Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 350/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 43/2018 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO DE APELACIÓN 43/2018
Partes: AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA. DELEGACION ESPECIAL DE
CATALUÑA C/ SALTOKI CORNELLA S.A
S E N T E N C I A Nº 350
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
JAVIER AGUAYO MEJÍA
MAGISTRADO/AS
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
En la ciudad de Barcelona, a dos de abril de dos mil diecinueve .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso,
ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 43/2018,
interpuesto por AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA. DELEGACION ESPECIAL DE
CATALUÑA, representado por el Abogado del EStado, contra AUTO 13/03/2018. JCAD 5 BARCELONA. RC
AD 97/2018,AUTORIZACION ENTRADA
Habiendo comparecido como parte apelada SALTOKI CORNELLA S.Arepresentado por el/la
Procurador/a JAIME-LUIS ASO ROCA .
Ha sido Ponente la Ilma. Sr.a. Magistrada. D.ª MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el
parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: ' NO AUTORITZO l'entrada demanda per l'Agència Estatal de l'Administració Tributària.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante .



TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación y auto apelado.

Por el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, formula recurso de apelación contra el auto de fecha 13 de junio de 2018, dictado por el JCAB nº 5 en el recurso nº 97/2018 sobre autorización de entrada y registro en domicilio social de la entidad mercantil SALTOKI CORNELLA, S.A. cuya parte dispositiva es: ' NO AUTORITZO l'entrada demanda per l'Agència Estatal de l'Administració Tributària.' El auto considera que no concurren indicios para proceder a la autorización solicitada más allá de suposiciones fundamentadas en la actuación de otras empresas del grupo, sin que ninguno conduzca directamente a la entidad Saltoki Cornellà, S.A.



SEGUNDO. - Posición de la parte apelante; Abogado del Estado.

El Abogado del Estado en su escrito de recurso considera que: Tributación conjunta de la mercantil Saltoki en el ISo junto con el resto de sociedades integrantes de su grupo en régimen especial de consolidación fiscal. Así las distintas entidades que lo integran se consideran a efectos del Impuesto, como un único sujeto pasivo, tributando el grupo por la suma de las bases imponibles individuales de todas las sociedades que lo integran. Es en este contexto en el que se explicaba la solicitud presentada puesto que la apelada podría estar desarrollando una parte de su actividad de comercialización de suministros eléctricos, de fontanería, material de obra, etc. Al margen del circuito legal, es decir, sin declararse como ingresos en el ISo ni tampoco en el IVA.

Las actuaciones realizadas por la Inspección con respecto a la entidad SAZASA concluyeron por sentencia de 29.11.2016 del Juzgado Penal nº 7 de Zaragoza que condenaba al Sr. Eulogio , como autor penalmente responsable de 4 delitos contra la Hacienda Pública por defraudación en el ámbito del IVA. Estas actuaciones inspectoras empezaron en virtud de denunca en relación a la existencia de ventas ocultas por parte de la entidad SAZASA, integrante del grupo Saltoki. Las ventas ocultas resultaron acreditadas.

La existencia de denuncia tributaria presentada en internet con fecha de 17.5.2017 e la que, que se comunica, por una parte, que existen otras entidades del grupo Saltoki que ocultan ventas -al igual que quedó acreditado en sede judicial para la entidad SAZASA, y que por otra parte, concreta información sobre el modus operandi del grupo para ocultar o sustraer las citadas ventas al control de la Administración a través de su sistema informático. Esta información resulta coherente con la información obtenida en las actuaciones realizadas a la entidad SAZASA y que terminaron en sentencia condenatoria por los 4 delitos contra la Hacienda Publica. Y es que el sistema contable se dirige desde la central de Pamplona por la empresa ASUNTOS Y GESTIONES SL y además se cita a la entidad AYANET TIC, como colaboradora en el fraude tributario puesto que ayuda a sustraer información de la AEAT y esta entidad se halla situada en Zaragoza.

