Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 352/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 589/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00352/2020
-
N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: Fax: 983267695
Correo electrónico:
CLG
N.I.G: 24089 45 3 2019 0000719
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000589 /2019
Sobre: ADMINISTRACION AUTONOMICA
De D./ña. Lucía , Manuela
Representación D./Dª. MARIA LUZ LOSTE VERONA, MARIA LUZ LOSTE VERONA
Contra D./Dª. GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE LEON CONSEJERIA DE FAMILIA E
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
Representación D./Dª.
SENTENCIA Nº 352
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA M.ª MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid a, trece de marzo de dos mil veinte
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede
en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación registrado
con el número 589/2019, en el que son partes:

Como apelante, DOÑA Manuela , actuando en representación, en su condición de tutora, de DOÑA Lucía ,
representada por la Procuradora Sra. Loste Verona y asistida por la Letrada Sra. Garcia Gonzalez
Como apelada, ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y LEON -GERENCIA DE
SERVICIOS SOCIALES-, representada y defendida por el Letrado de sus servicios jurídicos,
Siendo la resolución impugnada el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Tres de
León, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento de Derechos fundamentales nº 243/2019

Antecedentes

PRIMERO . - El expresado Juzgado dictó auto el 25 de Octubre de 2019 por el que se resuelve denegar la medida cautelar interesada por la parte actora consistente en la suspensión de la ejecutividad de la Orden de la Consejera de Familia e Igualdad de Oportunidades de 28 de agosto de 2019, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 26 de junio de 2019, del Gerente de Servicios Sociales (JCYL), que resuelve la baja de Lucía en las plazas concertadas que ocupaba en el Centro de día Julio del Campo y en la Residencia San Nicolás de Bari, titularidad de ASPRONA-LEÓN, y la asignación de plazas de residencia NUM000 y de centro de día de lunes a viernes, de tipología y modalidad gravemente afectado, gran dependiente, en el Centro Sociosanitario Hermanas Hospitalarias de Palencia.



SEGUNDO . - Contra esa resolución la parte actora interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala .



TERCERO . - Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente la Magistrada DOÑA ENCARNACION LUCAS LUCAS Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Por escrito presentado el 5 de febrero de 2020 la parte apelante ponía de manifiesto la posible falta de competencia del órgano que dicto la Resolución de 26 de Junio de 2019, por las razones que exponía en dicho escrito, y solicitaba de esta Sala que se hiciera uso de la facultad prevista en el art. 33.2 de la LJCA. Al propio tiempo manifestaba que habiendo sido aportado con posterioridad a la interposición del recurso de apelación Informe Psicológico de Dª Lucía , de fecha 2 de diciembre de 2019, solicitaba el señalamiento de vista; petición de la que finalmente desistió por escrito presentado el 28 de febrero de 2020.



CUARTO.- Por diligencia de Ordenación de 11 de febrero de 2020 se dio traslado a las partes para que manifestaran lo que estimaran conveniente sobre la alegación de falta de competencia realizada por la parte apelante en el escrito de 5 de febrero. Presentadas las alegaciones, fue señalado el recurso de apelación para su votación y fallo el día 11 de marzo de 2020, lo que se ha llevado a cabo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de León por el que no se accede a la medida cautelar de suspensión de ejecución de la resolución de la Consejera de Familia e Igualdad de Oportunidades de 28 de agosto de 2019 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 26 de junio de 2019 del Gerente de Servicios Sociales (JCYL), que resuelve la baja de Lucía en las plazas concertadas que ocupaba en el Centro de día Julio del Campo y en la Residencia San Nicolás de Bari, titularidad de ASPRONA-LEÓN y la asignación de plazas de residencia NUM000 y de centro de día de lunes a viernes, de tipología y modalidad gravemente afectado, gran dependiente, en el Centro Sociosanitario Hermanas Hospitalarias de Palencia.

La resolución judicial desestima la medida cautelar sobre la base de que considera que la no adopción de la medida no priva al recurso de su eficacia por falta de prueba sobre la causación de daños o perjuicios irreparables derivados de la ejecución de la resolución recurrida unido al carácter preferente del recurso interpuesto, y por no apreciar la existencia de apariencia de buen derecho en la reclamación actora.

Frente a dicha resolución se ha opuesto la parte actora solicitando la revocación del auto recurrido y la adopción de la medida cautelar interesada. A tal efecto razona que concurren defectos formales en la resolución impugnada determinantes de su nulidad al no haberse recabado ningún informe médico que avale el traslado acordado, no haber sido dictada la resolución conforme a las normas de funcionamiento interno de los centros, y estando pendiente de resolver por el Juez de familia sobre el mantenimiento o no del internamiento de la incapaz. Además de estos motivos sostiene que la resolución impugnada vulnera los arts. 9.2 y 10.1 y 2 de la CE en relación con los arts. 19 y 25 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 31-12-2016, Los arts. 3 y 4 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, y los arts. 7 y 11 de la Ley 16/2010 de 20 de diciembre de servicios sociales de Castilla y León, y los arts. 129 y 130 de la Ley 29/98.

