Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 35/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15664/2016 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00035/2018
- Equipo/usuario: IL
Modelo: N11600
PLAZA GALICIA S/N
N.I.G: 15030 33 3 2016 0001615
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015664 /2016 /
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. Celestino
ABOGADO OLGA GONZALEZ CIRCUNS
PROCURADOR D./Dª. MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO
Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
PONENTE: D. JUAN SELLES FERREIRO
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE M ª GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE, Presidente
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A Coruña, dos de febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo número 15664/2016, interpuesto por Celestino
, representado por la procuradora MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO, dirigida por la letrada
D.ª OLGA GONZALEZ CIRCUNS, contra ACUERDO DEL TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO
REGIONAL DE GALICIA DE 22/09/16.IRPF2008-SANCION.EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO: NUM000
YACUMULADAS NUM001 , NUM002 Y NUM003 . Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL
ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SELLES FERREIRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 40.163,08 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente procedimiento ordinario la resolución dictada en fecha 22.9.16 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia en la reclamación económico - administrativa NUM000 y acumuladas interpuestas por don Celestino y doña Elvira frente a las liquidaciones provisionales y a los acuerdos de imposición de sanción por el IRPF , ejercicio 2008 , emitidas por la oficina de gestión tributaria de la delegación en Pontevedra de la AEAT .

La cuestión en torno a la que gira el presente procedimiento ordinario se circunscribe a determinar qué porcentaje de la suma obtenida por la venta de la primera vivienda fue reinvertido en la adquisición de la nueva vivienda habitual , importe respecto del que discrepan la AEAT y los aquí recurrentes.

A la vista del expediente administrativo se constata que ambos cónyuges recurrentes transmiten la vivienda habitual precedente el 27 de febrero de 2008 por importe de 896.470,00 euros que una vez descontados los gastos resulta un valor de transmisión de 885.007, 78 euros y adquieren la nueva vivienda el 3 de agosto de 2009 por importe de 503.594,71 euros más gastos, 48.603, 18 euros, resultando un total valor de adquisición 552.197,89 euros.

La nueva vivienda se adquiere en escritura pública otorgada en fecha 3.8.09 por un importe de 552.197,89 € celebrándose un contrato de préstamo hipotecario con la entidad 'Caja De Ahorros y Monte De Piedad de Madrid' - otorgado en la misma fecha y ante el mismo Notario- por importe de 375.000 € que grava en garantía la mencionada vivienda.

Entiende la AEAT que como quiera que el valor de adquisición de la primera vivienda de acuerdo con la documentación aportada es de 180.303,63 euros, que añadidos los gastos inherentes a la operación, 14.593,49 euros, resulta un valor de adquisición de 197.897,12 euros y un valor actualizado de 246.700,78 euros, la ganancia patrimonial obtenida es de 638.307,00 euros, por lo que podrá declarar exento un 20,02 % ,esto es, 127.789,06 euros, debiendo someter a tributación el resto , un total de 510.517,94 euros.

De estos importes le corresponden a cada cónyuge un 50 %, por lo que la ganancia patrimonial exenta que le corresponde al declarante es de 63.894,53 euros y la ganancia no exenta sometida a tributación en el ejercicio 2008 es de 255.258,97 euros.

El aquí recurrente manifestó en fase de alegaciones que el importe procedente del préstamo hipotecario formalizado el 3 de agosto de 2009 no había sido destinado a financiar la adquisición de la vivienda, sino a obtener financiación para una sociedad del declarante- PRESBLAN- sociedad constituída con posterioridad a la venta de la primera vivienda y con anterioridad a la adquisición de la segunda.

La AEAT no admite este argumento toda vez que a la vista de las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los ejercicios 2010, 2011 y 2012, se hizo constar , en la casilla correspondiente al número de préstamo hipotecario destinado a financiar la adquisición de la vivienda habitual, el préstamo 11.591.160/81, préstamo por el que se ejercitó el derecho a la deducción por adquisición de vivienda habitual.