Un indicio más de la actuación defraudatoria es que los destinatarios de las ventas ocultas defraudadas por Saltoki podrían ser a pequeños clientes y en efectivo.

El único método para poder acreditar los ingresos reales es accediendo a la documentación interna y archivos informáticos del contribuyente que no serán suministrados de forma voluntaria. No estamos ante 'simples suposiciones de actuar' y desprovista de todo indicio real y objetivo , sino ante una actuación excepcional, necesaria e imprescindible.

En cuanto a la falta de competencia del Juzgado c-a, hay que decir que estamos ante una actuación de carácter administrativo y que si los hechos desembocan en actuaciones penales por un Juzgado de Instrucción, no afecta al resultado del registro. La actuación es administrativa y tiene vocación de continuar siendo administrativa y únicamente si confluyen todos los elementos del tipo podría dar lugar a un hipotético traslado al Ministerio Fiscal.

Suplica el dictado de una resolución por esta Sala en la que se revoque la de instancia y se conceda la autorización solicitada al amparo del art. 8.6 LJCA .



TERCERO. - Posición de la mercantil SALTOKI CORNELLÀ.

Por la mercantil afectada se presentó escrito de oposición en el que se expuso que procedía analizar cada uno de los indicios que había considerado el Abogado del Estado: 1.- Sobre la supuesta denuncia y documentación acreditativa de los hechos supuestamente denunciados. No parece que se adjuntara al Juzgado la supuesta denuncia junto con la petición de autorización ni tampoco la documentación, con lo que ningún indicio mínimamente acreditado puede verse más alla de una meras manifestaciones vertidas en una supuesta denuncia a la que no tuvo acceso y que por lo tanto, no pudo ser verificada. Al faltar su incorporación a los autos ha de tenerse por inexistente y no concurrente ningún indicio. Tampoco ha tenido lugar la minima actividad de contraste al menos indiciaria, de la supuesta denuncia, por lo que la AEAT como siempre hace en este tipo de casos, debiera haber intentado obtener elementos de prueba que avalaran la tesis sostenidas en la indicada denuncia. Es decir, análisis de la rentabilidad de la compañía y su comparación con los del sector en los que opera. Ese análisis de márgenes era obligado ya no solo porque eslo que permite garantizar ese control prima facie de la verosimilitud de los indicios denunciados, sino que es precisamente lo que se hizo en el antecedente que cita por la AEAT que concluyó en la sentencia penal condenatoria. En ese caso sí que se aportó a los autos esos indicios comparando los márgenes de resultado de actividad. Ningún dato referido a la actora por los años 2014 a 2016 proporcionó la AEAT al Juzgado. La alusión a los márgenes era del todo necesaria. Carga de la AEAT de acreditar la verosimilitud.

La petición de entrada se encuentra huérfana de todo apoyo por cuando se eluden los indicios directos de la actora. Ha de explicar que esos márgenes justifican la entrada. STSJ 30.11.2017, rec apelación nº 57/2017.

2.- La sentencia condenatoria de SAZASA por delitos de IVA de 2007 a 2010. El Grupo con posterioridad a aquellos ejercicios ha sido objeto de diversas actuaciones de comprobación por parte de la AEAT y en todas ellas se declaró correcta la situación tributaria de las empresas investigadas. Se han seguidos comprobaciones tributarias a las sociedades catalanas del grupo y la AEAT declaró correcta la situación tributaria. La gestión actual esta en manos del hijo del anterior administrador que no ostenta tacha alguna.

3.- La tipología de clientes de SAZASA en los ejercicios a los que se refiere la condena por delito fiscal.

El grueso del negocio de la actora y del grupo al que pertenece en los ejercicios a que se refiere la petición de entrada se dirige a grandes operadores y no a pequeños empresarios o profesionales. Las consideraciones del Abogado del Estado no resultan acreditadas en autos, limitándose la Administración a invocar el hecho de vender SAZASA a pequeños clientes como indicio justificativo para solicitar la autorización de entrada a la actora. Prejuzgar de forma genérica por el tipo de clientes.

