Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 352/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2078/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 352/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2078/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 8 de marzo de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso de apelación núm. 2078/2016, interpuesto por el Procuradora Sr. Buxó Narvaez, en nombre
de Don Jose Francisco , bajo la dirección letrada de Sr. García-Manrique y García da Silva, contra el auto N°
345/16, de 29 de julio de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga , figurando como
parte apelada el Excmo. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por la Procuradora Sra. Chacón
Aguilar y defendido por el Letrado Sr. Miranda Perles.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El 29 de julio de 2016 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga dictó auto en la pieza separada de medidas cautelares n º 24.1/201, que desestima la petición de medida cautelar interesada de suspensión del Decreto 2015013687 del Sr. Teniente Alcalde de Industria y Vía publica del Excmo. Ayuntamiento de Marbella de 21 de diciembre de 2015 que acuerda la clausura del chiringuito 'Levante Beach'.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, don Jose Francisco , a través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.



TERCERO .- El Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Marbella formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 1 de marzo.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación es auto N° 345/16, de 29 de julio de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga , que desestima la petición de medida cautelar interesada de suspensión del Decreto 2015013687 del Sr. Teniente Alcalde de Industria y Vía publica del Excmo. Ayuntamiento de Marbella de 21 de diciembre de 2015 que acuerda la clausura del chiringuito 'Levante Beach'.

El autor fundamenta la desestimación del siguiente modo: '... Tercero.- La parte actora plantea la medida cautelar con base en el principio de apariencia de buen derecho y también a partir de la irreparabilidad de las perjuicios causados en el lapso de tiempo que medie hasta la sentencia.

El principio de apariencia de buen derecho, utilizado en nuestro ordenamiento a partir de la jurisprudencia que el Tribunal Supremo introdujo en 1990, ha sido acogido en la nueva Ley Jurisdiccional de forma marginal y con respecto a supuestos específicos coma la las recursos dirigidos contra la inactividad y la vía de hecho, no avalando la nueva Ley este criterio que, después de todo, supone adelantar el juicio de fondo sin oír plenamente a las partes.

Empero, ya la Sentencia de la Sala Quinta de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 (rec. 10341/2004 ), de forma extensa y razonada hace reverdecer la doctrina de la apariencia de buen derecho coma mecanismo para decretar la suspensión jurisdiccional de las actuaciones administrativas, a pesar de la referida postergación a las catacumbas judiciales. La argumentación del Tribunal Supremo no tiene desperdicio y reclama su literal exposición : 'Nuestra jurisprudencia no proclama aquello que de modo tan tajante se afirma en el tercero de las motivos de casación. La apariencia de buen derecho o 'fumus bani iuris' no es un criterio desdeñable a la hora de tomar decisión sobre la adopción de medidas cautelares; ni lo fue en la jurisprudencia anterior a la Ley 29/1998, ni lo es en la que complementa lo dispuesto en esta. Ese criterio, aun siendo objeto de seria controversia y de aplicaciones no siempre coincidentes, no parece que pueda ser desatendido; bien para evitar que a través de demandas de todo punto infundadas se perturbe el interés publico o las derechos de terceros; bien para evitar que la necesidad de acudir al proceso corra en perjuicio de quien aparentemente tiene toda la razón; bien, en fin, para decantar por la decisión en los casos extremos en que tanto la adopción como la no adopción de la medida cautelar pueda determinar una situación gravemente perjudicial o irreversible.

Y no parece que pueda serlo en un ordenamiento que, como el nuestro, no lo excluye cuando regula las medidas cautelares en la citada Ley 29/1998 y lo preve expresamente en el articulo 728.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que habilita al Tribunal para fundar, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión. Tampoco parece que pueda serlo en un ordenamiento que, como el nuestro, esta enmarcado y forma parte del mas general constituido por el Derecho Comunitario Europeo, cuyo Tribunal de Justicia afirma, y afirma con toda reiteración y contundencia, la licita utilización de aquel criterio. Es cierto, sin embargo, que se trata de un criterio que debe emplearse en el contexto de lo que expresamente preve la repetida Ley 29/1998, para percibir sin desacierto la finalidad legitima del recurso, para la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, o para ponderar de forma circunstanciada los intereses generales o de tercero y la perturbación grave que para ellos pueda seguirse de la adopción de la medida cautelar. Es un criterio que no gobierna en si mismo ni con carácter principal la decisión cautelar, pues dejando de lado procesos especiales, sobre todo en otros ordenes jurisdiccionales, la finalidad propia y directa de esta institución no es en el proceso contencioso-administrativo la de tutelar provisionalmente la posición o situación jurídica de la parte que aparentemente litiga con razón, sino preservar el derecho a la tutela judicial efectiva al final del proceso, o lo que es igual, el efecto útil de la sentencia que en este deba recaer. Y es un criterio que en todo caso debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de el se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto'.

En cuanto al criterio del 'periculum in mora', que se concreta en este caso en la reparabilidad del daño causado, es cierto que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de suspensión del acto administrativo cuando no sea posible la 'restitutio in integrum'. Ahora bien, la suspensión sigue siendo una excepción al principio de ejecutividad de los actos administrativos, que debe basarse en la existencia de unos danos ciertos y comprobados.

Cuarto.- En el caso que nos ocupa, se impugna el Decreto del Ayuntamiento de Marbella de 21 de diciembre de 2015, notificado el dia 11 de enero de 2016, par el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente el día 6 de noviembre de 2015 contra el Decreto de 24 de septiembre de 2015, par el que se ordena la clausura del establecimiento denominado 'Chiringuito Levante Beach', sito en la Playa Levante de Puerto Banús de dicha localidad, sobre la base de que la licencia de apertura obtenida por el actor en 1984 tan solo amparaba la actividad de chiringuito en una instalación con una superficie de unos 40 m2, habiendo sido demolida dicha edificación y ejecutada otra nueva cuya superficie cerrada es de aproximadamente 199,90 m2 cerrados y cubiertos, cuando tan solo se permite una acupación máxima de 150 m2 de los cuales 100 m2 como máximo pueden estar cerrados, al encontrarse el chiringuito en suela calificado como Demanio Marítimo-Terrestre de Especial Protección Integral, a lo que se suma el dato de que no se respeta la separación mínima de 200 metros entre instalaciones, alegando la parte actora con base en los arts.

129 y siguientes de la LJCA que la ejecución de la resolución impugnada le produciría perjuicios de imposible o difícil reparación de naturaleza económica, instando la suspensión de la resolución municipal impugnada, lo que supone una medida positiva consistente en el levantamiento de la clausura acordada.

En el presente supuesto, resulta además que el demandante en cuanto propietario del chiringuito marbellí clausurado ha incumplido de forma reiterada todas y cada una de las ordenes emanadas de la autoridad competente, lo que incluso ha dado lugar a que se ponga en conocimiento del Ministerio Fiscal quien, junta con la Corporación Municipal demandada, ha instado la apertura de Juicio Oral que ha sido acordada por Auto del Juzgado de Instrucción num. l de Marbella de 26 de abril de 2016 , como autor de un delito contra la ordenación del territorio (art. 319.1 y 3 del CPe.) y como autor de un delito de desobediencia (art. 556 del CPe.) Quinto.- Por otro lado, la parte actora alega en el escrito de interposición del recurso contencioso¬ administrativo que según el informe del perito judicial D. Cipriano la 'construcción se adapta a dicho proyecto', habiendo sido evacuado en el procedimiento seguido contra la orden de precinto del chiringuito recaída en el expediente de disciplina urbanística n° 2010/87, que ha sido sustanciado por el Juzgado de igual clase n° Uno de Málaga en el P. 0. n° 460/12, en el cual ha recaído Sentencia desestimatoria en fecha 23 de mayo de 2016 .

Lo mismo ha acontecido en el recurso interpuesto por el actor contra las resoluciones administrativas consistentes en la restitución de la orden de precinto, la imposición de segunda multa coercitiva, cuarta y quinta multa coercitiva por incumplimientos reiterados de las ordenes de demolición y precinto, en el que ha sido dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. Dos de Málaga la Sentencia desestimatoria num. 171/15, de 19 de junio de 2015 , recaída en el P. 0. n° 276/14 .

En definitiva, tan solo se invoca pero no acredita la necesidad de la adopción de tutela cautelar para asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte sobre el fondo de la cuestión litigiosa o lo que es lo mismo, para evitar que el recurso pierda su finalidad legítima, habiendo postulado el Tribunal Supremo de forma pacífica que los datos o perjuicios de naturaleza económica son siempre de fácil reparación dada la solvencia que se presume de la Administración.

