nomenclátor, siendo finalmente dictada resolución de concesión de la marca solicitada, resolución contra la que se interpuso recurso de alzada, que fue desestimado; la resolución administrativa impugnada interpreta erróneamente el artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas y, como consecuencia de ello, deja de aplicar la prohibición relativa que se contiene en el artículo 8 de dicha Ley, además de omitir cualquier referencia a la aplicabilidad de la prohibición absoluta de registro que se contiene en el artículo 5.1.g) de la Ley 17/2001; de una simple comparación denominativa y fonética de los signos anteriormente expuestos se puede ya constatar la evidente similitud entre los signos enfrentados por cuanto todos comparten el término 'POSTAL', careciendo los términos 'EXPRESS', 'PAQUETERIA EXPRESS', 'PAQUETERÍA', 'PROMO' o '48/72', por un lado, y 'KIDS', por el otro, de suficiente relevancia por la escasa distintividad que otorgan, al constituirse como términos descriptivos de los servicios ofrecidos y siendo de tener en cuenta que, como ha destacado la jurisprudencia, el reconocimiento de un carácter escasamente distintivo de la marca anterior no impide constatar la existencia de un riesgo de confusión por la similitud entre los signos y los productos y servicios de que se trate, como aquí acontece, habiendo adquirido el término 'postal' distintividad en nuestro país a través de su uso prolongado e intensivo; el elemento gráfico, por otra parte, no tiene la suficiente distintividad como para resultar relevante en la comparación marcaria y apartar del foco del litigio la acusada similitud existente en la denominación, al tratarse, asimismo, de un gráfico altamente descriptivo de los servicios ofrecidos; siendo el ámbito aplicativo completamente idéntico se constata la existencia de un riesgo de confusión o, cuando menos, de asociación, máxime teniendo en cuenta, además de la interdependencia de los factores, la existencia de una familia de marcas y la circunstancia de que nos encontramos ante un público general y no especializado, por lo que el nivel de atención es sustancialmente menor; la resolución recurrida, por último, omite cualquier pronunciamiento relativo a la notoriedad de las marcas invocadas por Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., pese a lo alegado por dicha oponente ante la Oficina Española de Patentes y Marcas, encontrándose la marca impugnada incursa en la prohibición prevista en el artículo 8 de la Ley de Marcas, al implicar el uso de la nueva marca un aprovechamiento indebido o menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de los signos anteriores; igualmente queda evidenciada la aplicabilidad al caso de lo dispuesto en el artículo 5.1.g), al poder inducir la nueva marca a error en cuanto al origen empresarial de los servicios ofrecidas, de modo que el público puede llegar a pensar que los servicios ofrecidos por 'POSTAL KIDS' están conectados o vinculados con la recurrente.
Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso contencioso-administrativo, se revoque la resolución recurrida, con imposición a la demandada de las costas procesales.
Tercero.- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado, formulando el Abogado del Estado escrito de contestación en el que venía a oponerse a las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, por insertar los registros enfrentados las mínimas diferencias que son necesarias para que sean percibidos por el consumidor medio como realidades diferenciadas, debiendo entenderse el vocablo 'postal' para los servicios de la clase 39 como genérico y, por tanto, irreivindicable en exclusiva por un solo comerciante del sector y conviviendo pacíficamente en el mercado múltiples marcas que, perteneciendo a distintos titulares y amparando productos de la clase 39 incorporan el referido vocablo, careciendo de relevancia los precedentes administrativos y jurisprudenciales que cita la recurrente en su escrito de demanda, al constituir la concesión o denegación de la inscripción un acto reglado y no discrecional, en el que nunca puede entrar en juego el precedente.
Cuarto.- No habiendo solicitado las partes el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones y no estimando pertinente el Tribunal acordar dichos trámites de oficio se señaló para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 25 de junio de 2020.
Quinto.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Fundamentos
Primero.- Es objeto del presente recurso la pretensión de que se declare la disconformidad a Derecho y anule la resolución de la Directora General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 31 de octubre de 2018, desestimatoria del recurso de alzada entablado contra la dictada el 28 de mayo de ese mismo año, de concesión de la marca núm. 3.690.185, 'POSTAL KIDS' (mixta) para distinguir productos o servicios de la clase 39 del Nomenclátor Internacional, por su compatibilidad con las marcas previas 'POSTAL', 'POSTAL EXPRESS', 'PAQUETERÍA EXPRES POSTAL', 'PAQUETERÍA POSTAL PROMO' y '48/72 POSTAL', inscritas a favor de la recurrente en alzada y aquí actora en la misma clase del Nomenclátor.