4.-Sobre la incompetencia del Juzgado C-A. Si el inicio -la previa condena penal- sirve para hacer sospechar que la actora reprodujo en los ejercicios a que se refiere la solicitud de entrada el mismo comportamiento que la sociedad condenada por delito fiscal, razón de más para afirmar la incompetencia del orden contencioso-administrativo para atender a dicha solicitud.

Suplica la confirmación del auto denegatorio de la medida solicitada.



CUARTO. - Sobre la naturaleza de la medida cautelar de entrada y registro.

Para la adecuada resolución de los presentes recursos de apelación debe partir esta resolución de la constatación de que, ciertamente, la necesidad de autorización judicial para que la administración pública pueda hacer entrada en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación administrativa, sea ésta definitiva o sea de trámite (como pueda serlo una actuación inspectora administrativa o tributaria), pero necesitada de ello para su efectividad, se plantea como una excepción constitucional y legal al principio de autotutela administrativa ejecutiva reconocida por nuestro ordenamiento jurídico en favor de las administraciones públicas por razón de la necesaria efectividad del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad domiciliaria reconocido tanto en el orden constitucional como en el internacional ( artículos 18.2 de la Constitución española , 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ).

Lo que alcanza no sólo a los domicilios en sentido estricto (tanto de las personas físicas -desde la sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero - como de las personas jurídicas - desde las sentencias del Tribunal Constitucional números 137/1985, de 17 de octubre , y 69/1999, de 1 de junio ), como pudiera desprenderse del tenor de dicho precepto constitucional y del mismo artículo 96.3 de la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común (ya no del artículo 100.3 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas ), así como en este específico ámbito tributario de los artículos 113 y 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (prohibición constitucional de entrada inconsentida o no autorizada al servicio de la efectividad de la norma constitucional que garantiza a todos el derecho fundamental subjetivo a la intimidad personal y familiar ex artículo 18.1 CE - sentencia del Tribunal Constitucional número 189/2004, de 2 de noviembre -), sino también a otros inmuebles edificados o no o, en general, a aquellos lugares en los que se dé la circunstancia de que persona determinada o determinable y en virtud de un derecho cierto pueda ejercitar legítimas facultades de exclusión de terceros, tal como se desprende de la referencia normativa que hiciera el artículo 91.2 de la vigente Ley Orgánica 6/1985 , del Poder Judicial, a ' (...) los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular ' y ya hoy el artículo 100.3 de la Ley 39/2015 , antes citada, así como de la extensión del concepto mismo de domicilio a la que alude la sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero .

Siendo así que, como es sabido, a falta de una regulación legal más pormenorizada de la materia el Tribunal Constitucional ha establecido ya a fecha actual una sólida doctrina jurisprudencial al respecto que atiende a los diversos aspectos que ha de considerar la autorización judicial de la entrada domiciliaria, que se contienen, básicamente, en sus sentencias números 22/1984, de 17 de febrero ; 137/1985 de 15 de octubre , 144/1987, de 23 de septiembre , 160/1991, de 18 de julio , 76/1992, de 14 de mayo , 211/1992, de 30 de noviembre , 174/1993, de 27 de mayo , 50/1995, de 23 de febrero , 171/1997, de 14 de octubre , 199/1998, de 13 de octubre , 69/1999, de 1 de junio , 283/2000, de 27 de noviembre , 10/2002, de 17 de enero , 92/2002, de 22 de abril , 22/2003, de 10 de febrero , 139/2004, de 13 de septiembre , 189/2004, de 2 de noviembre , 146/2006, de 8 de mayo , y 209/2007, de 24 de septiembre , entre otras, y que en lo que aquí principalmente interesa enseña a dicho respecto que: Primero. No resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la posible autorización judicial de entrada domiciliaria ni es el resultado de un proceso jurisdiccional ( autos del Tribunal Constitucional números 129/1990, de 26 de marzo , y 85/1992, de 30 de marzo , y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo ), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 de la Constitución , 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985 , 8.6 de la Ley 29/1998 o 113 y 142.2 de la Ley 58/2003 .