Sobre este extremo, no negado por el recurrente, se limita éste a manifestar que se trató de un mero error atribuible al gestor administrativo.

Así , las cosas , toda vez que la controversia gira en torno al destino que se dió al importe del préstamo hipotecario concedido por la entonces existente 'Caja De Ahorros y Monte De Piedad de Madrid'(hoy BANKIA) , a la vista de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada el 3.8.09 se constata que en el exponendo segundo , en el apartado referente al título, relativo a la finca hipotecada se dice textualmente ' adquirida por compra , constante matrimonio, a la compañía mercantil 'Construcciones y promociones inmobiliarias Cachadanova s.l. en virtud de escritura autorizada por mí el día de hoy'.

En consecuencia el carácter simultáneo de la compra de la vivienda y la suscripción del préstamo que grava la finca adquirida en unidad de acto ante el mismo notario autorizante y en la misma fecha es un indicio muy sólido de la vinculación del préstamo a la adquisición de la nueva vivienda , tal y como deduce la AEAT .

Por otra parte el elemento que , a nuestro entender, resulta definitivo vendría constituído por el hecho no cuestionado de que durante los ejercicios del IRPF correspondientes a los años 2010, 2011 y 2012, se hizo constar , en la casilla correspondiente al número de préstamo hipotecario destinado a financiar la adquisición de la vivienda habitual, el préstamo 11.591.160/81, préstamo por el que se ejercitó el derecho a la deducción por adquisición de vivienda habitual.

Manifestar que ello se debió a un simple error- error reiterado nada menos que durante tres ejercicios fiscales- no desvirtúa la presunción que hace la AEAT de que el préstamo hipotecario se destinó a financiar la adquisición de la segunda vivienda , presunción que esta Sala comparte.

El recurrente intenta desmontar la tesis sostenida por la AEAT sobre la base de la aportación- en sede judicial- de un informe pericial sobre las cuentas de la entidad PRESBLAN SL , entidad constituída en Madrid el 25.3.08 de las que son socios el recurrente y su esposa doña Elvira , a su vez administradora única de la mercantil.

De la lectura del informe pericial se deduce que la mercantil - a vista del análisis del pasivo corriente- ya tenía contabilizada como deuda a corto plazo en la cuenta nº 551 relativa a 'cuenta corriente con socios y administradores' un importe de 495.694,98 €, saldo que se va arrastrando en la misma cuenta a ejercicios posteriores hasta el año 2015 (último analizado en el informe) en que figura un saldo de 473.715,69 € por este capítulo.

El informe pericial se limita a manifestar que la deuda tenía que haber sido recalificada como deuda a largo plazo en la cuenta 1635 por tratarse en realidad de una deuda de este tipo.

De ello se desprende que desde el año 2008 dicha deuda permaneció con escasas variaciones por lo que no puede deducirse que el importe del préstamo hipotecario ingresara en la mercantil aumentando así la deuda ya contraída con los socios, como se pretende por el recurrente.

Si tenemos en cuenta que el préstamo hipotecario se obtiene en fecha 3.8.09 debería notarse un sustancial incremento (375.000 €) en la partida contable de deuda a corto plazo, capítulo en el que de forma errónea a juzgar por el perito se venían contabilizando las deudas con los socios, incremento que no se observa en la secuencia analizada por el perito que, casualmente, principia en el año 2008.

Así , las cosas , entendemos que no se ha acreditado que el importe del préstamo hipotecario no se hubiera destinado a la financiación de la adquisición de la vivienda respecto de la cual se pretende la deducción por inversión en un porcentaje superior al 20% reconocido por la AEAT .

Por último , tampoco se aporta prueba alguna en aval de la tesis sostenida por el recurrente en relación al destino que se dio al importe obtenido por la venta de la primera vivienda ni se aportó la escritura del préstamo hipotecario suscrito en la misma fecha en la que se adquiere la nueva, a requerimiento de la AEAT .