La precitada resolución estima que no procede aplicar en el caso concreto la causa de prohibición de registro contenida en el artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, por existir entre la marca solicitada y los signos prioritarios suficientes diferencias y no concurrir, por tanto, los presupuestos determinantes de la prohibición de registro prevista en el indicado precepto legal, no existiendo una similitud o semejanza entre los signos en comparación y los ámbitos de aplicación respectivos que pueda generar un riesgo de confusión y/o de asociación en los consumidores de los productos o servicios, como tampoco deviene aplicable el artículo 5.1.g) de la Ley de Marcas, al no inducir el signo solicitado a error sobre el mismo ni el artículo 8 del mismo Cuerpo legal, al no quedar acreditar la documentación aportada por la oponente la notoriedad en cuanto al término postal.
Segundo.- El análisis de la cuestión de fondo controvertida aconseja partir del concepto legal de marca que ofrece la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, en su artículo 4, a cuyo tenor ' Podrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para: a) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y b) ser representados en el Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular'.
Las SSTS 18 diciembre 2009 (casación 5674/2007) y 9 febrero 2016 (casación 3292/2014) remiten para comprender el significado del presupuesto de la distintividad de las marcas a que alude el artículo 4.a) transcrito a la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 4 de octubre de 2006 (RC 7075/2003) en la que se afirma que ' (...) la distintividad de la marca es su función esencial que va a permitir su segura identificación y reconocimiento por la generalidad de los consumidores. Por esta razón, no basta que la marca identifique al producto, sino que es preciso además que proporcione una suficiente capacidad de diferenciación entre los productos marcados y todos los demás. La distintividad de la marca se constituye así en un dato que afirma que el objeto designado por ella pertenece a la clase de objetos que llevan esa marca, operando en la mente del receptor del signo como una señal, que sin necesidad de una gran reflexión le permite discernir sobre la naturaleza y el origen del producto, es decir, que todos los productos marcados con ese signo tienen una procedencia común y son homogéneos. Esta operación que se produce por efecto reflejo en la mente del sujeto receptor le va a permitir recordar con facilidad la imagen que el signo representa. De aquí, que deban rechazarse aquellos que o bien por su simplicidad no dicen nada o bien son tan complejos que su aprehensión no es posible'.
La esencialidad de la nota o función distintiva expuesta justifica la inclusión, entre las denominadas prohibiciones absolutas -de aplicación restrictiva, como ha puntualizado esta Sala y Sección en Sentencias de 15 de noviembre de 2012 (rec. 671/2009), 9 de octubre de 2013 (rec. 460/2010) y de 23 de diciembre del mismo año (rec. 351/2011)-, la prohibición de registrar como marca aquellos signos que carezcan de carácter distintivo o que se compongan, exclusivamente, de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica o la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características de los productos o servicios a que hace mención el artículo 5.1 de la Ley de Marcas, en sus apartados b) y c), respectivamente, puntualizando al respecto la STS 22 julio 2015 (rec. 91/2015) que ' (...) la prohibición absoluta de registro prevista en el artículo 5.1 b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas, resulta aplicable en aquellos supuestos en que los signos utilizados en la configuración de la marca carecen de carácter distintivo, por no ser apropiados para cumplir la función esencial de identificar el origen empresarial de los productos o servicios ofrecidos respecto de los de otras empresas', añadiendo la meritada Sentencia, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de junio de 2014 (C-217/13 y C-218/13) que ' para apreciar el carácter distintivo de una marca debe ponderarse, por un lado, en relación con los productos o servicios reivindicados que tiene la marca, y, por otro, la percepción que se presume produce en los consumidores o usuarios de los sectores interesados, respecto de la fuerza individualizadora del signo marcario, a los efectos de determinar si la marca es intrínsecamente idónea para identificar el producto o servicio en cuestión como perteneciente a una empresa determinada'. En similares términos se pronuncia la posterior STS 7 marzo 2018 (casación 1364/2017), con cita de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expuesta en las sentencias de 10 de septiembre de 2009 (C-446/07), 8 de junio de 2017 ( C-689/15), y 6 de julio de 2017 ( C-139/16), interpretando el Derecho Comunitario de Marcas, que informa la legislación española marcaria, en la que se expone igualmente que ' (...) la función que cumplen es la de garantizar al consumidor o al usuario final de un producto o servicio la identidad de origen del producto o del servicio reivindicado, permitiéndoles distinguir, sin confusión posible, dicho producto o servicio de los de otras procedencias'.