Segundo. La autorización judicial habrá de considerar, como presupuesto propio, la existencia de un acto administrativo a ejecutar que, en principio, habrá de ser un acto definitivo o resolutorio, aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros actos de trámite cualificados o no (como las inspecciones administrativas o tributarias u otros), cuando la naturaleza y la efectividad de los mismos así lo impongan y concurran, además, el resto de los requisitos ( sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero ).

Tercero. No rige en esta materia una especie de principio de subsidiariedad en relación a la posible negativa expresada por parte del titular del inmueble de cuya voluntad dependa el consentimiento para practicar la entrada, de manera que ni la autorización de entrada ni su solicitud tienen porqué ser, siempre y en todo caso, posteriores al previo requerimiento del consentimiento de su titular y la subsiguiente negativa de éste; la autorización judicial puede ser solicitada con carácter previo, sin perjuicio de que, naturalmente, su efectividad sólo se pondrá de manifiesto ante la negativa del titular a consentir la entrada o ante la imposibilidad de conseguir su consentimiento ( auto del Tribunal Constitucional número 129/1990, de 26 de marzo , y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo ).

Cuarto. En cuanto al ámbito cognitivo del órgano judicial autorizador de la entrada, que no es el juez de la legalidad de la actuación administrativa en ejecución (juez del proceso) sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental subjetivo de anterior referencia (juez de garantías) ( sentencias del Tribunal Constitucional números 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 76/1992, de 14 de mayo , y 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), nada autoriza a pensar que el juez a quien el permiso se pide y que es competente para darlo o no deba funcionar con una especie de automatismo formal ( sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero ) o sin llevar a cabo ningún tipo de control ( sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2), sino que deberá comprobar, por una parte, que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad prima facie , que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla, y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo, FJ 3.a ; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre, FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; 136/2000, de 29 de mayo, FFJJ 3 y 4; 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2).

Quinto. A su vez, resulta siempre necesario el respeto y la vigencia en esta materia del principio jurídico de la proporcionalidad ( sentencias del Tribunal Constitucional números 66/1985 , 50/1995, de 23 de febrero , 171/1997, de 14 de octubre , 139/2004, de 13 de septiembre , y 146/2006, de 8 de mayo ; y sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993, caso Funke ), que se desenvuelve aquí en dos niveles distintos: a) en el nivel de la decisión misma, lo que supone que la autorización sólo puede concederse, primero, cuando la actuación administrativa que motive la entrada tenga amparo en un fin legítimo tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, y, segundo, cuando dicha entrada domiciliaria se plantee como medio necesario e imprescindible para la consecución de ese legítimo fin, lo que sólo sucederá cuando no pueda ser logrado el mismo por otra vía menos lesiva o constrictiva del derecho subjetivo afectado; y b) en el nivel de la ejecución misma de la entrada, lo que obliga a que la resolución autorizatoria adopte siempre las necesarias cautelas para que, sin interferir con ello la acción administrativa, se asegure siempre que el derecho fundamental constreñido no lo sea más de lo imprescindible, entre otros extremos mediante la precisa delimitación de los aspectos temporales o los medios personales atinentes a la ejecución de la entrada ( sentencias del Tribunal Constitucional números 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7 , y 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ; y sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de marzo de 1989 y de 16 de diciembre de 1992 ).

