Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 352/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 144/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00352/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 144/2018
Apelante: Dª. Esther
Apeladas: Servizo Galego de Saúde, Hospital Povisa, S.A., Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y
Reaseguros
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 18 de julio de 2018.
El recurso de apelación 144/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Dª.
Esther , representada por la procuradora Dª. Patricia González Figueroa, dirigida por el letrado D. Daniel
Ferreiros López, contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017, dictada en el Procedimiento Ordinario
195/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Santiago de Compostela , sobre
responsabilidad patrimonial, siendo partes apeladas el Servizo Galego de Saúde representado y dirigido por
el letrado de la Xunta de Galicia, Hospital Povisa, representado por la procuradora Dª. Rita Goimil Martínez y
dirigido por el letrado D. Antonio Nombre de Sas Fojón y Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros,
representada por la procuradora Dª. Sagrario Queiro García y dirigida por el letrado D. Miguel Roig Serrano.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que con desestimación del recurso contencioso- administrativo, presentado por el abogado D. Daniel Ferreiros López actuando en nombre y representación de la recurrente DOÑA Esther , contra la resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados de asistencia sanitaria, debo declarar y declaro la conformidad a derecho de la resolución impugnada, no haciendo expresa condena respecto de las costas causadas en este juicio.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- Doña Esther impugna la resolución de 19 de febrero de 2016 de la Consellería de Sanidade, por la que se desestima la reclamación de la indemnización de 64.806'04 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, derivada de no haber sido incluida en los protocolos de detección precoz del cáncer de mama.

Argumenta la demandante que de haber sido incluida en los protocolos de detección precoz del cáncer de mama ello le hubiera supuesto, según ella, la realización de las oportunas pruebas, incluidos estudios genéticos, que le habrían permitido optar por una mastectomía profiláctica, y al no hacerlo se le privó de una oportunidad terapéutica.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.

Por su parte, se adhiere al recurso de apelación la entidad Segurcaixa Adeslas S.A., al mostrarse en desacuerdo con la argumentación de la sentencia apelada en lo relativo a la falta de legitimación pasiva de POVISA.



SEGUNDO : Antecedentes fácticos de interés para la decisión de este recurso.- Tal como se deduce de su historia clínica, la señora Esther realizó controles ginecológicos en POVISA los años 2006, 2008, 2010 y 2011, estando en todos ellos asintomática, y siendo normales tanto la exploración como las pruebas (citología y ecografía ginecológica) realizadas.

En la revisión de 20 de abril de 2006 se recogen en la historia clínica como antecedentes familiares 'madre neo de mama', en la de 2 de febrero de 2010 se recoge en la información clínica de la paciente 'anticonceptivos orales' y 'al parecer madre, tía y prima (muerta con 28 años) cáncer de mama', y en la de 21 de junio de 2011 se hace constar 'desaconsejo anticonceptivos orales' en relación con lo reflejado en la consulta del año anterior, añadiéndose en informe de reconocimiento toco-ginecológico de 10 de octubre de 2011 que no se objetiva patología, pero finaliza con el consejo de seguimiento por su médico de familia.

El 29 de agosto de 2012 la señora Esther acudió a su médico de atención primaria por dolor mamario, reflejándose en la información clínica que se pide ecografía y se remite al ginecólogo, sin que conste la realización de dicha interconsulta.

El 25 de noviembre de 2013 el médico de atención primaria realiza una interconsulta a oncología en la que consta 'cáncer familiar. Se remite para 'screening', no figurando en la información clínica que se realizara dicha interconsulta.

El 24 de marzo de 2014, teniendo 28 años a la sazón, la reclamante acudió a su médico de atención primaria por detectar un bulto en mama izquierda, siendo derivada de forma preferente al servicio de ginecología, donde, tras la valoración oportuna, se programaron las pruebas complementarias pertinentes, siendo diagnosticada de carcinoma ductal infiltrante en mama izquierda.

Con dicho diagnóstico y con las pruebas complementarias (TAC, gamma ósea) del estudio de extensión negativas, y tras realizar una revisión ginecológica completa, incluida citología, donde se descarta patología maligna, es valorada por el comité de tumores, que propone cirugía.

El 26 de junio de 2014 la señora Esther ingresó para cirugía programada en el servicio de ginecología, realizándose conjuntamente con el servicio de cirugía plástica mastectomía radical izquierda, mastectomía derecha subcutánea, linfadenectomía axilar izquierda, reconstrucción de ambas mamas con colocación de prótesis en mama derecha y expansor en mama izquierda.