Además, resulta que la medida provisional impetrada se articula como una medida cautelar positiva, la cual supondría que se anticipase a este momento inicial, 'mutatis mutandi', la decisión sobre lo que constituye el objeto de la 'litis', pudiendo darse plena satisfacción a la pretensión de la parte actora por la parte demandada en el caso de dictarse sentencia estimatoria con el abono de la correspondiente cantidad con los pertinentes intereses legales, por lo que ni propiamente se aducen daños o perjuicios de difícil o imposible reparación ni mucho menos se acreditan los que le ocasionaría la no acogida de la medida cautelar impetrada, no siendo suficiente con meramente alegar sino que es inexorable e inexcusable acreditar lo alegado, por todo lo cual procede denegar la medida provisional instada... '

SEGUNDO .- Frente a dicho auto se alza en esta apelación la parte actora aduciendo en su recurso, en síntesis: '
PRIMERO ... en cuanto al establecimiento de mi mandante, señalar que mi representado desde el ano 1982 ha explotado este chiringuito conocido coma 'LEVANTE BEACH' sito en la Playa de Levante de Puerto Banús en el termino municipal de Marbella coma persona física y, también a través de su sociedad RESTAURANTE PLAYA DE LEVANTE SL en virtud de autorización anual otorgada par la concesionaria del Puerto José Banés, actualmente la entidad PUERTO BANUS SA, previa autorización de la Jefatura provincial de Puertas y Costas del Sur, disponiendo de Licencia de apertura municipal desde el 30 de agosto de 1984 -expediente NUM000 - (doc n°3 del escrito de interposición), así coma licencia de apertura de la Junta de Andalucía a de 20 de octubre de 1985 -expe R-MA-2192-(doc n°4 del escrito de interposición) .

Consta asi mismo aportada certificación de autorización de ocupación expedida par la entidad PUERTO JOSE BANUS DE ANDALUCIA LA NUEVA SA de 28 de abril de 1982-doc n°5 del escrito de interposici6n -, autorizaci6n de ocupaci6n de 1 de junio de 1984-doc n°6 del escrito de interposición- que viene siendo renovada actualmente -se adjunta la ultima autorización de ocupaci6n vigente en el momento del dictado de la resolución recurrida de 1 de enero de 2015 -doc n°7 del escrito de interposición-; informe favorable de la Comisi6n Municipal Permanente del Ayuntamiento de Marbella de 21 de marzo de 1984 informando favorablemente a la Jefatura de Puertas y Costas del Sur sobre la solicitud de instalación del chiringuito de mi mandante presentada por la entidad concesionaria PUERTO JOSE BANUS DE ANDALUCIA LA NUEVA SA -doc n°8 del escrito de interposici6n -, asi como diversas comunicaciones de la Demarcaci6n de Costas en Andalucía Mediterráneo de 5 de octubre de 2005 y 24 de septiembre de 2008 -doc n° 9 del escrito de interposición -, y de la EMPRESA PUBLICA DE PUERTOS DE ANDALUC[A de 1 de abril de 2005-doc n° 10 del escrito de interposición -, en las que confirman la inclusión en la concesión del Puerto Jose Banus de los terrenos en los que se ubica el Chiringuito Levante Beach.

Con objeto de adecentar sus instalaciones mi mandante, habida cuenta el deterioro sufrido desde su inauguración en función de su uso y la cercanía del mar, y una vez comprobada la situación legal de las mismas a través de las comunicaciones recibidas de las Administraciones competentes , en este caso, Ministerio de Medioambiente y APPA, que declaraban expresamente que aquellas se encontraban dentro de la concesión y que habida cuenta la inexistencia de un plan especial la competencia para su autorización correspondía a la CONCESIONARIA , solicitó de ese Ayuntamiento en el ano 2006 licencia de obras que fue otorgada por acuerdo de la Junta de gobierno local del Ayuntamiento de Marbella de 2 de diciembre de 2009, Exped LO 1822/2006 - doc n°11 del escrito de interposición -.

No obstante, y pese a la disponibilidad de los títulos que le habilitan tanto para la ocupaci6n del demanio como para la ejecución de las obras, y como consecuencia de una secuencia de denuncias reiterativas presentadas por la mujer y el hijo de un ex empleado, mi mandante se vio abocado a un expediente de disciplina urbanística n° 2010/187 que es al que se hace referencia en la resolución ahora recurrida. En cualquier caso indicar que en el recurso contencioso-administrativo que se sigue contra la orden de precinto, Autos PO 460/2012 del Juzgado de lo contencioso-administrativo n°1 de Málaga, el Sr Perito judicial, D. Cipriano , tras analizar la licencia de obras concedida en el Exped LO 1822/2006 y el proyecto de reforma de restaurante de playa visado y elaborado por el Arquitecto D. Jose María al amparo del cual se concede la citada licencia, e inspeccionar personalmente las obras el 17 de marzo de 2014, y dando respuesta al interrogante planteado por la representación de mi defendido al interesar la meritada prueba, en concrete, 'informe sobre el ajuste de la obra de reforma integral ejecutada a la licencia concedida', alcanza una conclusión contundente : 'la construcción se adapta a dicho proyecto'. Se adjunta como doc n°12 del escrito de interposición.

En definitiva , mi mandante se ajustado en su actuación en todo momento a los actos dictados por la Administración competente, ya fuese la Administración General del Estado, la de la Junta de Andalucía, el Ayuntamiento de Marbella, y/o la concesionaria actualmente la entidad PUERTO JOSE BANUS SA, disponiendo de titulo para la ocupación del suelo, asi como de licencia tanto para la obra ejecutada como para el desarrollo de la actividad que en el establecimiento se presta.

En cuanto a los antecedentes directos del acto de clausura recurrido decir que como consecuencia de un acta de denuncia levantada por la policía local el 16 de agosto de 2014 por la realización en el Chiringuito LEVANTE BEACH que regenta mi mandante de un espéctaculo con musical (doc n°13 del escrito de interposición) cuya autorización había sido solicitada al Ayuntamiento el día 12 de agosto (doc n°14 del escrito de interposición), sin que hasta la fecha se haya tenido respuesta; con fecha de 27 de octubre de 2014 se dictan dos decretos que acuerdan por un lado, la suspensión de actividad de 'bar con música', y por otro lado, el inicio del procedimiento sancionador por la realización de actividad 'distinta de la autorizada (BAR CON MUSICA)', dictandose finalmente decreto de 6 de mayo de 2015 (doc n°15 del escrito de interposición) , que acuerda la imposici6n de una sanci6n por la realizaci6n de actividad 'distinta de la autorizada (BAR CON MUSICA)' de 1.800,00€, y que fue debidamente abonada por mi mandante.

Cierto es que mi mandante carecía en aquellos momentos, pese a haberlo solicitado, de la autorizaci6n para la realización de actividad de 'bar con música', razón por la que tan pronto fue requerido por la Policía Local, ces6 en ella (ver acta de denuncia doc n°12 'Cesan la música') , lo que no es cierto es que se le ordenase cesar la actividad de 'Chiringuito', ni tampoco que no dispusiese de licencia para la actividad de 'Chiringuito' (ver licencia municipal de apertura de ' Chiringuito' de 1984, doc n°3) Sorpresivamente con fecha de 6 de octubre se recibe Decreto 2015010781 de 24 de septiembre de 2015 que ordena la clausura del establecimiento denominado 'Chiringuito Levante Beach' por la realizaci6n de la 'actividad de 'chiringuito' sin haber obtenido la preceptiva licencia municipal de apertura' (doc n°16) del escrito de interposición, y que recurrido en reposición con petici6n de suspensión fue objeto de desestimación por el Decreto 2015013687 de 21 de diciembre de 2015 ahora recurrido, que confirma la clausura del establecimiento denominado 'Chiringuito Levante Beach'.

lndicar que pese a la entidad del acto recurrido, nada menos que la clausura de una explotación económica con las consecuencias que la misma implica tanto para el empresario que la regenta , como para terceros, singularmente los trabajadores, ciertamente sorprende que su fundamentación sea la siguiente : que pese a que existe una licencia para actividad 'Chiringuito' del ano 1984 (doc n°3), la misma lo era solo 'para una superficie de 40 metros' cuando la superficie actual del establecimiento es de '199, 90 metros'(ver pagina 2a del doc n°1 del escrito de interposición).

Y decimos que sorprende por cuanto , mas allá de las consecuencias jurídicas que la preexistencia de una licencia de apertura pueda tener sobre la legalidad del acto de clausura , lo que corresponde al fondo del asunto; entendemos, que la afirmación de que la licencia de apertura se limitaba a una superficie de 40 metros, como cuestión puramente fáctica, carece de cobertura a la vista del propio expediente de licencia de apertura municipal NUM000 en el que se otorga aquella, y en particular, los documentos que figuran en el mismo, como son la autorizaci6n de la entidad puerto Banus de 1 de junio 1984 para 240m2 , y no de 40m2 como dice el acto recurrido (doc n°6), o el acta de inspección sanitaria de la Junta de Andalucía de 27 de agosto de 1984 (doc n°17 del escrito de interposici6n) en la que se puede apreciar que la citada superficie de 60m2 se refiere exclusivamente a la cocina, y en definitiva que el acto administrativo recurrido ha incurrido en un manifiesto error de hecho al asimilar esa superficie de la cocina que, además rebaja a 40 m2, a la de la totalidad del establecimiento , que obviamente , y coma no podía ser de otro modo no solo esta compuesto de una cocina, sino también del correspondiente comedor en el que desarrollar la actividad , asi como de las respectivos aseos.

A estos efectos se aporta como doc n°18 del escrito de interposici6n informe del técnico de restaurantes de la Junta de Andalucía obrante en el expediente R-MA-2192 de apertura de la Junta de Andalucía (doc n°4 del escrito de interposición) incoado también en agosto de 1984, en el que se pueden apreciar claramente las superficies del establecimiento. lgualmente se aporta fotografía de Paisajes españoles del establecimiento en el aria 1984 (doc n°19 del escrito de interposición) en la que también se aprecia la verdadera superficie del establecimiento cuya apertura es objeto de autorización tanto por el ayuntamiento de Marbella (doc n°3 del escrito de interposición), como por la junta Andalucía (doc n°4 del escrito de interposición) , y que dista con creces de los 40m2 a los que se refiere el acto recurrido .