Acerca de este último trascendental principio, que desempeña una función cada día más relevante en materia de derechos fundamentales, valgan además las siguientes consideraciones generales, destacadas por la doctrina constitucionalista más autorizada. Con origen en Alemania, se ha extendido en los últimos por Europa gracias a su recepción por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como instrumento para controlar cualquier actuación de los poderes públicos (leyes, reglamentos, actos administrativos...) con incidencia en los derechos o los intereses de los particulares. A este respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha ido haciendo un uso cada vez más frecuente del principio (desde su más temprana jurisprudencia, en sentencias 76/1990 , 66/1991 , 151/1997 , 37/1998 ...). A tenor de dicho principio, dichos actos solo pueden reputarse proporcionados y válidos cuando respeten cumulativamente tres requisitos: 1º. Que la intervención sea adecuada para alcanzar el fin que se propone . 2º. Que la intervención sea necesaria, en cuanto que no quepa una medida alternativa menos gravosa para el interesado. 3º. Que sea proporcionada en sentidoestricto , esto es, que en ningún caso suponga un sacrificio excesivo del derecho o interés sobre el que se produce la intervención pública. Concretamente, este último requisito significa que, aun cuando la medida sea adecuada y necesaria, deberá considerarse inválida si implica el vaciamiento del derecho o interés en juego. En definitiva, el principio de proporcionalidad es una técnica tendente a que la consecución de los intereses públicos no se haga a costa de los derechos o intereses de los particulares, sino que busque un punto de equilibrio entre ambos. Para la aplicación de dicho principio (que se distingue del principio de razonabilidad, que exige que los actos de los poderes públicos se ajusten a los cánones del sentido común generalmente admitidos, de tal suerte que el test de razonabilidad es menos exigente ya que no requiere la minimización de la intervención sino sólo que ésta sea absurda) se acude a la técnica de la ponderación permitiendo así encontrar un punto de equilibrio entre los principios en colisión que encarnan los intereses públicos y los derechos individuales.

Bien, partiendo de las bases normativas y jurisprudenciales expuestas, y con particular atención en este caso particular a la misma legitimidad constitucional de la entrada domiciliaria y registro para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública reconocida por la sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero (FJ 6), como han venido recordando constantes pronunciamientos de este Tribunal (entre otras muchas más, por sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, números 92/2007, de 1 de febrero , 526/2007, de 14 de mayo , 1009/2007, de 11 de octubre , 1124/2007, de 8 de noviembre , 55/2010, de 26 de enero , 270/2010, de 12 de marzo , 437/2010, de 6 de mayo , 497/2010, de 20 de mayo , y 523/2012, de 14 de mayo ), y teniendo efectivamente la consideración de domicilio sujeto para su eventual entrada administrativa a la autorización judicial o consentimiento del interesado también ' (...) los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento y todo ello con independencia de que sea el domicilio fiscal, la sede principal o la sede secundaria ' ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 30 de septiembre de 2010 -recurso número 1392/2007 - y sentencia del Tribunal Supremo, Pleno de la Sala 3ª, de 23 de abril de 2010 -recurso número 704/2004 -), importa ahora observar que, aun cuando la entrada en el domicilio autorizada para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública tenga el sólido fundamento antes apuntado, ello es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional. En efecto, en esta materia, junto a los demás condicionantes indicados juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, más arriba significado, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido y evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales cuyo contenido esencial es intangible, siendo así que el examen de la legalidad, de la necesidad, de la proporcionalidad, etc., no se realiza por el órgano judicial ex post de la actuación administrativa sino ex ante : se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular ( sentencia del Tribunal Constitucional número 160/1991 ), no pudiendo bastar la redundante consideración de que en el domicilio existe documentación y que de no acordarse la entrada judicial podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la inspección tributaria, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los medios o elementos de prueba que se pretende obtener, debiendo la administración tributaria someter su actuación, estrictamente, al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio. En dicho sentido, ciertamente, resulta aquí indispensable la precisión de los indicios, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida, requiriendo éstos su apoyo en datos objetivos que, según la misma jurisprudencia constitucional, deben serlo en un doble sentido: a) en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y b) en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el ilícito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. La idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto ilícito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella y de ahí que el hecho en que el presunto ilícito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia, pues la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. En definitiva, la entrada y el registro por la Inspección de tributos de un domicilio constitucionalmente protegido solo puede autorizarse por el órgano judicial competente cuando en la solicitud o junto a ella consten explícitamente los datos objetivos indiciarios de comisión de un ilícito tributario, en los términos de la jurisprudencia constitucional que han quedado descritos, y que para su averiguación sea necesaria aquella diligencia.

