Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 35/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 198/2017 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente: D. Carlos Altarriba Cano, Magistradas Dª. Desamparados Iruela Jiménez, Dª Lucia
Débora Padilla Ramos y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 35
En la ciudad de Valencia a 25 de enero del 2019
Visto el recurso de apelación nº 198 /2017 interpuesto por D. Bartolomé contra la Sentencia nº 49/2017
dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 3 de Valencia en el procedimiento
ordinario nº 207/2015 ; en la que ha comparecido como apelada el AYUNTAMIENTO DE BENETUSSER .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 13.2.2017 cuyo fallo desestimó el recurso .



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 23 de enero del 2019.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso administrativo, interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud formulada por el actor en fecha 10 de febrero de 2015 de reconocimiento de violación de derechos fundamentales, revocación de licencia clausura y cierre de la actividad, clausura de terraza e indemnización.

Considera que no es objeto de recurso el acto originario de concesión de licencia del 2003, ni la ampliación formulada a los actos de transmisión de licencia y concesión de autorización en la vía pública mediante terraza.

Expone, la normativa jurídica en materia de ruidos y de actividad invocando una Sentencia de esta Sala y que la vulneración de derechos fundamentales exige la acreditación de la infracción de la normativa, no en la concesión, sino el incumplimiento de la licencia concedida respecto a las emisiones sonoras extracción de humos y ocupación de vía pública.

La actividad fue calificada como molesta índice bajo grado 1, el solicitante subsanó deficiencias del proyecto en relación al aforo, no había ningún condicionamiento en materia de emisiones sonoras excepto la prohibición de uso del patio, la Comisión declaró conforme los sistemas protectores y medidas de insonorización propuestos por el solicitante, sin sujeción a revisión periódica y sin perjuicio de sujetar la actividad a su adaptación ante futuras exigencias legales, concluyendo que conforme al artículo 37 de ley 7/02, la actividad no venía sujeta a auditoria acústica periódica y que asunto diferente es que la actividad deba someterse a control posterior, constando un estudio acústico presentado por el actor sobre la actividad con mediciones por trasmisión inferiores a un máximo de 27 decibelios en el comedor y muy inferiores a los dormitorios, sin que conste sí se tomó en horario nocturno.

La sentencia analiza la prueba pericial propuesta por la actora y considera que no está probado que la actividad y licencia infrinja la normativa en materia de emisiones acústicas, al margen de la terraza y que una actividad puntual, no amparada en la licencia, daría lugar al correspondiente expediente sancionador, pero no determinaría el cierre definitivo y la revocación de la licencia, que no hay inactividad por parte del Ayuntamiento, porque consta boletín de denuncia de la policía local y en cuanto a la extracción de humos reconoce que no rebasa en altura máxima de las viviendas colindantes y que en todo caso la infracción no daría lugar a la revocación de la licencia sino la medida correctora Por último, con respecto a la ocupación de la terraza en que fue concedida por primera vez en el año 2010 y años posteriores, la denuncia del actor se refiere al 2015, considerando que no ha sido probado que la terraza autorizada infringe la normativa sobre emisiones, ni la ordenanza por lo que concluye que no puede apreciarse vulneración de derechos, no ha lugar a revocación de licencia, ni de autorización de terraza en la vía pública y que no procede indemnización alguna.

En el recurso de apelación la actora expone las pretensiones deducidas en el recurso, en las que solicitó no solo, la anulación del acto impugnado, con reconocimiento de inactividad de la administración, sino también la suspensión de la licencia de funcionamiento hasta la completa subsanación de las deficiencias existentes y alega: 1º.-Respecto al incumplimiento objetivo de la altura de la chimenea reconocido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, considera que debe dar lugar a la revocación de la licencia o subsidiariamente a la suspensión hasta su completa subsanación por lo que procede la estimación del presente recurso, al estar acreditado que la chimenea de la actividad del bar, incumple los requisitos previstos la licencia, siendo el Ayuntamiento conocedor de dicho incumplimiento y que a pesar de las denuncias y requerimientos no ha procedido a dictar acto administrativo alguno encaminado a iniciar procedimiento sancionador o exigir la corrección de la ilegalidad.

2º.- Ha quedado acreditado que el ejercicio de la actividad del Bar el Poblet vulnera la normativa en materia de emisiones acústicas establecidos en los artículos 12 y 13 de la ley 7/2002, constando tanto en el informe de Acusttel que consta en autos (doc nº 8) y en el expediente y en el doc nº 9 que los niveles de ruido superan los máximos permitidos por la legislación, constando igualmente estudio acústico constatando igualmente la falta de insonorización y trasmisión de ruidos a la vivienda, extremo reconocido por la propia administracion.