Buena prueba de la existencia de la licencia de apertura para la actividad de Chiringuito, y de su adecuación , la constituye el Decreto 2012011212 de la propia Concejalía de lndustria del Ayuntamiento de Marbella de 4 de septiembre de 2012, que estimando las alegaciones de mi mandante archiva el respectivo expediente con base en lo que el acto recurrido ahora niega, y que no es otra cosa que 'se ha podido constatar que el 10 de agosto de 1984 se concede licencia de apertura al establecimiento, hecho que no se ha tenido en cuenta en el momento de acordar el inicio del procedimiento '(doc n°20 del escrito de interposición).

SEGUDO.- (...)

TERCERO.- Por lo que respecta al primer requisito de las medidas cautelares, el denominado fumus boni iuris, el auto recurrido se limita a reproducir la fundamentaci6n del decreto municipal recurrido en el sentido de indicar que la licencia de apertura obtenida par el actor en 1984 tan solo amparaba la actividad de chiringuito en una instalación con una superficie de 40 m2 habiendo sido demolida y ejecutada otra nueva de aproximadamente 199,99 m2.

No podemos compartir tal afirmación porque a la luz de las documentos que se acompañan al escrito de interposici6n , singularmente las doc n°3 a 12, entendemos queda acreditado el error material en que respecto de la superficie del establecimiento autorizado en 1984 incurre la resoluci6n recurrida y que acreditan que el establecimiento autorizado excedía de las 40m2 que señala el acto recurrido, asi coma que el mismo aparece compuesto no solo de una cocina, sino también del correspondiente comedor en el que desarrollar la actividad, asi coma de las respectivos aseos, remitiéndonos en aras de la brevedad a las manifestado en el motivo primero de este escrito.

Y en segundo lugar porque acreditada la existencia de la licencia de apertura para la actividad de Chiringuito , licencia de apertura que, dicho sea de paso, ha sido reconocida expresamente par la propia Administración demandada, entre otros, en el Decreto 2012011212 de la propia Concejalia de Industria del Ayuntamiento de Marbella de 4 de septiembre de 2012 (doc n°20 escrito de interposici6n), si la Administración discrepa de la misma lo que deberá hacer será atenerse a las disposiciones que regulan los procedimientos de revisión de actos administrativos, pero en tanto en cuanto la licencia exista, lo que no puede es dictar actos, como el recurrido, que a la par que en abierta contradicción con otros actos previos, y en todo caso al margen de cualquier procedimiento hábil para ello -singularmente los procedimientos de revisión de actos administrativos- , presupongan la inexistencia de aquella licencia , o cuanto menos su ineficacia .

No obstan a ello las referencias contenidas en los FD 4° y 5° del auto recurrido a otros procedimientos judiciales seguidos por mi mandante contra la orden de precinto y contra la imposici6n de multas coercitivas , toda vez que los mismos no son firmes al encontrarse recurridos en apelaci6n ante esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos .

Desde el punto de vista jurisprudencial cabe citar la sentencia n°2263/2014 de 19 de noviembre de 2014 de esa Sala de lo contencioso administrativo del TSJA recaída en el recurso de apelación n°1723/2014 que se ocupa de un supuesto en el que igualmente se enfrentan la validez y eficacia de dos actos administrativos, y en la que la Sala estima la medida interesada de suspensión del acto recurrido señalando: 'En efecto, sin entrar a valorar cuestiones de fondo, la apariencia de buen derecho se ha de decantar a favor de la recurrente, que ostenta titulo bastante para ejercer la actividad suministradora de agua potable en la zona referida, sin que a ello obste la presunci6n de legitimidad del acuerdo de anulación del ejercicio de tal actividad, que constituye el objeto del procedimiento principal, par cuanto que discutido este, la recurrente se encuentra amparada par la autorizaci6n municipal de 1977'.



CUARTO.- Por lo que respecta al otro requisito de las medidas cautelares , el periculum in mora, el auto recurrido tras señalar que 'tan s61o se invoca pero no acredita la necesidad de adopci6n de tutela cautelar', se limita a señalar que los danos o perjuicios de naturaleza económica son siempre de fácil reparación dada la solvencia que se presume de la administraci6n.

Sin embargo , dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta defensa , esta afirmación de falta de acreditaci6n se contradice con la voluminosa documental aportada a los autos de los que resulta que la actividad de Chiringuito de mi mandante se desarrolla en ese mismo emplazamiento y con esas mismas dimensiones desde los anos ochenta del siglo pasado (doc n° 3 a 12 del escrito de interposición) .

Por contra ha quedado acreditado que la ejecución de la resoluci6n recurrida implicaría el cierre del establecimiento , y con ello la perdida de puestos de trabajo que prestan servicios en el mismo, la perdida de la clientela, y el perjuicio a la imagen ganada con mucho sacrifico y esfuerzo personal de mi mandante y su familia durante estos mas de 35 años de actividad. Buena prueba de ese esfuerzo es el reconocimiento publico del Excmo. Ayuntamiento de Marbella a su 'extraordinaria trayectoria profesional en el sector' (doc n°1) En particular , en este punto debemos señalar que ninguna referencia hace el auto recurrido a los puestos de trabajo que prestan sus servicios para mi mandante, cuya relaci6n se adjunta como doc n°21 y 22 del escrito de interposición , y que desaparecerán si no se suspende la ejecución del acto recurrido.

Precisamente, y en relación al periculum in mora el auto recurrido considera que ' los daños o perjuicios de naturaleza económica son siempre de fácil reparación dada la solvencia que se presume de la administración ', afirmación que choca abiertamente con la perdida de puestos de trabajo que llevará aparejada la desaparición de la actividad, y con ello unos perjuicios a terceros, en particular a los trabajadores del Chiringuito, no solo de imposible resarcimiento al ser terceros ajenos al proceso, sino sobre todo sumamente perjudiciales para los mismos máxime atendida la actual situación del mercado laboral en este contexto de crisis econ6mica generalizada que vivimos, y con ello la dificultad de la acceso a un nuevo empleo.

Del mismo modo nada se dice en el auto recurrido otros perjuicios irreparables puesto de manifiesto en el escrito de interposici6n como son la perdida de clientela, y el daño irreparable a la imagen del establecimiento ganada con mucho sacrifico y esfuerzo personal durante estos mas de 35 años de actividad .

En este sentido, reiteramos el pronunciamiento de esa Sala citado en nuestro escrito de interposici6n, en concreto, su sentencia de 30-4-2007, n° 1104/2007 , rec. 678/2007 (....).

Por lo demás desde el punto de vista jurisprudencial cabe citar nuevamente la sentencia n°2263/2014 de 19 de noviembre de 2014 de esa Sala de lo contencioso administrativo del TSJA recaída en el recurso de apelación n°1723/2014 que estima la medida interesada de suspensión del acto recurrido señalando: (...) Par tanto, de no revocarse el auto recurrido una futura sentencia reconociendo el derecho de mi representada, y par ende declarando nula la resolución impugnada, resultaría infructuosa, al haberse generado una situación jurídica irreversible, tanto para la empresa recurrente, que se vería obligada a cerrar, y con ello para el personal de la misma, coma para la propia imagen del establecimiento y su clientela.



QUINTO.- Finalmente, el juicio comparativo entre el interés general y el de tercero que se ataca si se adopta la medida, y el interés del recurrente si no se adopta , entendemos debe resolverse a favor de este ultimo, pues ni el interés general ni el de tercero -téngase en cuenta que no existe ninguno personado en el procedimiento administrativo que se ha tramitado de oficio-, sufrirán merma alguna adoptando la suspensión del acto, mientras que par el contrario si no se suspende el acto con total seguridad, el perjuicio que se cause será tan grave e irreversible que hará que a la fecha de la sentencia no haya forma de subsanar el perjuicio causado al recurrente, y sobre todo haya carecido de sentido la interposición del presente recurso contencioso- administrativo aunque finalmente la sentencia que en su dia se dicte sea estimatoria.

En este sentido , no podemos olvidar que desde los anos ochenta del siglo pasado mi representado viene desarrollando su actividad con autorización de la Administración demandada, y para ello dispone del personal y medias adecuados para el desarrollo de esa actividad, habiéndose ganado durante este tiempo una imagen y una reputación que ha merecido el reconocimiento no solo del publico, sino también de la propia administración demandada (doc n°1).

Es un hecho indiscutible que además su actividad resulta avalada por las distintas Administraciones púbicas, primero la estatal y la local, y ahora desde la creación de las Comunidades autónomas, también la auton#pmica, que no solo gozan de presunción de legalidad, sino de plena vigencia ( Arts 56 y 57 Ley 30/92 ), en tanto no declare su invalidez por los cauces legales. Principia de presuncioón de legalidad que forma parte del concepto de interés general.

El auto recurrido considera que 'además la medida provisional impetrada se articula como una medida cautelar positiva lo cual supondría que se anticipase a este momento inicial la decisión sobre lo que constituye el objeto de la Litis'. Afirmación esta a la que cabe oponer que mi mandante viene desarrollando su actividad debidamente autorizada por la administración demandada en la misma ubicación y con las mismas dimensiones desde los anos 80 del siglo pasado por lo que consideramos que en modo alguno la medida interesada anticipada una resolución sobre el fondo del asunto toda vez que no persigue la anticipación del otorgamiento de una licencia, sino el mantenimiento de la licencia vigente, y por ende tan solo la suspensión de la ejecución de un acto, en este caso, la clausura del establecimiento , en manifiesta contradicción con esa licencia de apertura otorgada en 1984 y plenamente vigente .