Por último, no está de más recordar que, aunque no consta resuelto a la fecha del dictado de esta sentencia, por auto de 18 de octubre de 2017 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Supremo , la Sala de Admisión acuerda la admisión del recurso de casación número 2818/2017 y que ' 2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en precisar los requisitos para que la autorización judicial de entrada y registro en un domicilio constitucionalmente protegido, a efectos tributarios, pueda reputarse necesaria y proporcionada '. ' 3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 18.2 , 24.1 y 24.2 de la Constitución Española '. Explicita en su razonamiento jurídico cuarto: '

CUARTO.- En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE , tal y como reconoce la recurrente en su escrito de preparación, no existe jurisprudencia específica de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la que se determine si, desde el punto de vista de la protección del citado derecho, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que conocen de las solicitudes de autorización judicial de entrada y registro en un domicilio protegido constitucionalmente, presentadas por la AEAT, pueden, al realizar el juicio de ponderación sobre la necesidad y proporcionalidad de la concesión de dicha autorización judicial, justificar el sacrificio del derecho fundamental señalado en la necesidad -alegada por la AEAT en su solicitud dirigida al Juzgado- de obtener documentación justificativa de la aplicación de unos beneficios fiscales. En su opinión, es absolutamente innecesario y carece de sentido violentar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio para obtener documentación justificativa de la aplicación de un beneficio fiscal, puesto que la no aportación, o la eventual ocultación o destrucción de la documentación acreditativa del beneficio fiscal, no supone para la AEAT perjuicio alguno, sino que las eventuales consecuencias de la no aportación de la documentación requerida recaerían única y exclusivamente sobre el contribuyente, de modo que la AEAT procedería, sin más, a regularizar la situación tributaria en la forma legalmente dispuesta.

2. El esclarecimiento de tal cuestión requiere un pronunciamiento del Tribunal Supremo que fije jurisprudencia sobre la cuestión y que precise los requisitos para que la autorización judicial de entrada y registro en un domicilio constitucionalmente protegido, a efectos tributarios, pueda reputarse necesaria y proporcionada '.



SEXTO.- Sobre la aplicación de los indicados requisitos al caso para confirmar la denegación de la medida cautelar solicitada por ausencia de indicios suficientes para considerarla proporcionada.

A partir de lo anterior, procede aplicar al caso los anteriores principios y requisitos y analizar si el auto de instancia analizó debidamente la situación.

En la solicitud efectuada por la AEAT se contiene en primer lugar la exposición de las sociedades integrantes del grupo fiscal 9/2014; la explicación del significado del régimen de consolidación fiscal que de forma voluntaria acogen las sociedades del grupo; las circunstancias identificativas de Saltoki Cornellà SL y a partir del punto cuarto lo que consideran indicios que se fundamenta: -'... podría estar desarrollando una parte de su actividad de comercialización de suministros eléctricos...

al margen del circuito legal, es decir, podría estar realizando ventas de los citados suministros sin que las mismas se declaren como ingresos en el Impuesto sobre Sociedades ni, tampoco, en el Impuesto sobre el Valor Añadido.' -'3. La denuncia tributaria presentada por internet el día 17/05/2017.' A continuación se expone en el escrito lo que se dice ser el contenido de la misma.

-'4. Los destinatarios de las ventas ocultas realizadas por el Grupo Saltoki'.

El argumento contenido en el auto impugnado para denegar la medida es el siguiente: 'Partint d#aquestes bases normatives i jurisprudencials dites, no autorització la petició realitzada.

