Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 350/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 338/2017 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000338/2017
N.I.G.: 46250-33-3-2017-0002773
SENTENCIA Nº 350/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
Dª ANA MARÍA PÉREZ TÓRTOLA
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO-CALERO
En VALENCIA a veintiuno de mayo de dos mil veinte.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 338/2017seguidos entre partes, de la una y como demandante,
DÑA. Covadonga ,representadapor laProcuradoraDña. M.ª Amparo Lacomba Benitoy defendidapor el Letrado
D. César Llanes Peset; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD,
representada y dirigida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana; recurso interpuesto contra la
desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora
demandante el 10/mayo/2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 10/mayo/2016.



SEGUNDO.- Enla demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar a lademandante en la cantidad de 37.185,47 €, más intereses legales desde la interposición de la reclamación y costas.

La Administración demandada contestó a la demanda y pide se dicte sentencia que declare la desestimación de aquélla.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señala la votación para el día24 de marzode 2020. La deliberación tuvo lugar de forma telemática.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 10/mayo/2016.



SEGUNDO.- Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes, conforme a lo expuesto tanto en demanda como en conclusiones valorando la contestación a aquélla.

A) En cuanto a los 'hechos': El 07/noviembre/2014 de 2014 la Sra. Covadonga sufrió una caída de la que fue atendida en el Servicio de Urgencias del Hospital de Sagunto donde se le realiza una radiografía que interpreta ' posible acuñamiento vertebral en T12 antiguo', se le diagnostica de 'contusión dorsal'.

Manifiesta en conclusiones que se acepta de adverso la realidad de que se produjo un error en el diagnóstico pues la demandante tenía una fractura con acuñamiento T12, pero la médica de urgencias, la Dra. Eva lo catalogó como un posible acuñamiento vertebral en T12 antiguo y se le diagnostica de 'contusión dorsal', siendo remitida a su domicilio con prescripción de analgésicos, reposo relativo y calor seco y con todo por su médico de atención primaria (folios 64 y 65). Se aduce que el tratamiento que debió haberse pautado a la paciente es el de corsé de inmovilización y no reposo relativo -conclusión 1ª del informe pericial del Sr.

Felicisimo que acompaña la demanda-.

Las radiografías de ese mismo año demuestran que no existía un acuñamiento vertebral antiguo (folios 10, 21, 24 y 25, 125) y además la médica hablaba de 'posible' lo que debería haber llevado a solicitar otra prueba que habría determinado que la fractura era aguda.

A partir de ese error en el diagnóstico se produjo un error en el tratamiento lo que supuso la agravación de la fractura a severa con aplastamiento y ocupación del canal medular que hicieron necesaria la cirugía de fijación vertebral (informes de la Dr.ª Guillerma , folio 120, del Dr. Guillermo , folio 12 y del Dr. Felicisimo , folio 25).

La demandante posteriormente acudió hasta en cinco ocasiones a su centro de atención primaria y alservicio de urgencias del hospital de Sagunto entre el 11/noviembre/2014 y el 26/noviembre/2014 por dolor abdominal, estreñimiento y dolor dorsal, síntomas relacionados con fractura vertebral lo que es reconocido tanto por la Dr.ª Guillerma en su informe como por el Dr. Felicisimo en su acto de ratificación de su dictamen; no fue excusa para la revisión del diagnóstico que no presentara dolor dorsal puesto que estaba siendo tratada con un cóctel analgésico muy potente.

No es posible sostener que hubo una interrupción el atención sanitaria pública para acudir a un centro privado ante la falta de soluciones pues ninguna asistencia se le dio por la dolencia que sufrió.

B) Se reproduce el informe pericial que obra en el expediente administrativo emitido por el Dr. Felicisimo (folio 15 y siguientes) y el que se acompaña con la demanda del mismo facultativo.

C) Se sostiene la concurrencia de los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial y se pide la cantidad indicada de 37.185,47 €, más intereses legales desde la reclamación, sobre la base del baremo de 2014: - por los días que estuvo incapacitada 10.037,55 €: * 3 días de estancia hospitalariax 71,84 €/día: 215,52 € * 60 días impeditivos x 58,40 €: 3.504,60 € * 201 díasno impeditivos x 31,43 €/día: 6.317,43 €; - por las secuelas: * 7 puntos por material de osteosíntesis en columna vertebral al nivel T11-L2 * 3 puntos por algias postraumáticas de columna dorsal sin compromiso radicular * 4 puntos por limitación de la movilidad de la columna torácico-lumbar * 2 puntos por la cicatriz postquirúrgica toraco-lumbar como secuela estética.