No existe par tanto interés general o de tercero alguno que imponga que respecto a esta actividad no quepa esperar a la resolución del presente recurso contencioso¬ administrativo , quedando válidamente salvaguardados las intereses públicos '.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone el Ayuntamiento de Marbella, a través de su representación procesal, en síntesis: ' Primera. - Conviene destacar que la apelante entra de lleno en este recurso de apelación en el fondo de la cuestión, desnaturalizando asi el sentido y la finalidad de la pieza separada .

La suspensión de la ejecución de los actos objeto del recurso es una medida cautelar que tiene por objeto asegurar las resultas del proceso y evitar que la sentencia que en su día recaiga no puede ser llevada a puro y debido efecto , y cuya adopción ha de apoyarse , por un lado, en torno al principio de la eficacia de la actividad administrativa ( art. 103.1 de la Constitución ) y al de presunci6n de validez de los actos administrativos ( art. 57 de la Ley 30/1992 ) de los que deriva la regla general de la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones administrativas; y, por otra parte, en la posibilidad de la suspensión de la ejecución , a tenor, de los arts. 129 y ss. de la Ley 29/1998 .(...) Tercera.- La actuación administrativa impugnada la constituye el decreto de 21 de diciembre de 2015 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la adopci6n de diferentes medidas como la clausura del establecimiento . Esta medida viene justificada porque el Sr. Jose Francisco demolió un establecimiento cuya superficie era de 40 m2 y sin licencia alguna que amparara su proceder , ejecutó obras consistentes en la edificaci6n de un nuevo establecimiento de casi 200 m2 cerrados y cubiertos cuando tan solo se permite una ocupación máxima de 150 m2 de los cuales 100 m2 como máximo pueden estar cerrados, al encontrarse el chiringuito en suelo calificado como Demanio Marítimo- Terrestre de Especial Protección Integral, no respetándose además la separación mínima de 200 metros entre instalaciones, y todo ello a pesar de los reiterados requerimientos efectuados para que cesara la actividad.

En la resolución impugnada se recoge que el Sr. Jose Francisco es un infractor que de forma reiterada ha incumplido todas y cada una de las órdenes emanadas de la autoridad competente, hecho que finalmente ha dado lugar a la puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal. De hecho, tal como acredita esta parte, se ha dictado auto de apertura de juicio oral imputándose al Sr. Jose Francisco la comisión de un delito contra la ordenaci6n del territorio y un delito de desobediencia a la autoridad.

Además, en el orden contencioso -administrativo, el Sr. Jose Francisco tiene los siguientes pronunciamientos judiciales relacionados con la actuación administrativa impugnada: 1.- Sentencia de 19 de junio de 2015 -autos 276/14- JCA 2 desestimatoria del recurso interpuesto y confirmatoria de las resoluciones impugnadas consistentes en restitución de orden de precinto, imposición de segunda multa coercitiva, cuarta y quinta multa coercitiva par incumplimiento reiterados de las órdenes de demolición y precinto 2.- Sentencia de 23 de mayo de 2016 dictada en el PO 460/12 JCA 1 desestimatoria del recurso interpuesto contra la orden de precinto del establecimiento declarándola conforme a Derecho .

Cuarta.- Compartimos el criterio del juez a quo que en el auto ahora impugnado recoge '[.. .) en definitiva, tan solo se invoca pero no acredita la necesidad de la adopción de tutela cautelar para asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte sobre el fondo de la cuestión litigiosa o, lo que es lo mismo, para evitar que el recurso pierda su finalidad legítima, habiendo postulado el Tribunal Supremo de forma pacífica que los daños o perjuicios de naturaleza económica son siempre de fácil reparación dada la solvencia que se presume de la Administración.

Además, resulta que la medida provisional impetrada se articula coma una medida cautelar positiva, la cual supondría que se anticipase a este momento inicial, 'mutatis mutandi', la decisión sobre lo que constituye el objeto de la 'litis ', pudiendo darse plena satisfacción a la pretensión de la parte actora por la parte demandada en el caso de dictarse sentencia estimatoria con el abono de la correspondiente cantidad con los pertinentes intereses legales, por lo que ni propiamente se aducen daños o perjuicios de difícil o imposible reparación ni mucho menos se acreditan los que le ocasionaría la no acogida de la medida cautelar impetrada, no siendo suficiente con meramente alegar sino que es inexorable e inexcusable acreditar lo alegado, por todo lo cual procede denegar la medida provisional instada.' Habiéndose constatado que el actor había venido desarrollando la actividad de chiringuito a pesar de las órdenes de restablecimiento de la realidad física alterada, a pesar de las órdenes precinto del establecimiento y a pesar de la orden de cese de la actividad dictada en su día par el Ayuntamiento, con fundamento en el art. 16. 3 de la Ordenanza reguladora de la intervención municipal en el inicio y ejercicio de actividades económicas , art . 1. 8 la Ley 13/99 de espectáculos públicos y actividades recreativas de Andalucía y 54 del Decreto 165/2003 par el que se aprueba el Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de espectáculos públicos y actividades recreativas de Andalucía se precede a la clausura del mismo, siendo esta actuación proporcional a las reiterados incumplimientos del actor y plenamente ajustada a derecho '.



CUARTO .- Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre , 3 y 30 de octubre de 2007 , 7 y 13 de noviembre de 2007 , recursos de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 , 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , que citan varias más).



QUINTO .- Las razones expuestas en el acto impugnado realizan un valoración de la prueba en función de los requisitos de las medidas cautelares, que el apelante combate, con especial en la apariencia de buen derecho, con argumentación que corresponde al fondo de la litis.

Sobre esta cuestión dice la STS del 29 de septiembre de 2014, Recurso: 1653/2013 , en su FD 3º: 'Es conocida, y de ella dan cuenta los autos impugnados, la jurisprudencia de esta Sala acerca de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris) como criterio para adoptar medidas cautelares en el proceso contencioso- administrativo, y sobre su prudente y matizada aplicación, a fin de evitar prejuzgar la cuestión de fondo y quebrantar el derecho a un proceso con las debidas garantías. De este modo, el Tribunal Supremo ha acotado su operatividad a aquellos casos en los que (i) el acto cuya suspensión se pretende haya sido dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula o sea idéntico a otro ya anulado en vía judicial, (ii) adolezca de un vicio determinante de su nulidad radical que se presente claro y manifiesto, de manera que su invalidez pueda ser apreciada prima facie en el momento inicial del proceso, o (iii) ignore un criterio reiterado de la jurisprudencia, evidenciando una resistencia contumaz de la Administración a su aplicación [además del auto de 14 de junio de 2012 (recurso 344/12 , FJ 2º.e), que el impugnado de 31 de enero de 2013 reproduce, pueden consultarse las sentencias de 18 de mayo de 2011 (casación 1489/10, FJ 3 º) y 7 de junio de 2012 (casación 5479/11 , FJ 8 º), así como los autos de 5 de febrero de 2009 (recurso 35/08, FJ 2º.e) y 15 de noviembre de 2011 (recurso 339/11, FJ 3º)]...' Claramente se comprende, entonces, la nula operatividad de la apariencia de buen derecho al caso al no existir circunstancia alguna que se integra en ninguno de tales supuestos.

El decreto de 27/10/14, luego conformado en reposición, acuerda el inmediato cese de actividad del chiringuito Levante Beach, situado en la Playa de Levante de Puerto Banús, Marbella, al desarrollar actividad en el mismo, haberse realizado una edificación donde antes había otra, de forma clandestina, sin haber obtenido la correspondiente calificación ambiental ni licencia de apertura, pese a reiterados requerimientos de la Administración, pesando sobre el edificio orden de demolición y precinto del establecimiento.

Según es alegado por la recurrida y no resulta contradicho por la recurrente, advirtiendo ésta que las sentencias han sido objeto de apelación ante esta Sala, sobre la misma edificación ha sido dictada Sentencia de 19 de junio de 2015 -autos 276/14- JCA 2 desestimatoria del recurso interpuesto y confirmatoria de las resoluciones impugnadas consistentes en restitución de orden de precinto, imposición de segunda multa coercitiva, cuarta y quinta multa coercitiva par incumplimiento reiterados de las órdenes de demolición y precinto; y, también, sentencia de 23 de mayo de 2016 dictada en el PO 460/12 JCA 1 desestimatoria del recurso interpuesto contra la orden de precinto del establecimiento declarándola conforme a Derecho.

Por lo tanto, además de no concurrir los requisitos jurisprudencialmente exigidos, en el actual estado procesal la apariencia es de legalidad del acto impugnado, sin que prima facie resulte manifiesta y gravemente ilegal.

Desde el punto de vista de los perjuicios, a la naturaleza económica de los mismos que resalta el auto impugnado, la parte recurrente invoca la pérdida de los empleos existentes y crédito comercial ganado durante años, es decir, pérdidas económicas, en definitiva, que como dice el auto serían resarcibles por la Administración. A mayor abundamiento, la ausencia de calificación ambiental y de licencia de apertura, determina que el desarrollo de la actividad carente de los controles que implican, puedan redundar en perjuicio de la salud de los empleados y clientes del establecimiento, incluso del público en general.