L#Administració peticionària infereix que l#empresa Saltoki Cornellà, S.A, realitza ventes sense declarar o ocultes del fet que aquesta empresa forma part d#un grup de societats, grup de consolidació fiscal, sent una societat dependent i en una de les societats, Sazasa i arran d#una denuncia pels mateixos fets es va entrar amb autorització judicial i les actuacions dutes a terme van derivar en un procediment penal i amb sentència del jutjat penal núm. 7 de Zaragoza per 4 delictes contra l#Hisenda Pública sent responsable el senyor Eulogio administrador titular del 99 % de la societat Txirial S.L. que posseeix un 47,51% del capital social de l#empresa Nimotri, S.L. societat dominant del grup de consolidació fiscal i que posseeix un 40% del capital social de Saltoki Cornellà, S.A. I del fet, declarat provat en la sentència penal d#ocultació de nombroses vendes per part de Sazasa, s#infereix que també ho ha de fer una altra de les societats dependents. A més, es parla d#una denúncia presentada per internet el dia 17.5.17, en la qual es faria constar que l#import en 'B' defraudat per Saltoki Cornellà seria molt superior a qualsevol altra, extrem que ens col.locaria en la franja de l#íl.lícit penal, no sent competent un jutjat contenciós administratiu.

Entenc que no queden acreditats els indicis per procedir a l#autorització demanada ja que estem davant de suposicions d#actuar fonamentades en l#actuació d#altres empreses del grup sense que hi hagi cap que condueixi directament a l#entitat Saltoki Cornellà, S.A., llevat dels fets manifestats en una denúncia que, insisteixo, ens col.locaria en la franja de l#íl.lícit penal, no sent competent un jutjat contenciós administratiu. ' Pues bien, este Tribunal considera, al igual que realizó el Juzgado de instancia, en relación a la ausencia de indicios ciertos, que la medida solicitada no superaba el a el juicio de necesidad ni de proporcionalidad en ámbito estricto, es decir, no se revelaba como la menos gravosa posible ni tampoco imprescindible para la obtención del fin. La solicitante parte de una suerte de conexión implícita entre las empresas del grupo Saltoki y la actuación de una de ellas que generó una condena penal. Pero ello no puede ser fiel reflejo, cual mimético, de lo que acontezca en la entidad mercantil Saltoki sin un análisis detallado de sus márgenes de actividad con comparación con otros del sector o contraste con otros datos. El Abogado del Estado se apoya en la denuncia anónima, que no se aportó al Juzgado para su contraste sino que sólo parece que se recogió su contenido y se fue valorando junto con los datos que tenía la AEAT para ver si era plausible o no, para concluir de forma totalmente parcial que sí era 'coherente' . No es ese el tipo de indicios que ha de contener una solicitud de una medida tan gravosa sino que ha de realizarse otro tipo de actividad previa que ofrezca los signos, datos, indicios, objetivos suficientemente elocuentes para poder apreciar los requisitos de adecuación, necesidad y proporcionalidad para el choque con el Derecho fundamental. A pesar de la negativa que sostiene el Abogado del Estado, es evidente que se fundamentó en 'suposiciones de actuar' delictivas o defraudatorias de la mercantil Saltoki Cornellà que no se sustentaban en datos en concreto más que la dinámica acreditada de otra empresa penalmente condenada. Por ello, procede desestimar el recurso y confirmar el auto.

ÚLTIMO. - Costas Al desestimarse el recurso de apelación íntegramente procede, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , la imposición de costas a la parte apelante, si bien limitadas a la cantidad de 500 euros .

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación con núm. 43/2018 interpuesto por el Abogado del Estado, contra el auto nº 51/2018, dictado por el Juzgado C-A nº 5 de los de Barcelona, en los autos nº 97/2018.

2º.- Se imponen las costas a la parte apelante si bien limitadas a 500 euros.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA . La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7- 2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.