Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 352/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 316/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 316/2018
Parte apelante: Ramón y Mónica
Parte apelada: ZURICH INSURANCE y INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT
S E N T E N C I A Nº 352 /2019
Ilmas. Sras.:
PRESIDENTE
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
MAGISTRADAS
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
DªNÚRIA BASSOLS MUNTADA
En la ciudad de Barcelona, a siete de junio de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de
apelación, interpuesto por D. Ramón Y Mónica , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª
ROCIO FERNANDEZ PRAT y asistidos por la Letrada Dª ANTONIA LLOBERA ROSINACH contra la Sentencia
nº386/2018, de fecha 31 de julio de 2018, recaída en el Procedimiento Ordinario 302/2017 del Juzgado
Contencioso Administrativo 1 Lleida, al que se opone el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representado por el
Procurador D. ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ y defendido por el Letrado D. RAÜL LLEVOT PÉREZ así como
ZURICH INSURANCE representada por la Procuradora Dª EULALIA CASTELLANOS LLAUGER y asistida del
Letrado D.ROBERTO VALLS DE GISPERT.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31 de julio de 2018 el Juzgado Contencioso Administrativo 1 Lleida, en el Procedimiento Ordinario seguido con el número 302/2017, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial .Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 27 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora impugna la Sentencia nº 386/18, de 31 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lleida en el recurso ordinario nº 302/2017, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por los demandantes contra el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, por no haber podido conocer a tiempo la anomalía cromosómica de su hijo y privarles del derecho a optar por la interrupción del embarazo.

En el recurso de apelación, señalan los antecedentes siguientes: (i) la gestante, entonces de 30 años de edad, acudió el 30 de abril de 2014 al ambulatorio con clínica no relacionada con embarazo (con toma de anticonceptivos orales en curso); (ii) fue diagnosticada de posible gestación en curso mediante auscultación de latido cardíaco y fue programada para seguimiento Tocológico, para establecer fechas de gestación con Ecografía inicial que fue informada como positiva el 19 de mayo de 2014 con 16 + 4 semanas de gestación, indicándose ya la necesidad de programación 'Screning' de 2º trimestre; (iii) esta analítica indicada mediante extracción de 5 de junio de 2014 y la Ecografía de 11 de junio de 2014 informaron que no había alteraciones morfológicas con Pliegue Nucal 3 y medidas que correspondían a 19 + 5 semanas de gestación; (iv) La Ecografía, pese a una pormenorizada descripción de normalidad por apartados, destaca que está limitada por obesidad. Arrojó un resultado de riesgo de anormalidad en el feto de 1/335 con correcciones por tabaquismo y, según peso, para Síndrome de Dawn el informe de estudio combinado entregado; (v) pese a la petición y consulta de la paciente sobre la posibilidad de realizar una amniocentesis, al haber quedado embarazada tomando anticonceptivos orales, su realización por el sistema público fue descartada con los resultados; (vi) se continuó con el control protocolario de embarazo, sin incidencias, salvo determinación de Diabetes gestacional en el Test de O'Sullivan, de 15 de junio de 2014; (vii) se realizó la Ecografía 3r trimestre, el 4 de septiembre de 2014, sin informarse nuevamente de alteraciones; (viii) el NUM000 de 2014, nació un varón, Fabio , en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 , por amniocentesis espontánea, con 3.180 gr. de peso; Apgar 10/10, afecto de Síndrome de Down y fue trasladado al HOSPITAL001 de Barcelona; (ix) en septiembre de 2015, los recurrentes formularon una reclamación de responsabilidad patrimonial frente al ICS y el HOSPITAL000 de DIRECCION000 por negligencia médica y pérdida de oportunidad, al no haberse practicado a la gestante una amniocentesis que le hubiera permitido interrumpir voluntariamente el embarazo, pese a haberlo solicitado en varias ocasiones y (x) esta reclamación fue desestimada por silencio y ha dado lugar al presente recurso contencioso-administrativo.

Entienden que se ha vulnerado el art. 106 de la CE y los arts. 139 y s.s. de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia, en la medida en que se ha privado a los demandantes del 'derecho de autodeterminación a la interrupción voluntaria del embarazo' porque a la gestante se le privó -a pesar de su edad y del embarazo producido mientras tomaba anticonceptivos orales- de la posibilidad de practicársele una amniocentesis y no haberse detectado tampoco la existencia de malformaciones en el feto, naciendo su hijo afectado de Síndrome de Down. Por lo demás, sostiene que concurre el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño causado en la medida en que a la gestante no se le hicieron las pruebas suficientes a la paciente para detectar el Síndrome de Down de su hijo 'cercenando el derecho de los padres a interrumpir el embarazo'. Concluyen que la asistencia sanitaria dispensada no fue conforme a los protocolos médicos de actuación (lex artis ad hoc).