En consecuencia, el presente recurso contencioso-administrativo no puede prosperar.



SEGUNDO.- En cuanto a la imposición de sanción por la comisión de una infracción prevista y sancionada en el artículo 191.1 de la Ley General Tributaria , en consonancia con el criterio sostenido por esta misma Sala y Sección en numerosas resoluciones, procede estimar el recurso toda vez que la situación tributaria del actor se regularizó en sede de gestión tributaria, conforme a los datos que obraban en poder de la Administración para liquidar correctamente. Además, la ausencia de culpabilidad también resultaría de la defectuosa motivación del acuerdo sancionar, que la aprecia sin otra justificación que la inobservancia por el actor de la debida diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. En tal sentido podemos citar, entre otras muchas, la sentencia recaída en el recurso 7926/2006 en la que señalamos: 'A única motivación dos acordos é CONCORRE, ALO MENOS, NEGLIXENCIA, sen maiores explicacións.

Como indica a xurisprudencia; a este respecto, polo que se refire ao principio de culpabilidade, resulta ben coñecido que o artigo 77.1 da Lei Xeral Tributaria, na redacción que lle deu a Lei 10/1985, do 26 de abril, dispoñía que as infraccións tributarias eran sancionables «mesmo a título de simple neglixencia», norma esta que, posteriormente, foi obxecto de numerosas aclaracións, todas elas nun mesmo sentido. En consecuencia, a apreciación da culpabilidade na conduta do suxeito infractor é unha esixencia que xorde directamente dos principios constitucionais da seguridade xurídica e de legalidade, en canto ao exercicio de potestades sancionadoras de calquera natureza.

O principio de culpabilidade constitúe un elemento básico á hora de cualificar a conduta dunha persoa como sancionable, é dicir, é un elemento esencial en todo ilícito administrativo, e é un principio que opera non só á hora de analizar a conduta determinante da infracción, senón tamén sobre as circunstancias agravantes.

Pola súa banda, o Tribunal Constitucional tamén ha afirmando que os principios inspiradores da orde penal son de aplicación, con certos matices, ao dereito administrativo sancionador, dado que ambos os dous son manifestacións do ordenamento punitivo do Estado, tal como reflicte a propia Constitución (Sentenza 76/1990, do 26 de abril).

No ámbito do Dereito tributario sancionador, o Tribunal Supremo veu construíndo nos últimos anos un sólida doutrina no sentido de vincular a culpabilidade do suxeito infractor á circunstancia de que a súa conduta non se ache amparada por unha interpretación xurídica razoable das normas fiscais aplicables. Especialmente, cando a Lei estableza a obriga a cargo dos particulares de practicar operacións de liquidación tributaria, a culpabilidade do suxeito infractor esixe que tales operacións non estean a responder a unha interpretación razoable da norma tributaria, pois se ben esta interpretación pode ser negada pola Administración o seu apoio razoable, sobre todo se vai acompañada dunha declaración correcta, afasta a posibilidade de considerar a conduta como infracción tributaria, aínda que formalmente incida nas descricións do artigo 79 da mesma Lei Xeral Tributaria (Sentenzas, entre outras moitas, de 29 de xaneiro, 5 de marzo, 7 de maio e 9 de xuño de 1993; e, 24 de xaneiro e 28 de febreiro de 1994 e 6 de xullo de 1995).

En consecuencia, a culpabilidade debe ser apreciada, en principio, nas infraccións administrativas en función da voluntariedade do suxeito infractor na acción ou omisión antixurídica. E, en tal sentido o Tribunal Supremo estableceu o criterio (Sentenzas, ente outras, de 28 de febreiro de 1996 e 6 de xullo de 1995) de estimar que a voluntariedade da infracción concorre cando o contribuínte coñece a existencia do feito impoñible e o oculta á Administración tributaria, a diferencia dos supostos en que o declara, aínda que sexa incorrectamente, en razón a algunhas deficiencias ou oscuridades da norma tributaria que xustifican unha diverxencia de criterio xurídico razoable e razoada, en cuxo caso atopariamos ante o mero erro, que non pode ser sancionable.