En cuanto a la prohibición absoluta que contempla el artículo 5.1.c) puntualiza la STS 16 febrero 2011 (casación 1023/2010) que la ratiode la referida prohibición ' (...) reside en preservar que las expresiones que describen las propiedades de los productos estén a la libre disposición de todos los empresarios que operan en el correspondiente sector, impidiendo que puedan ser monopolizadas en exclusiva por un sólo empresario en perjuicio de los demás, lo que se justifica en que no tienen propiamente una función identificadora del origen o procedencia empresarial, en cuanto no permiten al consumidor reconocer el origen del producto designado por la marca'. En idéntico sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS 9 febrero 2009 (casación 5934/2006) y 15 diciembre 2010 (casación 1928/2010), Sentencia esta última en la que se incide en la consideración de que ' La aplicación de la prohibición absoluta de registro contemplada en el artículo 5.1 c) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas, se circunscribe únicamente a aquellos signos o indicaciones que pueden servir, en el uso normal del comercio, desde el punto de vista del consumidor, para designar directamente o mediante la mención de una de sus características esenciales, un producto o un servicio, o aquellas marcas compuestas por signos o indicaciones descriptivas en que el conjunto resultante carece, asimismo, del carácter de distintividad', en tanto que la STS 25 enero 2010 (casación 1007/2009) puntualiza que ' las marcas, para ser consideradas descriptivas, han de serlo en relación con los productos o servicios amparados y evaluando el signo en su integridad. Si contiene algún elemento distintivo, aunque los restantes no lo sean, el signo superará la prohibición absoluta. Lo mismo sucede cuando la presentación del signo dote al conjunto denominativo, gráfico o mixto de una peculiaridad que permita ser percibido por el ciudadano medio como un signo distintivo y no como una mera información o descripción'.
En este caso concreto la marca cuya concesión se combate en la presente litis se conforma por dos vocablos, el primero de los cuales -'POSTAL'- evoca el tipo de servicios que se reivindican (servicios consistentes en la recogida, admisión, clasificación, transporte, distribución y entrega de envíos postales, tal como se definen los servicios postales en el artículo 3 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, reguladora del Servicio Postal Universal), en tanto que el segundo -'KIDS', palabra conocida del idioma inglés que, aun por ciudadano español con escasos conocimientos de dicha lengua, es palabra de significado notorio, como exponía este mismo Tribunal (Sección 6ª), en Sentencia de 3 de julio de 2007 (rec. 452/2004)- alude al tipo concreto de destinatario de los servicios.
Así las cosas nos encontramos, ciertamente, ante términos de carácter distintivo débil autónomamente considerados -lo que, en su caso, podrá tener efectos en el juicio comparativo respecto de otras marcas registradas o que puedan registrarse que debe efectuarse en orden a determinar si concurre o no la prohibición relativa que contempla el artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas, como luego veremos- pero no por ello desprovistos de eficacia individualizadora o identificadora cuando se utilizan de modo conjunto o acumulado, resultando la marca intrínsicamente idónea para cumplir la función esencial de identificar el origen empresarial o corporativo de los servicios reivindicados respecto de los de otras empresas u organismos -o, dicho de otro modo, para identificar el servicio en cuestión como perteneciente a una empresa determinada-, a lo que se añade la fuerza distintiva que proporciona a la marca combatida el componente gráfico o visual.