La anatomía patológica tras la intervención es informada de linfacedectomía axilar izquierda (24 ganglios) sin infiltración metastásica, mama derecha sin evidencia de malignidad, ganglio centinela 1 y 2 positivo en micro y macrometástasis, respectivamente, y mama izquierda carcinoma ductal infiltrante grado 3 con imágenes sugestivas de invasión vascular linfática y otro foco de carcinoma ductal in situ, así como márgenes quirúrgicos libres de tumor.

En el curso clínico de la consulta de 16 julio de 2014 se reflejan por primera vez de forma pormenorizada los antecedentes familiares, con siete afectadas por carcinoma de mama en la misma rama familiar, mientras que en diciembre de 2014 fue valorada por el servicio de oncología informándose 'familia con mutación BRCA1'.

Tras la intervención fue valorada por el servicio de oncología, programando quimioterapia durante seis ciclos, que inicia el 4 de agosto de 2014 y finaliza el 17 de noviembre de 2014, siendo buena la tolerancia al tratamiento, salvo el primer ciclo que precisó ingreso durante 48 horas por neutropenia febril, estando el cuadro resuelto al alta.

Desde la finalización de la quimioterapia se le propuso realización de radioterapia, que la reclamante rechazó, lo mismo que la conservación de la fertilidad, siguiendo la señora Esther con los controles previstos y sin evidencia de recidiva.



TERCERO :Alegaciones de la apelante en que funda su recurso de apelación.- Se funda el recurso de apelación en la alegación de error en la valoración de la prueba sobre la concurrencia de los requisitos para estimar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Tras discrepar con los criterios protocolarios establecidos, tanto para la realización de la prueba genética como de la mastectomía profiláctica, y reputarlos incomprensibles, la defensa de la apelante insiste en que el hecho imputable a la Administración sanitaria abarcaba también la pérdida de otras oportunidades terapéuticas que proporcionaba el itinerario asistencial integrado para el cáncer de mama.

Argumenta la apelante que si se hubiera incluido en el año 2011 a la señora Esther , con 25 años de edad, dentro de aquel itinerario asistencial, se habría alertado a la misma de la necesidad de dar aviso a sus familiares que padecieran la enfermedad para que practicaran el oportuno estudio genético en los términos que fija el protocolo y poder beneficiarse de su resultado, al igual que atender todas las pruebas que el mismo facilita.

Añade la apelante que en su caso el riesgo de padecer dicha patología deriva de sus antecedentes familiares, que constan en su historia clínica desde el año 2010, sin que el Sergas actuara en consecuencia, estimando que también es responsabilidad del Sergas la función divulgadora entre los colectivos de riesgo, por lo que la desatención de esa obligación debe ser resarcible, ya que entiende la demandante que existe nexo de causalidad entre dicha negligencia del Sergas y la ausencia de oferta de los procedimientos diagnósticos adecuados al riesgo padecido por la señora Esther .

Seguidamente expone la apelante que para ser incluida en el itinerario integrado para el cáncer de mama no es necesaria la concreción de antecedentes familiares reflejados en la historia clínica en el año 2014, siendo más que suficientes los antecedentes que constan desde el año 2010, los cuales motivaron que le desaconsejaran a la actora los anticonceptivos orales.

Se añade en el recurso de apelación que en el informe de la perito judicial quedó acreditado que deberían haber ofrecido vigilancia de alto riesgo a la paciente, lo cual incluía una prueba de imagen (ecografía o mamografía) anual a partir de los 25 años, mientras que por el doctor Raúl se destaca que los antecedentes familiares de la paciente le harían subsidiaria de la valoración por una Unidad de cáncer familiar, al tener tres familiares de cualquier grado en la misma rama familiar con dicha patología.

Alega la recurrente que el mero hecho de la no inclusión dentro del grupo de sospecha de alto riesgo debe ser resarcido, por no existir ningún elemento que rompa el nexo causal, ya que entiende la apelante que la desatención de ciertas consultas ginecológicas se produjo con posterioridad al momento en que debiera ser incluida en el grupo de sospecha.

De toda su anterior argumentación deduce la apelante la pérdida de oportunidades terapéuticas que sufrió al no ser incluida en el mencionado itinerario asistencial integrado para el cáncer de mama.



CUARTO : Recurso de apelación de la demandante: Ausencia de concurrencia de funcionamiento anómalo de la Administración, relación de causalidad y de antijuridicidad del daño.- Tal como se desprende del tenor del escrito de formalización del recurso de apelación, la reclamación de la recurrente se funda en la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

En el caso de litis la doctrina de la pérdida de oportunidad entraña la necesidad de demostración de que la inclusión de la demandante dentro del grupo de sospecha de alto riesgo de padecer la patología hubiera dado como consecuencia altas probabilidades de que el cáncer de mama finalmente no se presentase en la paciente.