Critica la Sentencia de instancia en los términos que se examinarán más adelante y solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia y se estime el recurso contencioso- administrativo, condenando a la Administración demandada a abonar la suma de 500.000 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la responsabilidad patrimonial, con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- La Administración demandada recuerda la finalidad del recurso de apelación que exige una crítica de la Sentencia de instancia.

Tanto la Administración como su compañía aseguradora en sus respectivos escritos de oposición coinciden en el alcance de la revisión de la valoración de la prueba en segunda instancia; la prevalencia de los informes evacuados por médicos especialistas frente a los médicos de valoración del daño corporal y se oponen al recurso. Solicitan que se desestime y confirme la Sentencia de instancia.



TERCERO.-Descartada la carencia del recurso de apelación, procede examinar la primera cuestión que plantea la parte apelante, el error en la valoración de la prueba, en la medida en que la Sentencia de instancia concluye, tras valorar la prueba documental y pericial, que hubo un correcto seguimiento de la evolución de la gestación y que se llevaron a cabo cuantas exploraciones y ecografías fueron precisas. Así mismo, no se apreciaron anomalías ni irregularidades en cuantas pruebas ecográficas se practicaron. En consecuencia, los servicios sanitarios pusieron a disposición de la paciente cuantos medios y conocimientos tenía la sanidad pública a su alcance -según el estado de la ciencia- para detectar el Síndrome de Down, patología que padecía el feto pero que no se pudo constatar hasta el nacimiento.

Señala que estas conclusiones contrarían la prueba propuesta y practicada a su instancia (prueba documental, expediente administrativo y pericial Dr. Virgilio , especialista en valoración del daño corporal).

Expone que se apreció un falso negativo y que no se realizó el cribaje del primer trimestre, dado que se desconocía la gestación porque la gestante se encontraba tomando anticonceptivos orales y por lo tanto existe una modificación en las concentraciones hormonales generales de forma previa que tienen necesariamente influencia sobre los valores analíticos predictivos; además, tampoco pudieron realizarse -en su momento- estudios ecográficos de predicción de riesgo y se valoró el Pliegue Nucal con resultado 3, en la ecografía del 2º trimestre, que se realizó a las 20 semanas teóricas y 19 + 5 ecográficas, indicándose Ecografía Limitada por Obesidad (sin detectar anomalías) por lo que no resultaba de estas condiciones temporales un valor predictivo utilizable para el Screening y -ante la posterior evidencia de Síndrome de Down- un resultado informado no correcto.

Pues bien, la gestación se produjo efectivamente a pesar de estar tomando anticonceptivos orales. La gestante descubrió que estaba embarazada cuando el 31 de marzo de 2014 acudió a urgencias por dolor abdominal, es decir, ya entrando en el segundo trimestre, lo cual es ajeno a la Administración.

El informe del Dr. Carlos Francisco , folio 28 del EA, pone de relieve que la gestante acudió a realizarse el primer control de embarazo a las 16 semanas de gestación (siendo imputable a la gestante la tardanza, folios 36 del EA, fijando el informe del ICAM como fecha el 19 de mayo de 2014, folio 263 del EA). Cuando acudió al control inicio tardío ya no había tiempo para realizar el cribaje combinado del 1r trimestre, por lo que se realizó el del segundo trimestre que es menos fiable en términos de sensibilidad/especificidad que el del primer trimestre (que tampoco es infalible). No es un método de detección de anomalías cromosómicas, sino de detección del 'riesgo' de padecerlas (motivo por el cual las gestantes que se identifican como de riesgo elevado son aconsejadas para que se sometan a una amniocentesis que descarte o confirme la anomalía). Solo lo utilizan cuando se llega tarde para el combinado del primer trimestre.

Por lo demás, la obesidad de la paciente limitó la ecografía, pero no impidió hacer un rastreo exhaustivo de la anatomía del feto tal como demostró el informe de la misma, sin que se observara ninguna anomalía.

Cuando la demandante acudió a urgencias ignorando que estaba gestando a su hijo, se le prescribió reposo, por el alto riesgo de aborto. Se le indicó que acudiera a urgencias si presentaba diversos síntomas así como que iniciara control por el Servicio de Ginecología y Obstetricia. Pero acudió a realizar el primer control de embarazo a las 16 semanas de gestación, el 19 de mayo de 2014. Se le abrió historia clínica y se solicitó protocolo analítico, realizándose ecografía para calcular el periodo de gestación. Como sobrepasaba el periodo para practicar el cribaje combinado del 1r trimestre, se aplicó control habitual (realizar cribaje de 2º trimestre)con cálculo de riesgo de aneuploidia mediante determinación analítica.

