Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 352/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 160/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00352/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 160/2017
RECURRENTE: D. Armando y D. Casiano
PROCURADOR: D. Armando Mora Argüelles-Landeta
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE DESARROLLO RURAL Y RECURSOS NATURALES DEL
PRINCIPADO DE ASTURIAS
REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a treinta de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso contencioso administrativo número 160/17 , interpuesto por D. Armando y D. Casiano representados
por el Procurador D. Armando Mora Argüelles-Landeta, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Gonzalo
Bembibre Rodríguez, contra la CONSEJERÍA DE DESARROLLO RURAL Y RECURSOS NATURALES DEL
PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Letrado del Principado. Siendo Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Por Auto de 17 de octubre de 2017, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 26 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Actuación impugnada y posiciones de las partes Son objeto de recurso contencioso-administrativo por D. Armando y D. Casiano , las resoluciones de fecha 29/12/2016 dictadas por la Consejera de Desarrollo Rural y Recursos Naturales del Principado de Asturias (Expte. NUM000 ) que desestimaron los respectivos recursos de reposición frente a la sanción de imposición a cada demandante de la multa de 1.503,00 € así como retirada de licencia de caza e inhabilitación para obtenerla durante 5 años por infracción del art. 45.7 de la Ley 2/1989, de 6 de Junio de Caza .

La demanda se fundamenta en los siguientes motivos: a) Ausencia de responsabilidad puesto que el agente denunciante no pudo observar el lugar conocido como 'Minas de Alevia' ya que tuvo noticia por llamada telefónicas del denunciante, por lo que no constando la presencia de otras personas ni el uso de arma alguna, no cabe dar por probados los hechos infractores; b) Se negó la aplicación de la culpabilidad objetiva; y se insistió en que no concurren los elementos del hecho infractor, ni el elemento objetivo, uso de artes de caza, ni el subjetivo, de finalidad de capturar y dar muerte a las piezas de caza; c) Falta de tipicidad ya que el art. 45.7 de la Ley de Caza que se dice infringido alude a la vulneración de normas específicas de veda y concordantes relativas 'al ejercicio de la caza en terrenos cinegéticos' por lo que considera que adiestrar perros, que se llevaban atados con su cuerda y sin posibilidad de acoso a pieza de caza alguna, y menores de seis meses de edad, no encajaría en la definición de acción de cazar que encierran los artículos 1 y 2 de la Ley de Caza , por lo que adiestrar perros fuera del calendario establecido no encaja en el tenor literal de aquellos; se trajo a colación la STSJ de Asturias dictada en el P.O. 106/2012 (acumulado al PO 572/2012), en la que se declara que la actividad de levantar la pieza para ahuyentarla del terreno a cerrar quedaría fuera del concepto de acción de cazar, vinculado al acoso y captura de animales; d) Inseguridad jurídica por la aplicación del calendario establecido según la Disposición general de Vedas 2016 y la normativa interna del coto regional de caza de Peñamellera Baja aplicable a la temporada 2016, que desconocía el recurrente, como desconocía igualmente la Circular informativa de la Sociedad sobre las nuevas instrucciones de la Consejería para regular el ejercicio del adiestramiento de perros de rastro; e) Se adujo la errónea tipificación de la infracción pues dos funcionarios de la Consejería calificaron idénticos hechos como infracción leve en la propuesta de 21 de Junio de 2016.; f) Infracción del art. 3.1 del Código Civil por falta de adecuación a la realidad social de medidas sancionadoras frente a la caza, pese a la plaga y perjuicios de los jabalíes; g) Se añadieron en aluvión y como cita los principios de legalidad, congruencia y tipicidad, confianza y seguridad jurídica, así como el principio in dubio pro reo; h) Falta de proporcionalidad de la sanción.

Por la Administración del Principado se formuló contestación a la demanda y tras remitirse a los fundamentos de la resolución impugnada, se opuso: a) Que los testimonios de los agentes intervinientes (TIP NUM001 y Guarda Rural del Coto Regional de Caza de Peñamellera Baja, núm. NUM002 ), tanto en la denuncia como en su ratificación avalan que observaron directamente las labores de los denunciados con dos perros de rastro, y que admitieron ser conocedores del calendario dispuesto en la Disposición General de Vedas, y en consecuencia bajo la presunción de veracidad que es propia, considera probados los hechos; b) Que la acción de caza comprende las actuaciones preparatorias o instrumentales, tal y como deriva de la STSJ del País Vasco dictada en el rec.4521/1994 ; c) Se advirtió de las diferencias sustanciales del presente caso, de adiestramiento de perros de caza, respecto del zanjado por Sentencia de esta Sala dictada en el PO 527/2012 pues esta se refiere a utilizar un perro para 'levantar' un jabalí; c) Sobre el calendario incumplido se señaló que el art.5.1 de la Disposición General de Vedas indica las fechas en que podría autorizarse el adiestramiento de perros de rastro, entre el 1 de Mayo y el 15 de Agosto, de manera que si los hechos acontecieron el 2 de Abril, es evidente el encaje como hecho infractor; d) Sobre la distinta valoración jurídica de hechos por funcionarios, se objetó que distintos son los expedientes, advirtiendo que una cosa son los instructores y otra los técnicos de la Consejería; e) La valoración de la declaración jurada de los socios del Coto de Peñamellera Baja se consideró irrelevante pues los hechos se centran en el adiestramiento de perros de caza y no en la realización de uso de perros para ahuyentar jabalíes. En consecuencia se solicitó la desestimación íntegra del recurso.