Por parte de la Administración demandada se ha opuesto al recurso solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Cuestiones previas a analizar el fondo del recurso de apelación.

Previamente al análisis del fondo del recurso de apelación es preciso resolver algunas cuestiones.

En primer lugar, la Administración demandada alega que el recurso de apelación ha perdido su objeto al haber sido dictado en los autos principales auto acordando la inadmisión del recurso por falta de competencia territorial de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de León, acordando su remisión a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid.

Esta alegación debe ser desestimada. El auto de incompetencia dictado en el procedimiento principal no supone la finalización de este sino su continuación ante otro órgano judicial por lo que el Auto de medidas cautelares continúa teniendo sus efectos y eficacia y su contenido debe ser, en virtud del recurso interpuesto, enjuiciado por esta Sala, órgano jerárquicamente superior tanto de los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo de León como de los de Valladolid.

En segundo lugar se plantea, en este caso por la apelante, una posible falta de competencia del órgano administrativo que ha dictado la resolución originaria impugnada, esto es, una posible falta de competencia de la Gerencia de Servicios Sociales para dictar la Resolución de 26 de Junio de 2019, cuestión que, además de haber sido planteada en un momento procesal inoportuno cual tras la presentación del recurso de apelación frente al Auto de 25 de octubre de 2019, no procede analizar en este momento ya que el objeto de esta pieza separada es resolver sobre la suspensión o no de la eficacia de la resolución administrativa impugnada.

Es cierto, y debemos añadir que, como veremos posteriormente, la solicitud de medidas cautelares puede fundamentarse en que el acto recurrido es nulo de pleno derecho y que por ello debe ser suspendido, pero para ello esos motivos de nulidad deben ser expuestos en el escrito de solicitud de medidas cautelares sin que sea suficiente apelar a la facultad del órgano judicial en virtud de lo previsto en el art. 33 de la LJCA, y menos en un supuesto como el presente en el que el motivo alegado -falta de competencia del órgano administrativo- no resulta patente ni manifiesto.



TERCERO.- Despejadas estas cuestiones previas conviene, a la vista del planteamiento que la parte apelante hace en su recurso, que recordemos que estamos en una pieza separada de medidas cautelares y que lo que es objeto de este recurso es si procede o no la adopción de la medida cautelar interesada por la parte actora, medida que no es otra que la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada, no pudiendo ser objeto de análisis en este incidente el examen de la cuestión de fondo referente a la legalidad de la resolución impugnada.

La adopción de medidas cautelares como la interesada de suspensión del acuerdo recurrido se regula en los artículos 129 y siguientes de la vigente LJCA. En cuanto a la adopción de la medida cautelar, como ha señalado el Tribunal Supremo (Autos de 15 de junio de 1991 y 24 de febrero de 1993, entre otros), en relación con la regulación contenida en el art. 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956, es esencialmente casuística y ese carácter casuístico se mantiene en la actual regulación de medidas cautelares que se contempla en los arts. 129 y siguientes de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, como resulta de que hayan de ponderarse de forma circunstanciada 'todos los intereses en conflicto' como señala el art.

130 de esta última Ley. De esta manera si bien la medida cautelar puede acordarse cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso (art. 130.1), también puede denegarse cuando de esa medida 'pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales (art. 130.2).

Con carácter general debemos recordar que la regulación de las medidas cautelares contenida en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), responde a la idea de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva y por ello, como señala el Auto del Tribunal Supremo de 7 de julo de 2004 (recurso de casación 77/2004), la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario.

Debemos igualmente señalar que el Tribunal Constitucional ha indicado que la potestad jurisdiccional para adoptar medidas cautelares en el seno del proceso contencioso administrativo responde, como en cualquier otro, a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia, pero además ha dicho, que la «justicia cautelar» tiene en esta jurisdicción determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los tribunales, sin lo cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de octubre de 1998, recurso de amparo 486/1997 y las allí citadas).



CUARTO.- El principal criterio para la adopción de las medidas cautelares, cualquiera que sea la que se interese, es que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición recurrida pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto.

De ahí que en el artículo 129.1 de la Ley de la Jurisdicción se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia y que en el artículo 130.1 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar pueda acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición puedan hacer perder su finalidad legítima al recurso, sin olvidar, como criterio que cierra el sistema, que la medida cautelar podrá denegarse, dice el artículo 130.2, cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Por todo ello, la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de circunstancias por parte del Tribunal, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida, correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la medida cautelar que solicita.