Por tanto, debe primar el interés general en tutelar esos bienes ante los monetarios del recurrente, y el recurso debe ser desestimado.



SEXTO .-Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98 , modificado por Ley 37/11.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El 29 de julio de 2016 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga dictó auto en la pieza separada de medidas cautelares n º 24.1/201, que desestima la petición de medida cautelar interesada de suspensión del Decreto 2015013687 del Sr. Teniente Alcalde de Industria y Vía publica del Excmo. Ayuntamiento de Marbella de 21 de diciembre de 2015 que acuerda la clausura del chiringuito 'Levante Beach'.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, don Jose Francisco , a través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.



TERCERO .- El Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Marbella formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 1 de marzo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación es auto N° 345/16, de 29 de julio de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga , que desestima la petición de medida cautelar interesada de suspensión del Decreto 2015013687 del Sr. Teniente Alcalde de Industria y Vía publica del Excmo. Ayuntamiento de Marbella de 21 de diciembre de 2015 que acuerda la clausura del chiringuito 'Levante Beach'.

El autor fundamenta la desestimación del siguiente modo: '... Tercero.- La parte actora plantea la medida cautelar con base en el principio de apariencia de buen derecho y también a partir de la irreparabilidad de las perjuicios causados en el lapso de tiempo que medie hasta la sentencia.

El principio de apariencia de buen derecho, utilizado en nuestro ordenamiento a partir de la jurisprudencia que el Tribunal Supremo introdujo en 1990, ha sido acogido en la nueva Ley Jurisdiccional de forma marginal y con respecto a supuestos específicos coma la las recursos dirigidos contra la inactividad y la vía de hecho, no avalando la nueva Ley este criterio que, después de todo, supone adelantar el juicio de fondo sin oír plenamente a las partes.

Empero, ya la Sentencia de la Sala Quinta de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 (rec. 10341/2004 ), de forma extensa y razonada hace reverdecer la doctrina de la apariencia de buen derecho coma mecanismo para decretar la suspensión jurisdiccional de las actuaciones administrativas, a pesar de la referida postergación a las catacumbas judiciales. La argumentación del Tribunal Supremo no tiene desperdicio y reclama su literal exposición : 'Nuestra jurisprudencia no proclama aquello que de modo tan tajante se afirma en el tercero de las motivos de casación. La apariencia de buen derecho o 'fumus bani iuris' no es un criterio desdeñable a la hora de tomar decisión sobre la adopción de medidas cautelares; ni lo fue en la jurisprudencia anterior a la Ley 29/1998, ni lo es en la que complementa lo dispuesto en esta. Ese criterio, aun siendo objeto de seria controversia y de aplicaciones no siempre coincidentes, no parece que pueda ser desatendido; bien para evitar que a través de demandas de todo punto infundadas se perturbe el interés publico o las derechos de terceros; bien para evitar que la necesidad de acudir al proceso corra en perjuicio de quien aparentemente tiene toda la razón; bien, en fin, para decantar por la decisión en los casos extremos en que tanto la adopción como la no adopción de la medida cautelar pueda determinar una situación gravemente perjudicial o irreversible.

Y no parece que pueda serlo en un ordenamiento que, como el nuestro, no lo excluye cuando regula las medidas cautelares en la citada Ley 29/1998 y lo preve expresamente en el articulo 728.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que habilita al Tribunal para fundar, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión. Tampoco parece que pueda serlo en un ordenamiento que, como el nuestro, esta enmarcado y forma parte del mas general constituido por el Derecho Comunitario Europeo, cuyo Tribunal de Justicia afirma, y afirma con toda reiteración y contundencia, la licita utilización de aquel criterio. Es cierto, sin embargo, que se trata de un criterio que debe emplearse en el contexto de lo que expresamente preve la repetida Ley 29/1998, para percibir sin desacierto la finalidad legitima del recurso, para la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, o para ponderar de forma circunstanciada los intereses generales o de tercero y la perturbación grave que para ellos pueda seguirse de la adopción de la medida cautelar. Es un criterio que no gobierna en si mismo ni con carácter principal la decisión cautelar, pues dejando de lado procesos especiales, sobre todo en otros ordenes jurisdiccionales, la finalidad propia y directa de esta institución no es en el proceso contencioso-administrativo la de tutelar provisionalmente la posición o situación jurídica de la parte que aparentemente litiga con razón, sino preservar el derecho a la tutela judicial efectiva al final del proceso, o lo que es igual, el efecto útil de la sentencia que en este deba recaer. Y es un criterio que en todo caso debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de el se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto'.

En cuanto al criterio del 'periculum in mora', que se concreta en este caso en la reparabilidad del daño causado, es cierto que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de suspensión del acto administrativo cuando no sea posible la 'restitutio in integrum'. Ahora bien, la suspensión sigue siendo una excepción al principio de ejecutividad de los actos administrativos, que debe basarse en la existencia de unos danos ciertos y comprobados.

Cuarto.- En el caso que nos ocupa, se impugna el Decreto del Ayuntamiento de Marbella de 21 de diciembre de 2015, notificado el dia 11 de enero de 2016, par el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente el día 6 de noviembre de 2015 contra el Decreto de 24 de septiembre de 2015, par el que se ordena la clausura del establecimiento denominado 'Chiringuito Levante Beach', sito en la Playa Levante de Puerto Banús de dicha localidad, sobre la base de que la licencia de apertura obtenida por el actor en 1984 tan solo amparaba la actividad de chiringuito en una instalación con una superficie de unos 40 m2, habiendo sido demolida dicha edificación y ejecutada otra nueva cuya superficie cerrada es de aproximadamente 199,90 m2 cerrados y cubiertos, cuando tan solo se permite una acupación máxima de 150 m2 de los cuales 100 m2 como máximo pueden estar cerrados, al encontrarse el chiringuito en suela calificado como Demanio Marítimo-Terrestre de Especial Protección Integral, a lo que se suma el dato de que no se respeta la separación mínima de 200 metros entre instalaciones, alegando la parte actora con base en los arts.

129 y siguientes de la LJCA que la ejecución de la resolución impugnada le produciría perjuicios de imposible o difícil reparación de naturaleza económica, instando la suspensión de la resolución municipal impugnada, lo que supone una medida positiva consistente en el levantamiento de la clausura acordada.

En el presente supuesto, resulta además que el demandante en cuanto propietario del chiringuito marbellí clausurado ha incumplido de forma reiterada todas y cada una de las ordenes emanadas de la autoridad competente, lo que incluso ha dado lugar a que se ponga en conocimiento del Ministerio Fiscal quien, junta con la Corporación Municipal demandada, ha instado la apertura de Juicio Oral que ha sido acordada por Auto del Juzgado de Instrucción num. l de Marbella de 26 de abril de 2016 , como autor de un delito contra la ordenación del territorio (art. 319.1 y 3 del CPe.) y como autor de un delito de desobediencia (art. 556 del CPe.) Quinto.- Por otro lado, la parte actora alega en el escrito de interposición del recurso contencioso¬ administrativo que según el informe del perito judicial D. Cipriano la 'construcción se adapta a dicho proyecto', habiendo sido evacuado en el procedimiento seguido contra la orden de precinto del chiringuito recaída en el expediente de disciplina urbanística n° 2010/87, que ha sido sustanciado por el Juzgado de igual clase n° Uno de Málaga en el P. 0. n° 460/12, en el cual ha recaído Sentencia desestimatoria en fecha 23 de mayo de 2016 .

Lo mismo ha acontecido en el recurso interpuesto por el actor contra las resoluciones administrativas consistentes en la restitución de la orden de precinto, la imposición de segunda multa coercitiva, cuarta y quinta multa coercitiva por incumplimientos reiterados de las ordenes de demolición y precinto, en el que ha sido dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. Dos de Málaga la Sentencia desestimatoria num. 171/15, de 19 de junio de 2015 , recaída en el P. 0. n° 276/14 .

En definitiva, tan solo se invoca pero no acredita la necesidad de la adopción de tutela cautelar para asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte sobre el fondo de la cuestión litigiosa o lo que es lo mismo, para evitar que el recurso pierda su finalidad legítima, habiendo postulado el Tribunal Supremo de forma pacífica que los datos o perjuicios de naturaleza económica son siempre de fácil reparación dada la solvencia que se presume de la Administración.

Además, resulta que la medida provisional impetrada se articula como una medida cautelar positiva, la cual supondría que se anticipase a este momento inicial, 'mutatis mutandi', la decisión sobre lo que constituye el objeto de la 'litis', pudiendo darse plena satisfacción a la pretensión de la parte actora por la parte demandada en el caso de dictarse sentencia estimatoria con el abono de la correspondiente cantidad con los pertinentes intereses legales, por lo que ni propiamente se aducen daños o perjuicios de difícil o imposible reparación ni mucho menos se acreditan los que le ocasionaría la no acogida de la medida cautelar impetrada, no siendo suficiente con meramente alegar sino que es inexorable e inexcusable acreditar lo alegado, por todo lo cual procede denegar la medida provisional instada... '

SEGUNDO .- Frente a dicho auto se alza en esta apelación la parte actora aduciendo en su recurso, en síntesis: '
PRIMERO ... en cuanto al establecimiento de mi mandante, señalar que mi representado desde el ano 1982 ha explotado este chiringuito conocido coma 'LEVANTE BEACH' sito en la Playa de Levante de Puerto Banús en el termino municipal de Marbella coma persona física y, también a través de su sociedad RESTAURANTE PLAYA DE LEVANTE SL en virtud de autorización anual otorgada par la concesionaria del Puerto José Banés, actualmente la entidad PUERTO BANUS SA, previa autorización de la Jefatura provincial de Puertas y Costas del Sur, disponiendo de Licencia de apertura municipal desde el 30 de agosto de 1984 -expediente NUM000 - (doc n°3 del escrito de interposición), así coma licencia de apertura de la Junta de Andalucía a de 20 de octubre de 1985 -expe R-MA-2192-(doc n°4 del escrito de interposición) .