O artigo 77.4 d) da Lei Xeral Tributaria de 1963 sinala que. «1. As accións ou omisións tipificadas nas leis non darán lugar a responsabilidade por infracción tributaria nos seguintes supostos: d) Cando se poña a dilixencia necesaria no cumprimento das obrigas e deberes tributarios. En particular, entenderase que se puxo a dilixencia necesaria cando o contribuínte presente unha declaración veraz e completa e practique, no seu caso, a correspondente autoliquidación, amparándose nunha interpretación razoable da norma.» Agora ben, o feito de que a Lei estableza unha causa de exención ou exclusión da culpabilidade, exemplificando o suposto en que o interesado se amparara nunha interpretación razoable da norma, non esgota todas as hipóteses de ausencia de culpabilidade, no sentido de que, se non é apreciable esa «interpretación razoable», caiba presumir a culpabilidade. A tal respecto, hai que recordar que o artigo 33 da Lei 1/1998, do 26 de febreiro, de Dereitos e Garantías do Contribuínte, estableceu que: «1.

A actuación dos contribuíntes presúmese realizada de boa fe», sinalándose a liña seguida que «2.

Corresponde á Administración tributaria a proba de que concorren as circunstancias que determinan a culpabilidade do infractor na comisión de infraccións tributarias».

Por último, cabe destacar que a nova Lei Xeral Tributaria, xa en vigor, define no artigo 178 os principios da potestade sancionadora e, tras afirmar que esta «se exercerá de acordo cos principios reguladores desta» en materia administrativa coas especialidades establecidas nesta Lei», inclúe entre tales principios o de responsabilidade.

No caso presente a AEAT non imputa ocultación ningunha ó recorrente, senón un simple ERRO no cómputo dos parámetros aplicables á actividade, sen explicar se estamos ante un erro non discupable, groseiro..

A AEAT anoa á falta de ingreso - que determina trala inspección - unha actuación neglixente, presumindo que todo incumprimento evidencia un neglixente cumprimento da normativa fiscal, e esto, sen máis, suporía reintroduci-la responsabilidade obxectiva, polo mero resultado.

Para evitalo é esixible unha maior dilixencia na confección dos expedientes sancionadores, en concreto respecto da súa motivación en relación co caso concreto (fora de formas preimpresas e extereotipadas ).

Non se cumpre con esta esixencia, o que obriga a acolle-lo recurso, anulando as sancións'.

En el presente caso la única motivación contenida en la resolución sancionadora se circunscribe a la siguiente : ' se aprecia una omisión de la diligencia exigible ya que la normativa establece de forma expresa la obligación de declarar las ganancias patrimoniales omitidas, sin que, por otra parte, esta conducta se pueda amparar en una interpretación razonable de la norma. Por lo tanto, no se ha actuado con el cuidado y la atención exigible para la presentación de la declaración de forma completa sin que tampoco se puedan apreciar otras causas de exoneración de la responsabilidad previstas en la Ley General Tributaria '(sic).

En congruencia con lo anteriormente expuesto la sanción ha de ser anulada por insuficiencia en la motivación.



TERCERO.- Dispone el artículo 139.1 que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

En consecuencia no procede la expresa imposición de las costas procesales.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Celestino contra la resolución dictada en fecha 22.9.16 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia en la reclamación económico - administrativa NUM000 y acumuladas interpuestas frente a la liquidación provisional y al acuerdo de imposición de sanción por el IRPF , ejercicio 2008 , emitidas por la oficina de gestión tributaria de la delegación en Pontevedra de la AEAT, la cual anulamos por ser contraria a derecho .

Sin expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. JUAN SELLES FERREIRO al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dos de febrero de dos mil dieciocho.