Dada la variedad de motivos impugnatorios y su mezcla en la demanda, procede ordenarlos y agruparlos a efectos de darles oportuna y congruente respuesta.



SEGUNDO.- Sobre la falta de tipicidad por inseguridad del Calendario de vedas y no encaje en acción de cazar Los hechos imputados en la misma providencia de inicio consisten en 'Adiestrar perros de caza fuera del calendario establecido. Estos hechos fueron constatados el 2 de Abril de 2016 en la localidad de Alevia (Peñamellera Baja) ' (folio 6 expte.) Se sanciona por realizar adiestramiento de perros de rastro fuera del período permitido (entre el 1 de Mayo y el 15 de Agosto) fijado por la normativa, vulnerando el art. 5.1 de la Resolución de 17 de Febrero de 2016 de la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales que aprobó la Disposición General de Vedas para la temporada 2016-2017 en el territorio del Principado (BOPA 25/2/2016) y en particular la normativa interna del coto regional de caza de Llanes. Ello toda vez que el calendario vigente de vedas fija como período para autorizar el adiestramiento entre 'el 1 de Mayo y el 15 de Agosto' de manera que los hechos fueron realizados el 2 de Abril, o sea con inequívoca vulneración de las fechas admisibles. En este punto, subrayamos que estamos ante normativa clara y vigente para cada período, sin que la percepción subjetiva por el recurrente del supuesto galimatías normativo impida conocer su alcance a quien, siendo cazador, debe informarse de las condiciones de ejercicio de la caza y en su caso adiestramiento de perros, antes de embarcarse en tales actividades.

Pues bien, aduce el demandante la ausencia de tipicidad pues la Administración aplica el apartado 7 del art. 45 de la Ley 2/1989 en relación con el art.5.1 de la Reglamentación de Vedas, de manera que la Ley ceñiría las infracciones 'al ejercicio de la caza en terrenos cinegéticos', en relación con la acción de cazar descrita en el art. 2 de la Ley de Caza , de manera que a juicio del recurrente, no constando intervención de armas de fuego ni de otro tipo ni que se moleste a pieza de caza alguna, no podría sancionarse por adiestrar perros de caza, máxime cuando eran cachorros.

Tal planteamiento del demandante debe ser rechazado. En primer lugar, porque la sentencia de esta Sala dictada en el P.O. 106/2012 (acumulado al PO 572/2012), y esgrimida por el demandante aborda supuesto distinto y distante del aquí debatido pues en esta sentencia se declara la falta de tipicidad de una específica conducta de levantar la pieza de jabalí para ahuyentarla del terreno, muy distinta de la conducta de adiestramiento de perros de caza que es la aquí tratada.

En segundo lugar, hemos de partir del precepto invocado por la administración en su resolución, el art.

45.7 de la Ley 2/1989, de 6 de Junio, de Caza del Principado que alza como infracción 'Infringir las normas específicas de la disposición general de vedas y demás disposiciones concordantes respecto al ejercicio de la caza en terrenos cinegéticos' , en relación con el apartado 5.1 de la Disposición General de Vedas: 'En los Cotos Regionales de Caza, las sociedades adjudicatarias podrán autorizar el adiestramiento de perros de caza, siempre que lo soliciten expresamente en el Plan Anual de Aprovechamiento, indicando las zonas disponibles para la temporada y ajustándose, en cualquier caso, al siguiente calendario: perros de rastreo entre el 1 de Mayo y el 15 de Agosto y perros de muestra desde el 1 de Julio a la fecha de apertura de la temporada de caza...' .

Por tanto, tratándose de sancionar el adiestramiento de perros de caza, y toda vez que se trata de una conducta cuya finalidad, mediata o inmediata, es la caza, desarrollada en contexto geográfico y por sujetos vinculados a la caza, es evidente que la remisión legal o reenvío a la reglamentación que fija las condiciones de adiestramiento de perros de caza, encaja dentro del concepto genérico y sintético del 'ejercicio de la caza'.