Total 11.702,88 € (punto a razón de 731,43 € por razón de su edad); - por el factor de correcciónpor perjuicios económicos: 1.170,28 € (10 % de la indemnización por secuelas); - por gastos justificados de atención hospitalaria y médica: 14.274,76 (documentos 28 a 44 expediente administrativo).



TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la procedencia de la desestimación del recurso.

Tras reseñarel régimen legal y la jurisprudencia que interpreta la responsabilidad patrimonial sanitaria,aducefalta de prueba sobre quela actuación del servicio público sanitario haya sido contrariaa la lex artis: No hay diagnóstico incorrecto ni retraso en el diagnóstico, y así se dicen el los informes obrantes en el recurso: el del Jefe de Sección de Urgencias del Hospital de Sagunto (folio 123), el de Orientación (folio 114 y siguientes), elde la Inspección Médica (folio 124 y siguientes) y el emitido por la Comisión de Valoración del Daño Corporal (CVDC) de 14/marzo/2017.

Señala que en la primera atención en el Hospital de Sagunto el 07/noviembre/2014 ala exploración no presentaba dolor a la palpación, conservaba movilidad y no presentaba hematomas visibles; y que la actora no refirió hasta finales de noviembre de 2014 sintomatología dolorosa dorso lumbar y en ese momento acudió a una clínica privada. Por todo ello se sostiene que no cabe establecer relación de causalidad entre la asistencia sanitaria cuestionada y el resultado final, por el que se reclama.

En cuanto a la valoración del daño se impugnala reclamación considerando que es excesiva: debe excluir los que proceden de daños preexistentes - proceso artrósico generalizado que sufre por el que fue operada antes de la caída- así como los gastos médicos producidos en la clínica privada, pues la paciente pudo acudir al sistema público de salud.



CUARTO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010, ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/ octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/ noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Pues bien, en ese orden de cosas, se destacan los elementos de juicio siguientes, destacando en el texto lo que estimamos de particular interés: a. Delinforme aportado por la parte actora con su demanda se resalta las conclusiones que han sido destacadas al reseñar el contenido de la demanda: que como consecuencia de la caída sufrida por la Sra.

Covadonga , nacida el NUM000 /1933, sufrió una fractura vertebral aguda de cuerpo de T12; que el diagnóstico que se le dio en el Hospital de Sagunto fue erróneo al igual que el tratamiento pues se le debería haber pautado un corsé de inmovilización; como consecuencia de ello evolucionó a un severo hundimiento del platillo vertebral superior de T12 y abombamiento del muro posterior hacia el conducto espinal y central, que hicieron necesaria una artrodesis quirúrgica de T11 a L2 con descompresión y corrección de la cifosis con fecha 09/diciembre/2014. En la conclusión 6º manifiesta el perito que si la fractura de la T12 se hubiera tratado adecuadamente desde el inicio ' no habría precisado de tratamiento quirúrgico ni presentaría las secuelas...'.

b. En el informe del Servicio de Urgencias del Hospital de Sagunto (folio 123) se dice lo siguiente: 'La paciente acudió el 7 de noviembre de 2014 por sufrir traumatismo dorsolumbar, tras caída casual. El 11 de septiembre de ese año había sido intervenida de estenosis de canal lumbar L4-S1: foraminectomía y artrodesis lumbar L4-Sl. Según la exploración física practicada no presentaba dolor a la palpación en la zona dorsolumbar, la movilidad estaba conservada y no había hematomas visibles. A pesar de ello, se realizó una radiografía de la columna dorsal y lumbar, donde se apreciaba acuñamiento vertebral en T12, además de la artrodesis lumbar. Se revisaron sus imágenes radiológicas previas, es decir, una RMN lumbar de abril1 de 2013 y una radiografía de la columna dorsal de noviembre de 2012. En la primera no había mención a la columna dorsal y en la segunda se informaba como osteoporosis difusa con osteofitos incipientes en somas vertebrales anteriores como signo de espondiloartrosis. No existe ninguna resonancia magnética en su historia clínica del Hospital de Sagunto con fecha de julio de 2014. Dados los antecedentes de la paciente así como la exploración física practicada, se sospechó que la imagen de fractura vertebral era antigua, por lo que se pautó tratamiento analgésico y se remitió para control a su médico de cabecera y a su traumatólogo externo.