Consta asi mismo aportada certificación de autorización de ocupación expedida par la entidad PUERTO JOSE BANUS DE ANDALUCIA LA NUEVA SA de 28 de abril de 1982-doc n°5 del escrito de interposici6n -, autorizaci6n de ocupaci6n de 1 de junio de 1984-doc n°6 del escrito de interposición- que viene siendo renovada actualmente -se adjunta la ultima autorización de ocupaci6n vigente en el momento del dictado de la resolución recurrida de 1 de enero de 2015 -doc n°7 del escrito de interposición-; informe favorable de la Comisi6n Municipal Permanente del Ayuntamiento de Marbella de 21 de marzo de 1984 informando favorablemente a la Jefatura de Puertas y Costas del Sur sobre la solicitud de instalación del chiringuito de mi mandante presentada por la entidad concesionaria PUERTO JOSE BANUS DE ANDALUCIA LA NUEVA SA -doc n°8 del escrito de interposici6n -, asi como diversas comunicaciones de la Demarcaci6n de Costas en Andalucía Mediterráneo de 5 de octubre de 2005 y 24 de septiembre de 2008 -doc n° 9 del escrito de interposición -, y de la EMPRESA PUBLICA DE PUERTOS DE ANDALUC[A de 1 de abril de 2005-doc n° 10 del escrito de interposición -, en las que confirman la inclusión en la concesión del Puerto Jose Banus de los terrenos en los que se ubica el Chiringuito Levante Beach.

Con objeto de adecentar sus instalaciones mi mandante, habida cuenta el deterioro sufrido desde su inauguración en función de su uso y la cercanía del mar, y una vez comprobada la situación legal de las mismas a través de las comunicaciones recibidas de las Administraciones competentes , en este caso, Ministerio de Medioambiente y APPA, que declaraban expresamente que aquellas se encontraban dentro de la concesión y que habida cuenta la inexistencia de un plan especial la competencia para su autorización correspondía a la CONCESIONARIA , solicitó de ese Ayuntamiento en el ano 2006 licencia de obras que fue otorgada por acuerdo de la Junta de gobierno local del Ayuntamiento de Marbella de 2 de diciembre de 2009, Exped LO 1822/2006 - doc n°11 del escrito de interposición -.

No obstante, y pese a la disponibilidad de los títulos que le habilitan tanto para la ocupaci6n del demanio como para la ejecución de las obras, y como consecuencia de una secuencia de denuncias reiterativas presentadas por la mujer y el hijo de un ex empleado, mi mandante se vio abocado a un expediente de disciplina urbanística n° 2010/187 que es al que se hace referencia en la resolución ahora recurrida. En cualquier caso indicar que en el recurso contencioso-administrativo que se sigue contra la orden de precinto, Autos PO 460/2012 del Juzgado de lo contencioso-administrativo n°1 de Málaga, el Sr Perito judicial, D. Cipriano , tras analizar la licencia de obras concedida en el Exped LO 1822/2006 y el proyecto de reforma de restaurante de playa visado y elaborado por el Arquitecto D. Jose María al amparo del cual se concede la citada licencia, e inspeccionar personalmente las obras el 17 de marzo de 2014, y dando respuesta al interrogante planteado por la representación de mi defendido al interesar la meritada prueba, en concrete, 'informe sobre el ajuste de la obra de reforma integral ejecutada a la licencia concedida', alcanza una conclusión contundente : 'la construcción se adapta a dicho proyecto'. Se adjunta como doc n°12 del escrito de interposición.

En definitiva , mi mandante se ajustado en su actuación en todo momento a los actos dictados por la Administración competente, ya fuese la Administración General del Estado, la de la Junta de Andalucía, el Ayuntamiento de Marbella, y/o la concesionaria actualmente la entidad PUERTO JOSE BANUS SA, disponiendo de titulo para la ocupación del suelo, asi como de licencia tanto para la obra ejecutada como para el desarrollo de la actividad que en el establecimiento se presta.

En cuanto a los antecedentes directos del acto de clausura recurrido decir que como consecuencia de un acta de denuncia levantada por la policía local el 16 de agosto de 2014 por la realización en el Chiringuito LEVANTE BEACH que regenta mi mandante de un espéctaculo con musical (doc n°13 del escrito de interposición) cuya autorización había sido solicitada al Ayuntamiento el día 12 de agosto (doc n°14 del escrito de interposición), sin que hasta la fecha se haya tenido respuesta; con fecha de 27 de octubre de 2014 se dictan dos decretos que acuerdan por un lado, la suspensión de actividad de 'bar con música', y por otro lado, el inicio del procedimiento sancionador por la realización de actividad 'distinta de la autorizada (BAR CON MUSICA)', dictandose finalmente decreto de 6 de mayo de 2015 (doc n°15 del escrito de interposición) , que acuerda la imposici6n de una sanci6n por la realizaci6n de actividad 'distinta de la autorizada (BAR CON MUSICA)' de 1.800,00€, y que fue debidamente abonada por mi mandante.

Cierto es que mi mandante carecía en aquellos momentos, pese a haberlo solicitado, de la autorizaci6n para la realización de actividad de 'bar con música', razón por la que tan pronto fue requerido por la Policía Local, ces6 en ella (ver acta de denuncia doc n°12 'Cesan la música') , lo que no es cierto es que se le ordenase cesar la actividad de 'Chiringuito', ni tampoco que no dispusiese de licencia para la actividad de 'Chiringuito' (ver licencia municipal de apertura de ' Chiringuito' de 1984, doc n°3) Sorpresivamente con fecha de 6 de octubre se recibe Decreto 2015010781 de 24 de septiembre de 2015 que ordena la clausura del establecimiento denominado 'Chiringuito Levante Beach' por la realizaci6n de la 'actividad de 'chiringuito' sin haber obtenido la preceptiva licencia municipal de apertura' (doc n°16) del escrito de interposición, y que recurrido en reposición con petici6n de suspensión fue objeto de desestimación por el Decreto 2015013687 de 21 de diciembre de 2015 ahora recurrido, que confirma la clausura del establecimiento denominado 'Chiringuito Levante Beach'.

lndicar que pese a la entidad del acto recurrido, nada menos que la clausura de una explotación económica con las consecuencias que la misma implica tanto para el empresario que la regenta , como para terceros, singularmente los trabajadores, ciertamente sorprende que su fundamentación sea la siguiente : que pese a que existe una licencia para actividad 'Chiringuito' del ano 1984 (doc n°3), la misma lo era solo 'para una superficie de 40 metros' cuando la superficie actual del establecimiento es de '199, 90 metros'(ver pagina 2a del doc n°1 del escrito de interposición).

Y decimos que sorprende por cuanto , mas allá de las consecuencias jurídicas que la preexistencia de una licencia de apertura pueda tener sobre la legalidad del acto de clausura , lo que corresponde al fondo del asunto; entendemos, que la afirmación de que la licencia de apertura se limitaba a una superficie de 40 metros, como cuestión puramente fáctica, carece de cobertura a la vista del propio expediente de licencia de apertura municipal NUM000 en el que se otorga aquella, y en particular, los documentos que figuran en el mismo, como son la autorizaci6n de la entidad puerto Banus de 1 de junio 1984 para 240m2 , y no de 40m2 como dice el acto recurrido (doc n°6), o el acta de inspección sanitaria de la Junta de Andalucía de 27 de agosto de 1984 (doc n°17 del escrito de interposici6n) en la que se puede apreciar que la citada superficie de 60m2 se refiere exclusivamente a la cocina, y en definitiva que el acto administrativo recurrido ha incurrido en un manifiesto error de hecho al asimilar esa superficie de la cocina que, además rebaja a 40 m2, a la de la totalidad del establecimiento , que obviamente , y coma no podía ser de otro modo no solo esta compuesto de una cocina, sino también del correspondiente comedor en el que desarrollar la actividad , asi como de las respectivos aseos.

A estos efectos se aporta como doc n°18 del escrito de interposici6n informe del técnico de restaurantes de la Junta de Andalucía obrante en el expediente R-MA-2192 de apertura de la Junta de Andalucía (doc n°4 del escrito de interposición) incoado también en agosto de 1984, en el que se pueden apreciar claramente las superficies del establecimiento. lgualmente se aporta fotografía de Paisajes españoles del establecimiento en el aria 1984 (doc n°19 del escrito de interposición) en la que también se aprecia la verdadera superficie del establecimiento cuya apertura es objeto de autorización tanto por el ayuntamiento de Marbella (doc n°3 del escrito de interposición), como por la junta Andalucía (doc n°4 del escrito de interposición) , y que dista con creces de los 40m2 a los que se refiere el acto recurrido .