A este respecto, ya en la Sentencia de esta Sala de 19 de Junio de 2017 (rec.969/2016 ), como reiteramos en la Sentencia de 17 de Octubre de 2017 (rec. 963/2016 ), tuvo ocasión de establecer ante supuesto análogo que 'Por tanto, se estaba desarrollando la labor de adiestramiento de perros de caza ( portan atraillados un perro de rastro cada una de ellas por el monte bajo existente en la zona... efectuando a juicio de los agentes acciones de adiestramiento de perros fuera del período hábil , testimonia la denuncia de los agentes), y ello encaja en el hecho infractor por el que se sanciona ( Infringir las normas específicas de la disposición general de vedas y demás disposiciones concordantes respecto al ejercicio de la caza en terrenos cinegéticos ); en este punto, insistimos en que no se sanciona por cazar sino por desarrollar actividad que encaja en el ámbito del concepto general del ejercicio de la caza patrocinado por la Ley cuando regula las actividades para proteger y conservar la caza , pudiendo establecer limitaciones generales en beneficio de las especies cinegéticas y medidas preventivas para su control ( art.20 Ley 2/1989 ), de manera que a estos efectos, el concepto jurídico indeterminado del ejercicio de la caza comporta lógicamente las actividades preparatorias, simultáneas y subsiguientes a la misma, así como las accesorias, tal como el adiestramiento de perros por cazadores en Cotos de caza para la finalidad de cazar, como es el caso.' En suma el 'ejercicio de la caza' es un sintagma sencillo pero omnicomprensivo de la tutela de los valores ambientales, biológicos, ordenación de recursos y seguridad, que están implicados en la actividad desarrollada por cazadores, o en contexto de caza, o bien con tal finalidad, sin que puedan admitirse absurdos reduccionismo so pretexto de literalidades que vaciarían los valores constitucionales y bienes jurídicos que tutela la legislación sobre caza.

Ello sin olvidar que la alusión a la juventud de los perros no enerva el dato objetivo de que precisamente el adiestramiento ha de efectuarse en los de menor edad, siendo expresivo de su idoneidad el reportaje fotográfico (folio 24 expte.).

Por tanto, rechazamos la falta de tipicidad de la conducta de adiestramiento de perros fuera de su marco reglamentario dada su patente vinculación y contexto con el ejercicio de la caza, en el sentido natural, lógico y legal.

Y añadiremos que no existe lesión alguna de seguridad jurídica ni confianza legítima pues los denunciados, no solo debían conocer tales normas y calendario, sino que incluso consta que confesaron expresamente desarrollar la labor de caza fuera del período de veda, ante la guardia civil y el guarda rural denunciantes.



TERCERO.- Falta de culpabilidad El recurrente esgrime la ausencia de responsabilidad puesto que el agente denunciante no pudo observar el lugar conocido como 'Minas de Alevia' ya que tuvo noticia por llamada telefónicas del denunciante, por lo que no constando la presencia de otras personas ni el uso de arma alguna, concluye la demanda en que no cabe dar por probados los hechos infractores, Se negó la aplicación de culpabilidad objetiva y se insistió en que falta tanto el elemento objetivo, uso de artes de caza, como el subjetivo, de finalidad de capturar y dar muerte a las piezas de caza.

Pues bien, no hay tal falta de culpabilidad en la doble vertiente reprochada por la sanción impuesta.

En la vertiente del deber de conocer el Calendario de Vedas y la necesidad de observar los períodos de adiestramiento permitidos, pues la condición de cazador impone la carga de conocer las condiciones de su ejercicio y consta la confesión del recurrente en vía administrativa de actuar a sabiendas de su ilegalidad.

Y en la vertiente de actuar a sabiendas de la conducta, condiciones y finalidad, pues así se deriva de los informes elocuentes de los agentes actuantes, tanto de la denuncia (folios 1 a 4 expte.) como de los informes de ratificación (folios 38 y 29 expte.). Así el Guarda Rural relata en su denuncia de los aquí recurrentes por los hechos que constató el 2 de Abril de 2016: ' Una vez en el lugar se estuvo observando durante aproximadamente una hora como dos personas, acompañadas de cuatro perros de rastro realizaban las labores normales de batida del monte que se realizan en las batidas autorizadas de jabalí (...) Preguntados manifestaron que eran conocedores del calendario dispuesto en la Disposición General de Vedas para el adiestramiento de perros y que sabían que lo estaban haciendo fuera del período hábil establecido' (folio 3 expte). Posteriormente el Cabo 1º interviniente manifestó y se rafificó formalmente que en unión del Guarda Rural del Coto de Caza de Peñamellera Baja 'estuvieron viendo a los denunciados en el paraje conocido como Minas de Alevia o Antenas de Alevia adiestrando perros de caza de rastro el día 2 de Abril de 2016, con un total de cuatro perros, dos de ellos sueltos y los otros dos sujetos con una cuerda larga. Que dichas personas reconocieron ser conocedores del calendario dispuesto para el adiestramiento de perros, dos de ellos sueltos y los otros dos sujetos con una cuerda larga' (folio 39 expte.).