Como declara la reciente sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación 2820/2016 ), con cita de las anteriores STS de de 19 de octubre de 2011 (RC 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (RC 2755/2010 ) y 27 de enero de 2016 (RC 2630/2014 ), ' la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ', constituyéndose en ' una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio '.

Previamente ha de acreditarse que la actuación sanitaria era imprescindible a la vista de las circunstancias del caso, lo que en el caso presente significa que ha de probarse que la señora Esther presentaba todas las características para aquella inclusión en el itinerario asistencial integrado para el cáncer de mama, con la finalidad de objetivar el riesgo familiar y el particular, ofreciendo la posibilidad del consejo genético y de la realización de las ecografías o mamografías anuales a partir de los 25 años.

Por tanto, la deficiencia médica que se imputa es de carácter preventivo, pues se funda en que existían indicios de que se presentase el cáncer de mama en la paciente, lo cual justificaría que se realizasen por el Sergas las pruebas y actuaciones de carácter preventivo que no se llevaron a cabo y que el estado de la ciencia permite, en cuanto recogidos expresamente en sus protocolos de actuación con carácter de prioritarios. En definitiva, se imputa negligencia por omisión del personal sanitario, es decir, tanto del médico de atención primaria como del servicio de ginecología del Hospital Povisa, al no incluir a la paciente en el itinerario asistencial integrado para el cáncer de mama, estimando la apelante que en el año 2011, fecha en que se inicia dicho itinerario, ya existían datos para su inclusión.

Inicialmente, en las revisiones ginecológicas de la demandante de los años 2006 y 2010, solamente existía la referencia ofrecida por la propia paciente de que, 'al parecer', su madre, tía y prima habían padecido cáncer de mama.

Tal como ha indicado la perito judicial doctora Esmeralda , es preciso que sea certera la información sobre dichos antecedentes familiares, debiendo ser confirmados mediante informes médicos, para que esté justificado el ofrecimiento de una vigilancia de alto riesgo, y lo cierto es que del estudio del expediente se desprende que es en la consulta de oncología de 16 de julio de 2014 cuando se describen por primera vez y de manera pormenorizada las integrantes de la familia afectadas por esta patología, y es en la revisión de oncología de diciembre de 2014 cuando figura en la información clínica por primera vez 'familia con mutación BRCA1' (gen humano que produce proteínas supresoras de tumores), lo cual incrementa la posibilidad del desarrollo de aquella patología, de modo que la doctora Esmeralda informó que el riesgo para cáncer de mama para una mujer portadora de dicha mutación a los 30 años es aproximadamente del 3%.

Por tanto, puede afirmarse que, fuera de los datos suministrados por la propia recurrente, que carecían de la especificación necesaria, en 2011 todavía no existían los datos certeros sobre sus antecedentes familiares, por lo que es lógico que no fuese incluida en aquellas fechas en el itinerario asistencial integrado.

En los años 2012 y 2013 la señora Esther no acudió a las citas que se le ofrecieron, teniendo lugar el abandono voluntario del tratamiento por su parte.

En efecto, tal como se ha reflejado en los hechos que se especificaron en anterior fundamento jurídico, no acudió en 2012 cuando fue derivada y citada para control ginecológico, y tampoco concurrió en 2013 cuando fue remitida para screening por su médico de cabecera, siendo así que el cribaje con mamografía era un elemento relevante de cara a la detección de esta patología.

La perito judicial doctora Esmeralda informa que el ofrecimiento de vigilancia de alto riesgo, incluyendo prueba de imagen (ecografía o mamografía) anual a partir de los 25 años, ha de producirse desde que se confirman los antecedentes familiares, y debido a que dicha confirmación en el caso presente no tuvo lugar sino desde julio de 2014 (cuando ya había tenido lugar el diagnóstico respecto a la propia actora), es lógico que concluya en su informe que los datos aportados en la historia clínica no son suficientes para poder emitir un informe pericial sobre la pérdida de oportunidades terapéuticas por no ser incluida en los protocolos de detección precoz del cáncer de mama. En efecto, la propia perito añade en las conclusiones de su informe que lo que constaba desde el 21 de junio de 2011 hasta el 12 de mayo de 2014 no era una certeza sobre sus antecedentes familiares, de modo que sólo cuando se adquiere dicha certeza se puede actuar en consecuencia y enviar a doña Esther a consejo genético.

En definitiva, no puede compartirse la alegación de la apelante de que la historia clínica contiene información certera sobre los antecedentes familiares que habían justificado el ofrecimiento de una vigilancia de alto riesgo a la paciente.

Se requería certeza, y para esta no basta con la referencia que la paciente hace a su madre, tía y prima, sino que se precisa la confirmación y certeza sobre dichos antecedentes familiares relevantes.