Buena prueba de la existencia de la licencia de apertura para la actividad de Chiringuito, y de su adecuación , la constituye el Decreto 2012011212 de la propia Concejalía de lndustria del Ayuntamiento de Marbella de 4 de septiembre de 2012, que estimando las alegaciones de mi mandante archiva el respectivo expediente con base en lo que el acto recurrido ahora niega, y que no es otra cosa que 'se ha podido constatar que el 10 de agosto de 1984 se concede licencia de apertura al establecimiento, hecho que no se ha tenido en cuenta en el momento de acordar el inicio del procedimiento '(doc n°20 del escrito de interposición).

SEGUDO.- (...)

TERCERO.- Por lo que respecta al primer requisito de las medidas cautelares, el denominado fumus boni iuris, el auto recurrido se limita a reproducir la fundamentaci6n del decreto municipal recurrido en el sentido de indicar que la licencia de apertura obtenida par el actor en 1984 tan solo amparaba la actividad de chiringuito en una instalación con una superficie de 40 m2 habiendo sido demolida y ejecutada otra nueva de aproximadamente 199,99 m2.

No podemos compartir tal afirmación porque a la luz de las documentos que se acompañan al escrito de interposici6n , singularmente las doc n°3 a 12, entendemos queda acreditado el error material en que respecto de la superficie del establecimiento autorizado en 1984 incurre la resoluci6n recurrida y que acreditan que el establecimiento autorizado excedía de las 40m2 que señala el acto recurrido, asi coma que el mismo aparece compuesto no solo de una cocina, sino también del correspondiente comedor en el que desarrollar la actividad, asi coma de las respectivos aseos, remitiéndonos en aras de la brevedad a las manifestado en el motivo primero de este escrito.

Y en segundo lugar porque acreditada la existencia de la licencia de apertura para la actividad de Chiringuito , licencia de apertura que, dicho sea de paso, ha sido reconocida expresamente par la propia Administración demandada, entre otros, en el Decreto 2012011212 de la propia Concejalia de Industria del Ayuntamiento de Marbella de 4 de septiembre de 2012 (doc n°20 escrito de interposici6n), si la Administración discrepa de la misma lo que deberá hacer será atenerse a las disposiciones que regulan los procedimientos de revisión de actos administrativos, pero en tanto en cuanto la licencia exista, lo que no puede es dictar actos, como el recurrido, que a la par que en abierta contradicción con otros actos previos, y en todo caso al margen de cualquier procedimiento hábil para ello -singularmente los procedimientos de revisión de actos administrativos- , presupongan la inexistencia de aquella licencia , o cuanto menos su ineficacia .

No obstan a ello las referencias contenidas en los FD 4° y 5° del auto recurrido a otros procedimientos judiciales seguidos por mi mandante contra la orden de precinto y contra la imposici6n de multas coercitivas , toda vez que los mismos no son firmes al encontrarse recurridos en apelaci6n ante esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos .

Desde el punto de vista jurisprudencial cabe citar la sentencia n°2263/2014 de 19 de noviembre de 2014 de esa Sala de lo contencioso administrativo del TSJA recaída en el recurso de apelación n°1723/2014 que se ocupa de un supuesto en el que igualmente se enfrentan la validez y eficacia de dos actos administrativos, y en la que la Sala estima la medida interesada de suspensión del acto recurrido señalando: 'En efecto, sin entrar a valorar cuestiones de fondo, la apariencia de buen derecho se ha de decantar a favor de la recurrente, que ostenta titulo bastante para ejercer la actividad suministradora de agua potable en la zona referida, sin que a ello obste la presunci6n de legitimidad del acuerdo de anulación del ejercicio de tal actividad, que constituye el objeto del procedimiento principal, par cuanto que discutido este, la recurrente se encuentra amparada par la autorizaci6n municipal de 1977'.



CUARTO.- Por lo que respecta al otro requisito de las medidas cautelares , el periculum in mora, el auto recurrido tras señalar que 'tan s61o se invoca pero no acredita la necesidad de adopci6n de tutela cautelar', se limita a señalar que los danos o perjuicios de naturaleza económica son siempre de fácil reparación dada la solvencia que se presume de la administraci6n.

Sin embargo , dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta defensa , esta afirmación de falta de acreditaci6n se contradice con la voluminosa documental aportada a los autos de los que resulta que la actividad de Chiringuito de mi mandante se desarrolla en ese mismo emplazamiento y con esas mismas dimensiones desde los anos ochenta del siglo pasado (doc n° 3 a 12 del escrito de interposición) .

Por contra ha quedado acreditado que la ejecución de la resoluci6n recurrida implicaría el cierre del establecimiento , y con ello la perdida de puestos de trabajo que prestan servicios en el mismo, la perdida de la clientela, y el perjuicio a la imagen ganada con mucho sacrifico y esfuerzo personal de mi mandante y su familia durante estos mas de 35 años de actividad. Buena prueba de ese esfuerzo es el reconocimiento publico del Excmo. Ayuntamiento de Marbella a su 'extraordinaria trayectoria profesional en el sector' (doc n°1) En particular , en este punto debemos señalar que ninguna referencia hace el auto recurrido a los puestos de trabajo que prestan sus servicios para mi mandante, cuya relaci6n se adjunta como doc n°21 y 22 del escrito de interposición , y que desaparecerán si no se suspende la ejecución del acto recurrido.

Precisamente, y en relación al periculum in mora el auto recurrido considera que ' los daños o perjuicios de naturaleza económica son siempre de fácil reparación dada la solvencia que se presume de la administración ', afirmación que choca abiertamente con la perdida de puestos de trabajo que llevará aparejada la desaparición de la actividad, y con ello unos perjuicios a terceros, en particular a los trabajadores del Chiringuito, no solo de imposible resarcimiento al ser terceros ajenos al proceso, sino sobre todo sumamente perjudiciales para los mismos máxime atendida la actual situación del mercado laboral en este contexto de crisis econ6mica generalizada que vivimos, y con ello la dificultad de la acceso a un nuevo empleo.

Del mismo modo nada se dice en el auto recurrido otros perjuicios irreparables puesto de manifiesto en el escrito de interposici6n como son la perdida de clientela, y el daño irreparable a la imagen del establecimiento ganada con mucho sacrifico y esfuerzo personal durante estos mas de 35 años de actividad .

En este sentido, reiteramos el pronunciamiento de esa Sala citado en nuestro escrito de interposici6n, en concreto, su sentencia de 30-4-2007, n° 1104/2007 , rec. 678/2007 (....).

Por lo demás desde el punto de vista jurisprudencial cabe citar nuevamente la sentencia n°2263/2014 de 19 de noviembre de 2014 de esa Sala de lo contencioso administrativo del TSJA recaída en el recurso de apelación n°1723/2014 que estima la medida interesada de suspensión del acto recurrido señalando: (...) Par tanto, de no revocarse el auto recurrido una futura sentencia reconociendo el derecho de mi representada, y par ende declarando nula la resolución impugnada, resultaría infructuosa, al haberse generado una situación jurídica irreversible, tanto para la empresa recurrente, que se vería obligada a cerrar, y con ello para el personal de la misma, coma para la propia imagen del establecimiento y su clientela.



QUINTO.- Finalmente, el juicio comparativo entre el interés general y el de tercero que se ataca si se adopta la medida, y el interés del recurrente si no se adopta , entendemos debe resolverse a favor de este ultimo, pues ni el interés general ni el de tercero -téngase en cuenta que no existe ninguno personado en el procedimiento administrativo que se ha tramitado de oficio-, sufrirán merma alguna adoptando la suspensión del acto, mientras que par el contrario si no se suspende el acto con total seguridad, el perjuicio que se cause será tan grave e irreversible que hará que a la fecha de la sentencia no haya forma de subsanar el perjuicio causado al recurrente, y sobre todo haya carecido de sentido la interposición del presente recurso contencioso- administrativo aunque finalmente la sentencia que en su dia se dicte sea estimatoria.

En este sentido , no podemos olvidar que desde los anos ochenta del siglo pasado mi representado viene desarrollando su actividad con autorización de la Administración demandada, y para ello dispone del personal y medias adecuados para el desarrollo de esa actividad, habiéndose ganado durante este tiempo una imagen y una reputación que ha merecido el reconocimiento no solo del publico, sino también de la propia administración demandada (doc n°1).

Es un hecho indiscutible que además su actividad resulta avalada por las distintas Administraciones púbicas, primero la estatal y la local, y ahora desde la creación de las Comunidades autónomas, también la auton#pmica, que no solo gozan de presunción de legalidad, sino de plena vigencia ( Arts 56 y 57 Ley 30/92 ), en tanto no declare su invalidez por los cauces legales. Principia de presuncioón de legalidad que forma parte del concepto de interés general.

El auto recurrido considera que 'además la medida provisional impetrada se articula como una medida cautelar positiva lo cual supondría que se anticipase a este momento inicial la decisión sobre lo que constituye el objeto de la Litis'. Afirmación esta a la que cabe oponer que mi mandante viene desarrollando su actividad debidamente autorizada por la administración demandada en la misma ubicación y con las mismas dimensiones desde los anos 80 del siglo pasado por lo que consideramos que en modo alguno la medida interesada anticipada una resolución sobre el fondo del asunto toda vez que no persigue la anticipación del otorgamiento de una licencia, sino el mantenimiento de la licencia vigente, y por ende tan solo la suspensión de la ejecución de un acto, en este caso, la clausura del establecimiento , en manifiesta contradicción con esa licencia de apertura otorgada en 1984 y plenamente vigente .