De ahí que la prueba relativa al testimonio del presidente de la Agrupación de Cazadores El Argayu, Coto Regional de Caza nº 131 (folio 92 autos), en cuanto declara sobre el peligro de los jabalíes para el tráfico y cultivos, o en cuanto solía permitirse de forma puntual a los socios el uso de perros de rastro con cuerda para ahuyentarlos, no pasa de ser una opinión particular que o bien, afirma algo notorio (riesgos de la proliferación de jabalíes) o bien refiere una práctica, referida a la excepcional o puntual autorización de uso de perros de rastro que carece de todo respaldo certificado de condiciones, alcance y forma de autorización por parte de la Administración, sin olvidar que lo relevante es si las personas denunciadas, hic et nunc, poseían autorización al tiempo y lugar de la infracción (extremo que la Administración y la prueba administrativa y judicial desmienten categóricamente).

Por tanto, bajo la presunción de veracidad de lo percibido por los agentes, según el viejo art. 137.3 de la Ley 30/1992 (vigente al tiempo de dictarse la sanción) no hay lugar a dudas de la naturaleza y condiciones de la actividad de adiestramiento desarrollada por los denunciados, y por ello consideramos desvirtuada la presunción de inocencia y confirmada la culpabilidad del recurrente en el hecho infractor.

Añadiremos que la resolución sancionadora es congruente con lo probado y ajustada a derecho.



CUARTO.- La conducta paradójica de la Administración Invoca el recurrente la infracción del art .3.1 del Código Civil por falta de atemperación de las normas cinegéticas a la realidad social aduciendo sustancialmente la paradoja de no atajar los daños del jabalí y sancionar a cazadores y criadores de perros que podrían evitar su presencia en zonas urbanas, reducir accidentes y daños a cultivos.

Estamos ante un alegato que pertenece al ámbito de la queja y no a la motivación jurídica fundada.

Especialmente cuando el art. 3.1 del Código Civil juega en el campo de la interpretación de la norma y no como parece pretender el demandante, en alzar la opinión subjetiva sobre la conciencia social, para inaplicar la norma vigente, debiendo reiterarse que la política legislativa y su sana crítica quedan extramuros del control jurisdiccional contencioso-administrativo.



QUINTO.- Falta de proporcionalidad La demanda insiste en la falta de proporcionalidad y motivación para imponer una sanción de 1.503 euros y 5 años de inhabilitación, toda vez que no existe intencionalidad y la acción de cazar no se realizaba, sin existir reincidencia ni medios ilícitos.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad traeremos a colación la temprana STS de 6 de Octubre de 2003 (rec. 772/1998 ): 'el principio de proporcionalidad, en su vertiente aplicativa ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; y, así, se viene insistiendo en que el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación o reducción .' Ahora bien, el principio de proporcionalidad entra en juego allí donde el legislador no ha agotado y precisado las exactas consecuencias de la infracción, o cuando marca un intervalo dentro del cual puede el juez especificar la sanción y ajustarla a las circunstancias del caso. En cambio, en el presente caso, estamos ante una infracción tipificada en el art. 45.7 de la Ley del Principado de Asturias 2/1989, de 6 de Junio de Caza, que de forma tajante e imperativa dispone 'que serán sancionadas con multa de 1503 € a 7512 € y retirada de licencia o imposibilidad de obtenerla por un plazo de cinco a diez años'. Así, dado que la propia Sdministración ha situado la sanción en el umbral mínimo de la horquilla, no cabe que la Sala acometa una exención o minoración so pena de conculcar el círculo preciso del mandato legal.

Por tanto, se rechaza este motivo impugnatorio. En suma, la resolución impugnada se ajusta a derecho en todas sus vertientes, formales y sustanciales, y con ello procede desestimar el recurso contencioso- administrativo en su integridad.



SEXTO.- Costas Dada la desestimación íntegra de la demanda procede imponer las costas al demandante con la limitación a la cuantía máxima de 1.000 euros por cada uno de los actores.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso- administrativo por D. Armando y D.

Casiano , frente a las resoluciones de fecha 29/12/2016 dictadas por la Consejera de Desarrollo Rural y Recursos Naturales del Principado de Asturias (Expte. NUM000 ) que desestimaron los respectivos recursos de reposición frente a la sanción de imposición a cada demandante de la multa de 1.503,00 € así como retirada de licencia de caza e inhabilitación para obtenerla durante 5 años por infracción del art.45.7 de la Ley 2/1989, de 6 de Junio de Caza .

Se imponen las costas a la parte demandante, con la limitación de cuantía máxima de 1.000 euros, por cada uno de los actores.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.