3º.-Manifiesta la discrepancia con el criterio mantenido por la juzgadora de instancia respecto a la inactividad de la administración, ya que a pesar de ser conocedora de los incumplimientos normativos en materia acústica y la altura de la chimenea, no realizó ninguna actividad para exigir el cumplimiento de las normas por lo que se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales del actor.

El Ayuntamiento apelado alega que el incumplimiento del altura de la chimenea, no determina la revocación, ni la suspensión del funcionamiento de la actividad, sino en su caso la adopción de medida correctora, que de ser desatendida podría derivar en la revocación de la misma, constando requerimientos al respecto realizados por el recurrente al titular y no ha quedado acreditado que la altura de la chimenea ocasione molestias y olores derivados del ejercicio de la actividad.

Respecto a la vulneración de la normativa en materia de emisiones acústicas a el estudio acústico del actor, no justifica que superan el límite máximo exigible. ni el documento número ocho aportado junto a la demanda. ni el estudio acústico del 2014 exponiendo que de todas las infracciones denunciadas por el actor solo una es cierta, el incumplimiento del horario del 9 de marzo del 2007.



SEGUNDO: El recurso apelación está fundamentado en las siguientes cuestiones que deben ser resueltas por la Sala.

1º.- La valoración de la prueba practicada respecto a los ruidos , considerando el apelante errónea la valoración de la sentencia al concluir que no hay vulneración de la normativa de emisiones acústicas.

2º.-El incumplimiento objetivo de la altura de la chimenea que a juicio del apelante debe dar lugar a la revocación de la licencia o subsidiariamente a su suspensión hasta la subsanación de las deficiencias existentes.

3º-Error en la apreciación de la sentencia de instancia acerca de la inexistencia de inactividad por la administración, ya que el Ayuntamiento fue conocedor de los incumplimientos de la normativa en materia acústica y relativos a la altura de chimenea, vulnerando los derechos fundamentales del actor.

La apelante no discrepa, ni opone alegación alguna a la desestimación de la sentencia de instancia de la nulidad de la licencia otorgada para el ejercicio de la actividad del bar concedida en el año 2003, que no es objeto de recurso, ni los actos de transmisión de licencia y concesión de autorización de ocupación de vía pública mediante terraza, ni a la desestimación de la revisión de oficio de actor nulo de concesión de licencia por la citada actividad.

Comenzando por la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia respecto a los ruidos, la sentencia menciona el estudio acústico presentado por el actor de fecha 28.2.2011 y de fecha 13 junio 2014 y la referencia en el acto de la vista por parte del perito a las emisiones sonoras procedentes de la terraza del bar, concluyendo que no está probado que la actividad y licencia que la ampara infrinja la normativa en materia de emisiones acústicas, sin perjuicio de la situación de la terraza .

El documento número 8 fue realizado por Acusttel en fechas 28 de febrero del 2011, efectúo medidas del ruido trasmitido por la actividad del bar en la terraza y en el interior de la vivienda del actor colindante con el bar , como puede apreciarse la fotografía que constan la página número cuatro del informe.

Las mediciones fueron efectuadas entre las 22 horas y la 1,30 hora el 18 de febrero del 2011, en el interior de la vivienda con puertas y ventanas cerradas, considerando que la extracción de la instalación de extracción produce un ruido uniforme y la actividad un ruido variable, exponiendo las distintas condiciones en las que se ha producido las mediciones en la terraza de la vivienda del actor, en el comedor en el estudio y en el dormitorio principal concluyendo en la página 27 del informe un nivel de ruido por extracción en la terraza de la vivienda del actor de 52,6 db y por la actividad de 36 en el comedor, 26.4 en el estudio y de 27,9, en la habitación y que, por tanto el Bar trasmite tanto en el interior, como en el exterior de las zonas de uso residencial niveles sonoros superiores a los máximos permitidos de acuerdo con el cuadro unido al Anexo I en la página tres.

Respecto al Informe acústico del año 2014, fue realizado por Acusttel para supervisar y rebatir las medidas de los técnicos de la mercantil Iseval el 5 de junio del 2014, a partir de las 22 horas, destacando a su juicio errores como la posición del micrófono el punto más desfavorables para llevar a cabo la medida la localización efectuada con respecto a la fachada que no se realizaron medidas en el interior de la vivienda con el funcionamiento normal de la actividad, que no se realizaron medidas de ruido ambiental en el interior de la vivienda, ni antes del inicio de la actividad y después del cese de la misma, que no se llevaron a cabo las correspondientes medidas de aislamiento acústico de los elementos de separación vertical entre local y la vivienda y que no se llevó a cabo ninguna comprobación en el local colindante lateral, concluyendo que la auditoría acústica era incompleta y errónea con un importante variación de los resultados obtenidos.