Tercero.- Desechada la concurrencia de la causa o motivo de prohibición absoluta de registro que viene a invocar Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. en los fundamentos de derecho de su escrito rector resta por examinar si la resolución de concesión comporta una vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas, que contempla, con el fín de asegurar la tutela de intereses conectados a garantizar la competencia empresarial y la transparencia en las transacciones económicas de productos o servicios y, fundamentalmente, de garantizar la protección de los derechos de los consumidores -que se proyecta en el acto de elección de productos o servicios, permitiéndoles distinguirlos sin error posible unos y otros en razón de la indicación de su procedencia empresarial, de su prestigio adquirido y de su calidad-, la prohibición de registrar como marcas los signos que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos o cuando, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público -riesgo que incluye el de asociación con la marca anterior-, a cuyo efecto habrán de tomarse en consideración no solo las marcas registradas (tanto españolas con las de la Unión Europea y las que hayan sido objeto de un registro internacional que surta efectos en España) sino también las solicitudes de marca (a condición de que sean finalmente registradas) y las no registradas que en la fecha de presentación o prioridad de la solicitud de la marca en examen sean 'notoriamente conocidas' en España, en el sentido del artículo 6 bis del Convenio de París.
En la exégesis del precepto legal citado puntualiza la jurisprudencia que basta que no se dé una de las circunstancias que en él se contemplan para que desaparezca la prohibición y deba permitirse el acceso al Registro de la marca solicitada, lo que supone: que, en primer lugar, aunque se produzca la similitud de los signos no habrá prohibición si los productos, servicios y actividades designados son diferentes; y que, en segundo término, aunque los productos, servicios y actividades sean iguales tampoco operará la prohibición si no existe similitud en los signos, pues el objeto del derecho sobre la marca es un signo puesto en relación con una clase de productos o servicios (regla de la especialidad de la marca) por lo que, como señala la doctrina, esta asociación de signo y producto se transforma una verdadera marca cuando la contemplación del signo produce en la mente de los consumidores las representaciones en torno al origen empresarial, calidad y, en su caso, buena fama de los productos [por todas STS 6 julio 2016 (casación 3712/2015) y las que en ella se citan].
Es de tener en cuenta, además, que, como destaca la STS 26 septiembre 2016 (casación 2751/2015), el examen de la doble similitud/identidad entre marcas, por un lado, y productos o servicios, por otro, exigido por el artículo 6.1.a) de la Ley de Marcas no puede prescindir de su dependencia recíproca, de modo que un bajo grado de similitud entre los productos o servicios cubiertos puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa.
Cuarto.- Dos son, por tanto, las cuestiones a examinar: la existencia de semejanzas, similitudes o identidades entre los signos, en primer término y, en segundo lugar, la semejanza o identidad en los campos aplicativos de las marcas en liza.
Desde la primera de las perspectivas enunciadas es de tener en cuenta que, como destaca la STS 9 febrero 2016 (casación 3292/2014), con cita de diversos precedentes, a los efectos de valorar el riesgo de confusión entre marcas los órganos jurisdiccionales, en ejercicio de su función constitucional de controlar la legalidad de las resoluciones registrales, deben ponderar globalmente y de forma interdependiente todos los factores del supuesto concreto que resulten pertinentes y, en particular, teniendo en cuenta los elementos distintivos y dominantes de los signos enfrentados, atendiendo a la identidad o similitud de las marcas opuestas y a la identidad o similitud de los productos o servicios reivindicados, al grado de conocimiento de la marca en el mercado y a la asociación que puede hacerse con el signo registrado, necesidad de efectuar una comparación global entre las marcas, teniendo en cuenta la totalidad de sus elementos, en la que también inciden las SSTS 18 diciembre 2009 (casación 5674/2007), 27 enero 2010 (casación 4306/2008) y 6 noviembre 2015 (casación 965/2013), lo que impone, en suma, en el análisis exigible comparativo, una visión de conjunto, sintética, desde los elementos.
Siendo una de las marcas o signos en comparación, además -o ambos- marcas mixtas, resulta igualmente un factor fundamental en la comparación la presencia de elementos gráficos pues, como recuerda la STS 15 abril 1996 (apelación 8442/1992) el elemento denominativo de una marca mixta no puede separarse del gráfico cuando el distintivo gráfico incluye como parte integrante y visible del mismo la respectiva denominación, constituyendo la marca mixta '(...) un conjunto que se proyecta a la distinción de un producto en el mercado respecto de los similares', por más que deba darse prevalencia al elemento denominativo [por todas SSTS 7 junio 2005 (casación 4181/2002) y 2 noviembre 2006 (casación 2264/2004)].