Se le realizó la extracción analítica para Cribaje Bioquímico Combinado del segundo trimestre el 30 de mayo de 2014 (entre ellos para Síndrome de Down). Los resultados del 5 de junio dieron un índice 1/335 para Trisomía 21 (Síndrome de Down) y fue considerado bajo de padecer tal patología.

El 11 de junio de 2011 se realizó Ecografía obstétrica del segundo trimestre, que fue informada dentro de la normalidad morfológica del feto, peso acorde con las semanas de gestación y sexo masculino.

En efecto, el informe del Dr. Carlos Francisco (folio 28 y 29 del EA) analiza la asistencia prestada a la paciente y el resultado de bajo riesgo en el cribaje, por lo que no estaba indicada la práctica de una amniocentesis, que es una prueba invasiva no exenta de riesgos de aborto. Esta prueba solo se practica cuando se sospecha una malformación o cuando el resultado de los cribados es de riesgo alto (que no era el caso).

El dictamen del ICAM concluye que el control de la gestación fue correcto, de acuerdo con los protocolos médicos, y que no hubo ningún defecto asistencial. Por lo demás, el estado de la ciencia no da una fiabilidad del 100% y la amniocentesis no se realiza más que cuando el cribado resulta de un riesgo alto porque, como se ha dicho, es una prueba invasiva no exenta de riesgos.

Las pruebas periciales que constan en autos, la del Dr. Virgilio propuesto por la actora (especialista en valoración del daño corporal) y la de la Dra. Eugenia (especialista en ginecología y obstetricia) propuesta por la codemandada, han sido valoradas correctamente por la Sentencia de instancia. El Dr. Virgilio reconoció que se había cumplido con los protocolos también en lo que a la realización de la amniocentesis se refiere.

La Dra. Eugenia admitió que se cumplieron los protocolos y que la amniocentesis no estaba indicada, dado el bajo riesgo para Síndrome de Down (1/270 - 1/335). Además, la toma de anticonceptivos orales no se relaciona con alteraciones genéticas. No aumenta el riesgo de que los fetos padezcan enfermedades genéticas y los niveles normales que tienen las pastillas anticonceptivas no son suficientes como para alterar los cribajes.

Luego dicha situación fáctica no alteraba los protocolos a seguir. Tampoco el hecho de que no se hubiera practicado la ecografía del primer trimestre(por causa ajena a la voluntad de la Administración)obliga más que a que en la segunda ecografía se valoren los marcadores de Síndrome de Down del segundo trimestre, que son los que se valoraron en la semana 16 y en la 20, fundamentalmente, el pliego nucal, que fue normal en las dos ecografías, la de 16 y la de 20. Esta medición permite sospechar tal Síndrome en un 80 o 90% de fetos con Síndrome de Down, junto con otros marcadores -secundarios- como la presencia o no de hueso nasal(que el feto tenía, otro marcador de bajo riesgo), fémures cortos; longitud corta de las piernas (en este caso también era normal, es decir, marcador de bajo riesgo), y otros defectos físicos asociados a dicho Síndrome, ej: defectos en el corazón; defectos renales; defectos intestinales que tampoco se daban en las ecografías (de bajo riesgo en el caso de autos).

Pues bien, toda esta prueba permite concluir que la Juez a quo no ha incurrido en ningún error en la valoración de la prueba, teniendo en cuenta que su valoración resulta de una apreciación conjunta de toda la prueba practicada, con inmediación, y cuya conclusión objetiva e imparcial ha de prevalecer frente a la valoración de la parte apelante, subjetiva y parcial en la medida en que no se acredita que no se ajuste a las pruebas practicadas o que incurra en un evidente error o arbitrariedad.

Por lo demás, pese a que la demandante alega que solicitó la amniocentesis tal hecho -transcendental sin duda- no consta acreditado. El propio Dr. Virgilio , perito de la parte actora, admite que no tiene prueba de ello y que solo le consta tal solicitud por las indicaciones de la recurrente. En consecuencia, este motivo ha de ser desestimado.



CUARTO.- La desestimación de este primer motivo comporta también la del segundo, referido a la cuantía de la indemnización, en la medida en que no concurren los presupuestos para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial objeto del presente.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación ha de comportar la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, si bien con el límite máximo de 500 euros para cada parte apelada (IVA incluido), es decir, un total de 1.000 euros.

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Mónica y Don Ramón contra la Sentencia arriba indicada, que se confirma en todos sus extremos.

2º) Imponer las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, con los límites establecidos en el último fundamento de derecho de la presente.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985, sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC.

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA.

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA, en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.

01.0316.18 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01.0316.18 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 17 de junio de 2.019, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres.

Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.