QUINTO.- Finalmente debemos también recordar que para la adopción de medidas cautelares, además de tener en cuenta la pérdida de la finalidad legítima del recurso, a lo que ya nos hemos referido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido también tomando en consideración el criterio del 'fumus bonis iuris' o apariencia de buen derecho. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2016 (recurso de casación nº 3785/2014) señala que el 'fumus boni iuris' no alcanzó el rango de norma en la actual Ley de la Jurisdicción, a diferencia de lo que se recogía en el proyecto sobre ese texto legal, pero ha sido plasmado en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, pues su artículo 728 , que forma parte del título dedicado a las medidas cautelares, regula expresamente la 'apariencia de buen derecho' como elemento de fundamentación de las medidas cautelares solicitadas.

A tal efecto el citado artículo 728 señala que el solicitante de medidas cautelares también puede presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, posibilitando igualmente, en defecto de justificación documental, que el solicitante proponga otros medios de prueba con el mismo fin.

Si bien es cierto que la jurisprudencia, como recuerda la Sentencia de 11 de julio de 2016, aconseja mesura en la aplicación de la 'apariencia de buen derecho' con la finalidad de no anticipar en la medida cautelar la decisión de fondo. El requisito para la adopción de la medida cautelar referido a que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso se conecta, en relación de medio a fin, con el disfrute pleno, en todo lo alcanzable y posible, del derecho fundamental a la obtención de tutela judicial efectiva y, por tanto, con la necesidad de preservar esta efectividad, o lo que es igual, el efecto útil de la hipotética sentencia futura que ponga fin al proceso. Siendo ello así, el requisito que nos ocupa no puede interpretarse, ni lo ha sido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que sólo concurra o sólo sea apreciable cuando aquella ejecución o aquella aplicación hayan de dar lugar o hayan de generar situaciones irreversibles. El requisito en cuestión puede y debe apreciarse, también, cuando la situación que ha de surgir sin la adopción de la medida cautelar suponga un obstáculo serio, en el sentido de no ser de fácil y pronta eliminación para el disfrute de aquel efecto útil de la hipotética sentencia futura ( S.T.S. de 3 de julio de 2007).



SEXTO.- La parte apelante, en apoyo de su solicitud de medidas cautelares razona que de ejecutarse la resolución recurrida se causarían perjuicios irreparables para la persona incapaz ya que desde que ha sido de baja en los centros a los que acudía en León está sufriendo y viendo alterado su estado mental. Que no se ha justificado que la atención que la incapaz reciba en los centros de Palencia sea más adecuado que el que recibe en los centros de Leon en los que estaba ingresada, y que la ejecución de la resolución obligaría a sus familiares a desplazarse a 150 km para visitar a la tutelada siendo ésta separada de su familia.

A la vista de las alegaciones realizadas en el extenso escrito de apelación en el que se mezclan razonamientos de forma y de fondo, unas veces frente al acto recurrido, otras veces frente a la resolución judicial y las razones de urgencia o no para la adopción de la medida, debemos partir de precisar que la razón de ser de las medida cautelares, y en concreto de la medida cautelar de suspensión de ejecución de la resolución recurrida se debe a la ejecutividad y eficacia inmediata de esta, ejecutividad y eficacia que se apoyan en la presunción de legalidad del acto administrativo ( arts. 38 y 39 de la Ley 39/2015).

Se dice esto porque en ocasiones la parte apelante refiere la apariencia de buen derecho, o mejor dicho la inexistencia de apariencia de buen derecho, a la resolución administrativa, y no a su petición que es la que, conforme a la jurisprudencia, debe estar dotada de esta apariencia para fundar en ella la suspensión de la ejecución del acto administrativo que se presume valido.

Por otro lado también debemos precisar que la medida que ahora se interesa, lógica consecuencia de haber sido ejecutada, el 9 de septiembre de 2019, la baja de la Sra. Lucía en los centros de León en los que residía, es que se reponga a esta en su situación anterior al 9 de septiembre de 2019, esto es, en el uso de las plazas públicas del Centro de día en Julio del campo y de la Residencia Nicolas de Bari, de la entidad Asprona-Leon, por lo tanto debemos valorar los perjuicios que se derivan de la no adopción de la medida interesada, es decir, si, como enuncia el art. 130 de la LJCA la no adopción de la medida hacer o no perder al recurso du eficacia, o dicho de otro modo le causa perjuicios irreparables a la actora.