No puedo afirmar con los datos existentes en su historia clínica que la fractura vertebral de T12 fuera producida por el traumatismo del día 7 de noviembre de 2014, por degeneración artrósica u osteoporótica. Sin embargo, ante la duda diagnóstica se debería haber realizado realizado TAC de la zona para confirmación.' c. En el informe de PROMEDE (folio 123y siguientes), de orientación, que al analizar la praxis médica concluye existió un retraso diagnóstico de la fractura vertebral sufrida.Se dice que se solicitó de forma correcta RX de columna dorsal y lumbar, interpretándose como posible acuñamiento vertebral en T13 antiguo; luego se interpreta como fractura aguda de T12, existiendo, por tanto, un retraso diagnóstico.

También señala que a falta de la historia clínica de su centro de salud, ' p arece que rompió la continuad asistencial decidiendo acudira un Centro de Gestión Privada donde fue intervenida para su corrección'.

El retraso en el diagnóstico supuso la necesidad de la intervención por convertirseen inestable.

d. A los informes de la Inspección Sanitaria como al de la CVDC nos referimos más adelante.



QUINTO.- En el presente caso, advertimos con la prueba practicada que concurren los elementos necesarios para declarar la existencia de una responsabilidad patrimonial atribuible a la Administración sanitaria por la falta de la práctica de otra prueba radiodiagnóstica, un 'TAC' ante la duda sobre la 'naturaleza' del acuñamiento que sí detectó la prueba de 'RX', lo que supuso una pérdida de oportunidad.

Para llegar a esta conclusión tenemos en cuenta los siguientes elementos de juicio, a la luz de las alegaciones de las partes.

1º. Conforme al informe de urgencias del 07/noviembre/2014 (folio 6), expediente administrativo) la Sra.

Covadonga sufre caída y es examinada y explorada con el resultado que se resalta al contestar la demanda no presentaba dolor a la palpación, conservaba movilidad y no presentaba hematomas visibles.

2º A finales de noviembre, el día 28,acude a la clínica privada: presenta mucho dolor, limitación funcional, incapacidad para deambular. Sele realiza Rayos X y en el informe de radiología (folio 8) de la Dra. Antonia , se aprecia ' severa fractura aplastamiento de la T12 con hundimiento del platillo vertebral superior y abombamiento del muro posterior hacia el conducto espinal central con edema óseo acompañante'. Dado el agravamiento de la sintomatología neurológica, el incremento acelerado de la cifosis, se decide operar el 09/diciembre (informe del Sr. Luis Alberto ) 3º En el propio informe de funcionamiento se dice que ante la duda diagnostica se debería haber realizado TAC de la zona.

4º El agravamiento de la lesión se habría producido por el no uso de corsé -es lo que dice el perito de la parte demandante y también en el informe del Dr. D. Guillermo de 28/enero/2016 -facultativo de la clínica privada a la que acudió-: - se destaca ahí que no se le prescribe 'ortesis inmovilizadora'; va a la consulta 3 semanas después por empeoramiento de la sintomatología dolorosa y dificultad para la deambulación; se le practica RX que indica severo aplastamiento de T12 con cifosis regional aumentada con retropulsión del muro posterior y compromiso del canal medular; que la intervención es subsidiaria del tratamiento ortopédico con corsé; en el presente caso al no haber sido tratada adecuadamente desde su inicio no habría precisado la instrumentación vertebral que conlleva un riesgo quirúrgico y además una secuela permanente de pérdida de movilidad y dolor...

- señala como secuela dolor dorsal y rigidez del raquis si bien se había conseguido evitar la progresión de la sintomatología neurológica.

Los informes vemos pues que son prácticamente contestes.