Lo expuesto permite apreciar la errónea valoración de la prueba practicada en la sentencia apelada, por afirmar que no consta el horario de las mediciones cuando consta que fueron efectuadas entre las 22 horas y 1,30 horas, por afirmar que el máximo medido en el dormitorio fue 27 dB, cuando fue 36 dB y que las emisiones tomadas por el perito fueron en la terraza del bar, cuando consta que se refieren a las medidas de ruido tomadas en la terraza de la vivienda del actor.

Tal cumulo de errores determinan la revocación de la conclusión alcanzada en la sentencia, acerca de no estar probado que la actividad infrinja la normativa en materia de emisiones acústicas por error manifiesto en la valoración de la prueba.

La Sala concluye que habiendo denunciado el actor la infracción de los limites sonoros en materia de emisiones acreditó en el expediente con el informe del año 2011, la infracción de la normativa de aplicación Anexo I de la ley /2002 que dispone un máximo de emisiones sonoras en horario nocturno de 30dB para pieza habitables, en concreto en el comedor, sin que por otra parte haya sido desvirtuado en modo alguno por la administracion el informe del año 2104.

En lo respecta a la extracción de humos la sentencia reconoce que la canalización de la citada extracción es contraria a la licencia concedida, pero considera que ello no daría lugar a la revocación, sino a una medida correctora, previo apercibimiento, señalando que no consta que la actora solicitara que fuera requerido el titular de la actividad , específicamente por este extremo.

La Sala no comparte esta conclusión, estando acreditado el incumplimiento respecto a la altura de la chimenea exigida en la licencia por estar varios metros por debajo de la altura del tejado de la vivienda del actor, generando obviamente olores y humos y que el actor puso en conocimiento del Ayuntamiento este extremo, como consta en el documento número cuatro aportado con la demanda y en las páginas uno y dos de la reclamación administrativa de fecha 7 de enero del 2015 y por ello, procede por tanto revocar la valoración de la prueba de la sentencia de instancia también en este extremo.

Por último y de acuerdo con lo anteriormente expuesto la administracion municipal fue conocedora de los incumplimientos de la actividad del Bar tanto en materia acústica, como en materia de extracción de humos, no habiendo iniciado ningún procedimiento dirigido a requerir al titular de la actividad para la regularización de la chimenea y el cumplimiento de la normativa acústica, ni a sancionarlo, siendo irrelevante a estos efectos la incoación de un expediente sancionador por infracción de horario o denegación de una actividad no amparada de la licencia que obran el documento nº 22.



TERCERO: De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Sala concluye por los mismos argumentos de la sentencia apelada que no procede la nulidad de la licencia otorgada para el ejercicio de la actividad del bar concedida en el año 2003, ni los actos de transmisión de licencia y concesión de autorización de ocupación de vía pública mediante terraza, ni los actos de transmisión de licencia y concesión de autorización de ocupación de vía pública mediante terraza que no son objeto de recurso y no procede la revisión de oficio de acto nulo de concesión de licencia por la citada actividad, porque en todo caso nos encontramos ante un incumplimiento de las exigencias de la licencia y de la normativa aplicable en mataría de ruidos.

Ahora bien, estimamos la pretensión de que se ha producido una inactividad del Ayuntamiento por no exigir al titular de la licencia el cumplimiento de la licencia concedida en lo relativa a la extracción de humos y de la normativa vigente en materia de ruidos.

Expuesto lo anterior respecto a la revocación de la licencia otorgada para el ejercicio de la actividad y la clausura de cierre de la actividad de bar o pretensión subsidiaria de suspensión de la licencia de funcionamiento hasta la completa subsanación de las deficiencias existentes, la Sala considera en atención al principio de proporcionalidad debe ser acordada la pretensión subsidiaria de suspensión de la licencia.

Por último la Sala estima la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos quince y dieciocho de la Constitución por inactividad de la administración demandada respecto al exceso en la trasmisión de ruidos producidos por la actividad e incumplimiento de las condiciones de la instalación de extracción de humos, reconociendo una indemnización al actor por daños morales de 4.000 euros.



CUARTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley, fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('B.O.E.' 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de de apelación nº 198 /2017 interpuesto por D. Bartolomé contra la Sentencia nº 49/2017 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 3 de Valencia en el procedimiento ordinario nº 207/2015,con los siguientes pronunciamientos : 1º.- Revocamos la sentencia de instancia.

2º.- Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el actor contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud formulada por el actor en fecha 10 de febrero de 2015.

3º.- Acordamos la suspensión de la licencia de funcionamiento de la actividad del Bar sito en el número 25 de la C/ Miguel Hernández de Benetússer, hasta la completa subsanación de las deficiencias en materia de ruidos y de extracción de humos.

4º.-Condenamos a la administración demandada al pago al actor de una indemnización por importe de 4.000 euros 4º.- No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.