No existe par tanto interés general o de tercero alguno que imponga que respecto a esta actividad no quepa esperar a la resolución del presente recurso contencioso¬ administrativo , quedando válidamente salvaguardados las intereses públicos '.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone el Ayuntamiento de Marbella, a través de su representación procesal, en síntesis: ' Primera. - Conviene destacar que la apelante entra de lleno en este recurso de apelación en el fondo de la cuestión, desnaturalizando asi el sentido y la finalidad de la pieza separada .

La suspensión de la ejecución de los actos objeto del recurso es una medida cautelar que tiene por objeto asegurar las resultas del proceso y evitar que la sentencia que en su día recaiga no puede ser llevada a puro y debido efecto , y cuya adopción ha de apoyarse , por un lado, en torno al principio de la eficacia de la actividad administrativa ( art. 103.1 de la Constitución ) y al de presunci6n de validez de los actos administrativos ( art. 57 de la Ley 30/1992 ) de los que deriva la regla general de la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones administrativas; y, por otra parte, en la posibilidad de la suspensión de la ejecución , a tenor, de los arts. 129 y ss. de la Ley 29/1998 .(...) Tercera.- La actuación administrativa impugnada la constituye el decreto de 21 de diciembre de 2015 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la adopci6n de diferentes medidas como la clausura del establecimiento . Esta medida viene justificada porque el Sr. Jose Francisco demolió un establecimiento cuya superficie era de 40 m2 y sin licencia alguna que amparara su proceder , ejecutó obras consistentes en la edificaci6n de un nuevo establecimiento de casi 200 m2 cerrados y cubiertos cuando tan solo se permite una ocupación máxima de 150 m2 de los cuales 100 m2 como máximo pueden estar cerrados, al encontrarse el chiringuito en suelo calificado como Demanio Marítimo- Terrestre de Especial Protección Integral, no respetándose además la separación mínima de 200 metros entre instalaciones, y todo ello a pesar de los reiterados requerimientos efectuados para que cesara la actividad.

En la resolución impugnada se recoge que el Sr. Jose Francisco es un infractor que de forma reiterada ha incumplido todas y cada una de las órdenes emanadas de la autoridad competente, hecho que finalmente ha dado lugar a la puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal. De hecho, tal como acredita esta parte, se ha dictado auto de apertura de juicio oral imputándose al Sr. Jose Francisco la comisión de un delito contra la ordenaci6n del territorio y un delito de desobediencia a la autoridad.

Además, en el orden contencioso -administrativo, el Sr. Jose Francisco tiene los siguientes pronunciamientos judiciales relacionados con la actuación administrativa impugnada: 1.- Sentencia de 19 de junio de 2015 -autos 276/14- JCA 2 desestimatoria del recurso interpuesto y confirmatoria de las resoluciones impugnadas consistentes en restitución de orden de precinto, imposición de segunda multa coercitiva, cuarta y quinta multa coercitiva par incumplimiento reiterados de las órdenes de demolición y precinto 2.- Sentencia de 23 de mayo de 2016 dictada en el PO 460/12 JCA 1 desestimatoria del recurso interpuesto contra la orden de precinto del establecimiento declarándola conforme a Derecho .

Cuarta.- Compartimos el criterio del juez a quo que en el auto ahora impugnado recoge '[.. .) en definitiva, tan solo se invoca pero no acredita la necesidad de la adopción de tutela cautelar para asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte sobre el fondo de la cuestión litigiosa o, lo que es lo mismo, para evitar que el recurso pierda su finalidad legítima, habiendo postulado el Tribunal Supremo de forma pacífica que los daños o perjuicios de naturaleza económica son siempre de fácil reparación dada la solvencia que se presume de la Administración.

Además, resulta que la medida provisional impetrada se articula coma una medida cautelar positiva, la cual supondría que se anticipase a este momento inicial, 'mutatis mutandi', la decisión sobre lo que constituye el objeto de la 'litis ', pudiendo darse plena satisfacción a la pretensión de la parte actora por la parte demandada en el caso de dictarse sentencia estimatoria con el abono de la correspondiente cantidad con los pertinentes intereses legales, por lo que ni propiamente se aducen daños o perjuicios de difícil o imposible reparación ni mucho menos se acreditan los que le ocasionaría la no acogida de la medida cautelar impetrada, no siendo suficiente con meramente alegar sino que es inexorable e inexcusable acreditar lo alegado, por todo lo cual procede denegar la medida provisional instada.' Habiéndose constatado que el actor había venido desarrollando la actividad de chiringuito a pesar de las órdenes de restablecimiento de la realidad física alterada, a pesar de las órdenes precinto del establecimiento y a pesar de la orden de cese de la actividad dictada en su día par el Ayuntamiento, con fundamento en el art. 16. 3 de la Ordenanza reguladora de la intervención municipal en el inicio y ejercicio de actividades económicas , art . 1. 8 la Ley 13/99 de espectáculos públicos y actividades recreativas de Andalucía y 54 del Decreto 165/2003 par el que se aprueba el Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de espectáculos públicos y actividades recreativas de Andalucía se precede a la clausura del mismo, siendo esta actuación proporcional a las reiterados incumplimientos del actor y plenamente ajustada a derecho '.



CUARTO .- Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre , 3 y 30 de octubre de 2007 , 7 y 13 de noviembre de 2007 , recursos de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 , 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , que citan varias más).



QUINTO .- Las razones expuestas en el acto impugnado realizan un valoración de la prueba en función de los requisitos de las medidas cautelares, que el apelante combate, con especial en la apariencia de buen derecho, con argumentación que corresponde al fondo de la litis.

Sobre esta cuestión dice la STS del 29 de septiembre de 2014, Recurso: 1653/2013 , en su FD 3º: 'Es conocida, y de ella dan cuenta los autos impugnados, la jurisprudencia de esta Sala acerca de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris) como criterio para adoptar medidas cautelares en el proceso contencioso- administrativo, y sobre su prudente y matizada aplicación, a fin de evitar prejuzgar la cuestión de fondo y quebrantar el derecho a un proceso con las debidas garantías. De este modo, el Tribunal Supremo ha acotado su operatividad a aquellos casos en los que (i) el acto cuya suspensión se pretende haya sido dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula o sea idéntico a otro ya anulado en vía judicial, (ii) adolezca de un vicio determinante de su nulidad radical que se presente claro y manifiesto, de manera que su invalidez pueda ser apreciada prima facie en el momento inicial del proceso, o (iii) ignore un criterio reiterado de la jurisprudencia, evidenciando una resistencia contumaz de la Administración a su aplicación [además del auto de 14 de junio de 2012 (recurso 344/12 , FJ 2º.e), que el impugnado de 31 de enero de 2013 reproduce, pueden consultarse las sentencias de 18 de mayo de 2011 (casación 1489/10, FJ 3 º) y 7 de junio de 2012 (casación 5479/11 , FJ 8 º), así como los autos de 5 de febrero de 2009 (recurso 35/08, FJ 2º.e) y 15 de noviembre de 2011 (recurso 339/11, FJ 3º)]...' Claramente se comprende, entonces, la nula operatividad de la apariencia de buen derecho al caso al no existir circunstancia alguna que se integra en ninguno de tales supuestos.

El decreto de 27/10/14, luego conformado en reposición, acuerda el inmediato cese de actividad del chiringuito Levante Beach, situado en la Playa de Levante de Puerto Banús, Marbella, al desarrollar actividad en el mismo, haberse realizado una edificación donde antes había otra, de forma clandestina, sin haber obtenido la correspondiente calificación ambiental ni licencia de apertura, pese a reiterados requerimientos de la Administración, pesando sobre el edificio orden de demolición y precinto del establecimiento.

Según es alegado por la recurrida y no resulta contradicho por la recurrente, advirtiendo ésta que las sentencias han sido objeto de apelación ante esta Sala, sobre la misma edificación ha sido dictada Sentencia de 19 de junio de 2015 -autos 276/14- JCA 2 desestimatoria del recurso interpuesto y confirmatoria de las resoluciones impugnadas consistentes en restitución de orden de precinto, imposición de segunda multa coercitiva, cuarta y quinta multa coercitiva par incumplimiento reiterados de las órdenes de demolición y precinto; y, también, sentencia de 23 de mayo de 2016 dictada en el PO 460/12 JCA 1 desestimatoria del recurso interpuesto contra la orden de precinto del establecimiento declarándola conforme a Derecho.

Por lo tanto, además de no concurrir los requisitos jurisprudencialmente exigidos, en el actual estado procesal la apariencia es de legalidad del acto impugnado, sin que prima facie resulte manifiesta y gravemente ilegal.

Desde el punto de vista de los perjuicios, a la naturaleza económica de los mismos que resalta el auto impugnado, la parte recurrente invoca la pérdida de los empleos existentes y crédito comercial ganado durante años, es decir, pérdidas económicas, en definitiva, que como dice el auto serían resarcibles por la Administración. A mayor abundamiento, la ausencia de calificación ambiental y de licencia de apertura, determina que el desarrollo de la actividad carente de los controles que implican, puedan redundar en perjuicio de la salud de los empleados y clientes del establecimiento, incluso del público en general.

Por tanto, debe primar el interés general en tutelar esos bienes ante los monetarios del recurrente, y el recurso debe ser desestimado.



SEXTO .-Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98 , modificado por Ley 37/11.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución FALLAMOS
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo promovido en nombre de don Jose Francisco .



SEGUNDO-. Imponer el pago de las costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.