En este sentido la doctora Esmeralda ha sido muy clara cuando afirmó en la vista que para adquirir aquella certeza es necesario que alguno de los familiares hubiera sido diagnosticado de cáncer de mama, que quedase acreditada la mutación genética y que el familiar afectado por esta informase a la familia de la presencia del gen alterado, contando con el correspondiente informe médico, porque no se hace un estudio genético a quien no tiene diagnosticado dicho cáncer, tal como afirmó aquella perito judicial. Por tanto, el estudio genético no tendría que haberse realizado a la recurrente, sino a aquel o aquella de sus familiares que padecieran la patología.

Además, ya hemos visto que cuando la recurrente había cumplido los 25 años se le ofreció por su médico de cabecera control ginecológico en 2012 y fue remitida para cribaje en 2013, a los cuales no acudió, lo que significa que cuando le fueron ofrecidas pruebas preventivas del cáncer de mama declinó realizarlas.

En consecuencia, no se puede imputar a la Administración omisión alguna ni funcionamiento anómalo del servicio sanitario del que derivar la responsabilidad que se le imputa.

A ello hay que agregar que, tal como dictamina el doctor Raúl , que ha informado como perito, aunque la actora hubiera sido incluida en el año 2011 (que fue cuando se creó) en el itinerario asistencial integrado para el cáncer de mama, no se puede precisar que tal eventual inclusión hubiera modificado o prevenido el posterior diagnóstico de dicha patología, que se efectúa en el año 2014, de modo que no se puede reputar acreditada la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el desarrollo de dicha patología por la recurrente.

Con ello se pone de manifiesto la ausencia de tres de los presupuestos esenciales para que pueda estimarse concurrente la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues no existe base para apreciar ni funcionamiento anómalo del servicio sanitario, ni nexo de causalidad entre esta y el daño sufrido por la paciente, ni antijuridicidad de este mismo daño, que trataba de hacerse derivar de la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

Por todo lo anteriormente argumentado procede la desestimación de este primer recurso de apelación.



QUINTO : Examen de la adhesión al recurso de apelación.- La entidad Segurcaixa Adeslas se adhiere al recurso de apelación por no estar de acuerdo con determinados extremos incluidos en la sentencia de primera instancia.

En concreto, alude a la referencia que en la sentencia se hace a que la petición de condena se refiere exclusivamente al Sergas (aunque aprovecha el trámite de conclusiones para dirigirse también contra POVISA), por lo que no procede que la sentencia incluya un pronunciamiento de condena respecto a un sujeto del que no se pretende la condena.

En esta adhesión argumenta la entidad aseguradora que no existe acto médico alguno llevado a cabo en el Sergas que haya sido objeto de reproche, sino que todos los actos médicos reprochados se llevaron a cabo en Povisa.

En consecuencia, entiende esta apelante que se dan todos los requisitos exigidos por esta Sala (sentencia de 10 de febrero de 2016 ) para condenar, en su caso, al centro concertado, y ello aun cuando la reclamación del tercero no se haya dirigido contra el mismo.

Bien se puede comprender que la confirmación de la sentencia de primera instancia en cuanto a la desestimación del recurso contencioso-administrativo planteado por la demandante convierte en innecesario el análisis de esta adhesión, que realmente solamente tendría relevancia práctica en caso de que se acogiese el primer recurso de apelación para estimar el recurso.

No obstante, conviene aclarar que la Sala coincide con la juzgadora 'a quo' en la argumentación de que el principio de congruencia impide la condena del centro concertado si en el suplico de la demanda no se solicita su condena ( artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que pueda entenderse subsanado por lo que se consigne en trámite de conclusiones, pues una cosa es que se pueda considerar parte demandada a POVISA ( artículo 21 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa), a los efectos de que pueda intervenir en el procedimiento, y otra distinta que pueda ser condenada, para lo que resulta imprescindible que se interese su condena en el suplico de la demanda.

Por todo lo cual procede la desestimación también de este segundo recurso de apelación.



SEXTO :Costas procesales de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , se aprecian circunstancias excepcionales para que no hayan de imponerse las costas de esta alzada respecto a ninguno de los dos recursos de apelación, en cuanto a la demandante porque la complejidad de la cuestión suscitada y los términos del itinerario asistencial integrado y los protocolos para la detección precoz del cáncer de mama podrían servir de base tanto para la reclamación ante el Juzgado como para la insistencia en la interposición de la apelación, además de que se considera excesivo castigo la imposición de costas a quien se ha visto en el trance de sufrir una grave enfermedad, y en relación con Segurcaixa Adeslas debido a que más se trató de una apelación preventiva para el caso de que se acogiese el fondo de la pretensión.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 21 de diciembre de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada correspondientes a ambos recursos de apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0144-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.