Quinto.- Pues bien, siendo similares en este caso los campos aplicativos entre la marca que pretende registrarse y la prioritaria tratándose de productos o servicios de la clase 39 (al venir referida la solicitud a los servicios consistentes en 'envío y expedición de cartas y paquetes; servicios de transporte, almacenaje y distribución de cartas, paquetes, cuentos, libros, juegos y juguetes', en tanto que las prioritarias distinguen los consistentes, dentro de la clase aludida, en el transporte, embalaje y almacenaje de mercancías y servicios de envío y reparto de paquetes, sobres, mensajes y mercancías) no apreciamos que exista en el supuesto concreto sometido a nuestra consideración un grado de similitud o semejanza entre los signos que comporte riesgo de confusión en los consumidores.
En efecto, si desde el punto de vista conceptual los signos en comparación evocan ideas semejantes, centrándose en la naturaleza de los servicios ofrecidos (postales), a los que se hace genérica referencia con el prefijo 'POSTAL' al que se añaden otros vocablos, no solo esas otras palabras comportan, en suma, una diferenciación en cuanto al tipo concreto de servicios postales de que se trata, distinción a la que hace mención la propia recurrente en su escrito de demanda -'EXPRESS', referido al tiempo de entrega; 'PAQUETERÍA', al tipo de envío postal; 'PROMO' como abreviatura de 'promocional'; '48/72', que alude al tiempo de entrega; y 'KIDS', por referencia a un tipo de destinatario (infantil) de los servicios- sino que, además de ello, la conjunción con esos otros componentes introduce netas diferencias desde el punto de vista denominativo y fonético que excluyen el riesgo de confusión.
Y es que al conformarse el elemento denominativo de las marcas que reivindica como prioritarias la recurrente, en el componente principal o dotado de especial eficacia diferenciada, de un adjetivo como principal distintivo ('POSTAL') lo que no puede suponer el registro de una marca de las expresadas circunstancias es que el vocablo en cuestión sea objeto de apropiación exclusiva en lo sucesivo, impidiendo que forme parte de otro signo distintivo, debiendo concluirse en la compatibilidad con los signos prioritarios de aquellas nuevas marcas que lo incorporen, siempre que el nuevo signo venga acompañado de otros componentes que lo doten de fuerza distintiva como es, en nuestro caso, el sustantivo 'KIDS' y la especial grafía que acompaña al elemento denominativo.
En tal sentido la STS 24 septiembre 2018 (casación 5395/2017) recuerda que no cabe entender que existe un uso que modifique el comportamiento económico del consumidor cuando ' (...) lo que existe es un uso de una marca con términos altamente descriptivos que tienen que ser necesariamente usados de manera muy similar por cualquier competidor si quiere poder competir en el mercado'.
En suma, los respectivos conjuntos son denominativa, fonética, gráfica y visualmente distintos. Por ello y pese a la parcial coincidencia de campos aplicativos, dadas las diferencias concurrentes a que hemos hecho mención, no estimamos que la coexistencia de ambas marcas en el mercado pueda inducir a error o confusión entre el público consumidor respecto de los productos que, respectivamente, distinguen, sin haber acreditado la recurrente, como le incumbía -tanto en cuanto hecho constitutivo de su pretensión como desde la perspectiva de la disponibilidad o facilidad probatoria a que hace mención el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este ámbito jurisdiccional específico ( artículo 4 de la Ley Procesal Civil y Disposición final primera de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa)- que las marcas prioritarias sean notorias o renombradas, cualidad o condición que se desecha en la resolución administrativa de concesión del registro (por no acreditar la documentación aportada dicho carácter en cuanto al término 'POSTAL'), sin que ni tan siquiera haya solicitado la recurrente el recibimiento del pleito a prueba.
Sexto.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de las costas procesales a la recurrente, por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que viene a consagrar el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional y al no estimar esta Sala que concurran serias dudas de hecho o de Derecho que puedan operar como supuesto de excepción, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 2.000 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.
Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves, en representación de SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., contra la resolución de la Directora General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 31 de octubre de 2018, desestimatoria del recurso de alzada entablado contra la dictada el 28 de mayo de ese mismo año, imponiendo a la recurrente el pago de las costas procesales, con el límite máximo mencionado en el último de los fundamentos de la presente Sentencia.
Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial, que habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n° 2612-000-85-1119-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n° 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n° 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. José Daniel Sanz Heredero D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner D. Enrique Gabaldón Codesido
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