En el informe de la Inspección Médica se llega a la conclusión de que el día de su asistencia en el Hospital de Sagunto ante la existencia de dudas que expresa el propio informe de urgencias (habla de 'posible' acuñamiento) '.... debería haberse ampliado el estudio de imagen mediante estudios de mayor precisión y especificidad como TAC para valorar desplazamientos de posibles fragmentos y el canal medular y RNM para poder evidenciar la presencia de edema en la posible vértebra fracturada cuando exista dudaentre fracturas antigua o reciente'pruebas que no se llevaron a cabo en el Hospital de Sagunto.

En el propio informe de funcionamiento del Hospital así se viene a reconocer los mismo, reiteramos: ' Sin embargo, ante la duda diagnóstica se debería haber realizado realizado TAC de la zona para confirmación.' Es cierto que en sus visitas posteriores al servicio público de salud nada dijo de dolor en esa zona -se dice por la recurrente que ello fue por la medicación que había recibido- hasta el 26/noviembre. En efecto, la Sra.

Covadonga acudió al servicio por dolor abdominal el 12/noviembre (folio 68) y el 17/noviembre (folio 140) y por 'seguimiento de gran cifosis dorsal' el 26/noviembre/2014. Como se dice en el informe de la Comisión de Valoración del Daño no existe referencia a sintomatología dolorosa dorso-lumbar, hasta esa fecha y el 28/ noviembre/2014 es cuando consta que acude a la clínica privada (folio 28).

Nos encontramos, por tanto, anteuna demora en el adecuado tratamiento. Si se hubiera realizado ese TAC el mismo día de la caída se habría estado en condiciones de detectar la fractura por la caída y haber prescrito el uso del corsé.

En relación con la llamada 'pérdida de oportunidad terapéutica', la reciente STS, de la Sección 5ª, 462/2018 (ROJ: STS 1096/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1096 , recurso 2820/2016), recuerda los fundamentos y alcance de la misma -la negrita es nuestra-: 'Y es que, ciertamente, atendidos los términos de la sentencia impugnada, la fijación por la Sala de instancia de la cuantía exigible a la Administración en concepto de responsabilidad patrimonial se hace derivar directamente del (específico) título de imputación que dicha Sala emplea para solventar el caso: la doctrina de la pérdida de oportunidad (FD 6º).

Y el recurso entiende que ha sido incorrectamente aplicada esta doctrina, toda vez que con anterioridad había concluido la sentencia impugnada en la existencia de una infracción de la ' lex artis ', y sobre la base de la jurisprudencia que cita de que aquella doctrina constituye una 'figura alternativa' a la ' lex artis ' ( Sentencias de 3 de diciembre de 2012 RJ 2013/582 y 27 de enero de 2016 RJ 2016/366, entre otras).

Pues bien, a nuestro juicio, se trata esta en efecto de una cuestión jurídicay no meramente fáctica, que trasciende de la valoración de que han sido objeto los hechos por parte del órgano juzgador en la instancia y si sobre ellos se ha formado éste una legítima convicción a partir de una valoración de la prueba efectuada en términos racionales y verosímiles.

Es por eso que se hace necesario tratar la cuestión planteada por el recurso a propósito de la correcta aplicación de esta doctrina, para resolver el caso sometido a nuestra consideración.

OCTAVO.- Se precisa, ante todo, dejar consignados los precisos términos en que se pronuncian nuestras resoluciones, a las que apela la parte recurrente, como base para el desarrollo de su tercer motivo de casación. T ales resoluciones afirman ciertamente, como observa el recurso, que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye 'una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' ; pero, se añade inmediatamente después, 'que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'.

Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la ' lex artis ' (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.

En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la ' lex artis ' (responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.

Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.

En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la ' lex artis ', no más.

NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : 'En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el 'quantum' de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: 'Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores': Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 : 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera . En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.(FD 7º)'.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad 'existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 ).

Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que nos ocupa, resulta así que si no se hubiese incurrido en lo que se tiene por 'retraso diagnóstico', como se señala en más de una ocasión por parte de la sentencia (FD 5º y 6º), hubiese podido ello redundar en términos hipotéticos en la mejoría del estado de salud del paciente: en realidad, dicho sea de paso, más que una demora en el diagnóstico lo que se produce es una demora en el tratamiento propinado a la paciente (habida cuenta de la 'dificultad diagnóstica'existente en el caso en grado tal que, incluso, ni siquiera hoy esta cuestión está aclarada, como también se reconoce: FD 5º: 'en realidad el diagnóstico ni siquiera es resuelto a la presente fecha, pues tras practicarle una IRM cerebral y ANGIO-RM el 19/8/2010 que informa como probable glioma no pudiendo descartar una lesión isquémica poco probable, el 28/02/2011 informa: revisado el caso conjuntamente con correlación clínico-patológica, la conclusión es que se trata más probablemente de un proceso de gliosis reactiva'.) Pero, del mismo modo, tampoco está asegurado que hubiese sido así; es más, la Sala sitúa en términos remotos tal grado de probabilidad, a tenor de las circunstancias concurrentes igualmente expuestas por ella y de la cuantía en que termina concretando el alcance de la responsabilidad exigible a la Administración en este caso.

Enseguida habremos de referirnos, desde luego, a tales circunstancias; pero antes, y a propósito de la determinación de la cuantía indemnizatoria, se hace preciso resaltar una consecuencia que deriva directamente del propio fundamento de la doctrina de la pérdida de oportunidad al que nos venimos refiriendo en este fundamento.

DÉCIMO.- Ya de entrada, y con carácter general, por descansar esta doctrina precisamente sobre la base de la incertidumbre del nexo causal, no es posible atender al principio de la reparación integral del daño, que es el que el recurso trata de hacer valer en el caso.

En otros términos, según el grado de probabilidad que se estime concurrente en cada caso resultará procedente una cuantía u otra, más cercana evidentemente en determinados supuestos a la de la completa indemnidad, si se consideran que son muchas las posibilidades de curación si no se hubiese producido la pérdida de oportunidad y más lejana, si se consideran en cambio remotas tales posibilidades.

Pero, en todo caso, con arreglo a esta doctrina no cabría llegar a la reparación integral del daño infligido.

El específico fundamento sobre el que descansa esta doctrina (' an '), así, pues, desemboca también en consecuencias diferentes en punto a la concreción del alcance de la responsabilidad (' quantum '). Lo señala así, por ejemplo, nuestra Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : ' En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)'.

Con anterioridad, también, la Sentencia de 19 de junio de 2012 RC 579/2011 , una resolución que merece resaltarse, en tanto que se sirve de la consideración indicada para reducir el importe indemnizatorio que había rechazado la Sala de instancia, pese a considerar remotas las posibilidades reales de curación (en otra resolución que también se cita se legitimó lo contrario, esto es, se incrementó dicho importe por considerar que no eran escasas tales posibilidades): 'NOVENO.- A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción ' como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no puede reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituyen elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, 'a sensu contrario' lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que 'fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable'.

Estamos en el caso.



SEXTO.- En cuanto a la indemnización, precisamos: 1. Que, tal como se expresa en la Jurisprudencia reseñada, en términos generales, ante un caso de perdida de oportunidad solo procedería reconocer un porcentaje de la indemnización que sería procedente en un caso de mala praxis 'ordinaria'.

2. Que dado que la parte demandante cuantifica su pretensión indemnizatoria en los términos que hemos visto.

Estimamos que lo que cabría indemnizar en este caso abarca el tiempo de hospitalización y de estabilización hasta el alta que se le dio el28/enero/2016 (folio 12); pero no cabe indemnizar ni el periodo anterior al momento en que acude al centro privado hospitalario, ni los gastos ocasionados en ese centro pues nada le impidió acudir al servicio público; tampoco se descarta, a juicio de esta Sala, que el uso del corsé hubiera evitado una eventual intervención y también debe tenerse presente a la hora de ponderar la indemnización que se trata de persona con patologías previa. Ante ello se considera que lo que procede es establecer una cantidad a tanto alzado que a nuestro prudente arbitrio fijamos por todos los conceptos en la cantidad de 8.000 €-.

En consecuencia, procede la estimación parcialdel recurso, en los términos indicados.

SÉPTIMO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas.

Fallo

1º Estimamos en parte el recurso n.º 338/2017interpuesto por DÑA. Covadonga la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante resolución que se anula por no ser conforme a Derecho y reconocer el derecho de DÑA. Covadonga ser indemnizadapor la CONSELLERÍA DE SANIDAD en la cantidad de ochomil euros (8.000 €), más intereses legales desde la reclamación.

2ºNo hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.