Y la conclusión a esta cuestión que obtenemos en coincidente con la alcanzada en la resolución impugnada y ello por las siguientes razones: 1.- Como hemos dicho la medida que ahora se interesa es que se reponga a la actora en su situación anterior y reingrese en la Residencia Nicolas de Bari, pero al tiempo se denuncia que en dicha residencia la actora no recibía la asistencia que necesitaba en atención a su grado de discapacidad o dependencia. La tutora de la incapaz ha presentado múltiples quejas por el trato recibido por su tutelada en la residencia, denunciando conductas que, de ser ciertas, son perjudiciales para ella tales como, falta de suministro de la medicación, alimentación inadecuada, falta de administración de la vacuna de la gripe etc..... Quejas reiteradas también en el escrito de apelación en el que se manifiesta que la tutelada ha sufrido en el centro residencial desde su ingreso en el mes de marzo de 2017 graves lesiones (hematomas en varias partes del cuerpo, traumatismo con rotura de tabique nasal) al no 'recibir en el centro residencial la atención que su tipología de plaza requiere'.

2.- La resolución recurrida acuerda la baja en estos centros y a la vez le asigna plazas de residencia NUM000 y de centro de día de lunes a viernes, de tipología y modalidad gravemente afectado, gran dependiente, en el centro sociosanitario Hermanas Hospitalarias de Palencia. Nada se alegado, y menos acreditado aunque fuera indiciariamente, sobre la falta de idoneidad de estas plazas en relación con la discapacidad que sufre la recurrente, por lo que, en principio, debemos considerar que este centro es adecuado para el estado físico y psíquico de la actora.

3.- Es cierto que este centro se encuentra en Palencia y que la actora ha residido, y su familia también, en León, por lo que de ingresar en estos centros sus familiares se verían obligados a desplazarse a esta localidad, pero también lo es que no se alega ni se acredita que los familiares de la actora -5 hermanos, y varios sobrinos-, tengan dificultades para realizar este desplazamiento. Es evidente que a lo hora de valorar los perjuicios derivados del desplazamiento y los derivados a la salud de la actora de reingresar en la residencia de León lo prevalente ha de ser evitar estos últimos.

4.- Se aporta informe psicológico de la actora en el que se concluye que, a la vista de su estado en fecha 2 de diciembre de 2019, la mejor decisión sería el reingreso en el centro de León donde la actora volvería a encontrarse con las personas con las que se ha relaciado en los últimos años, ahora bien, este informe no ha sido aportado en el momento procesal oportuno y, en todo caso, no ha sido objeto de ratificación judicial desconociéndose si el perito infórmate era conocedor de la situación denunciada por la tutora de la actora en la Residencia de León.

5.- Por otro lado este informe pericial lo que pone de manifiesto es la alteración psicológica que le ha supuesto a la actora el cambio en su régimen de vida al haber sido alterado al ejecutarse la baja en el centro de León, cambio que, de accederse a la medida, volvería a producirse pues han transcurrido ya varios meses desde que la actora fue dada de baja y como se expone en el informe pericial este se refiere únicamente a la situación que existía en el momento de practicarse el estudio. Y, en todo caso, si finalmente el recurso fuera desestimado la alteración en el régimen de vida de la actora volvería a tener lugar.

6.- Conclusión de lo expuesto es que se estiman mayores los perjuicios que se derivan de la adopción de la medida que de su denegación debiéndose tener en cuenta también en que el momento actual, ejecutada la baja en los centros de Leon, se desconoce por esta Sala la situación concreta de la actora, al constar en autos una comunicación a la Fiscalía de León en el sentido de que no se ha producido su ingreso en Palencia. Situación que debe ser tutelada por su tutora, fiscalía y Juzgado de la tutela.

7.- Finalmente decir que esta resolución es independiente de las que se puedan adoptar por el Juzgado de Familia ya que a él compete resolver sobre la procedencia o no de las medidas que deben adoptarse con la persona discapacitada, su internamiento o no, siendo competencia de la Administración (bajo evidente control judicial) proporcionar los medios que sean necesarios para la adopción de las correspondientes medidas.

8.- Por ultimo no se aprecia apariencia de buen derecho en la petición actora ya que los motivos de nulidad alegados (falta de informes, incumplimiento del reglamento interno, falta de competencia...) exigen un examen del fondo del asunto vedado en esta fase cautelar, al no resultar manifestó ninguno de ellos.

SEPTIMO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al desestimarse el recurso de apelación, las costas de este se imponen a la parte apelante.

Al amparo del punto 3 de ese mismo artículo, la Sala, atendiendo a la complejidad de las cuestiones debatidas y a la vista de los escritos de las partes señala como cantidad máxima a percibir por todos los conceptos la cifra de 1.000 euros (excluyendo el IVA).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el presente recurso de apelación nº 589/2019 interpuesto por la representación procesal de DOÑA Manuela , actuando en nombre y como tutora de DOÑA Lucía , contra el Auto nº 149 de 14 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de León.

Las costas de este recurso de apelación se imponen a la parte apelante con el límite máximo por todos los conceptos a excepción del IVA de 1.000 euros.

Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados a partir del día siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo mandamos, pronunciamos y firmamos. Doy fe