Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 353/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4100/2016 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00353/2017
Procedimiento Ordinario nº 4100/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ PTE.
Dª. BLANCA MARÍA FERNÁNDEZ CONDE
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a 27 de julio de 2017.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4100/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. Juan Lage Fernández-Cervera, en nombre y representación de Faro de
Vigo SAU, asistido del Letrado D. Álvaro Hinrichs Álvarez; contra la resolución de 14 de diciembre de 2015 de
la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad
Social, que desestima el recurso de alzada contra la resolución de 29 de septiembre de 2015, por la que se
acuerda practicar el alta de oficio, con fecha 12 de junio de 2011, de Dª Rosana . Es parte demandada la
Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por el Letrado de sus servicios jurídicos.
Y codemandada Dª Rosana , representada por la Procuradora Dª María Dolores Villar Pispieiro. La cuantía
del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se proceda a anular y dejar sin efecto el alta de oficio practicada a Dª Rosana en la empresa Faro de Vigo, S.A.U., con ccc 36000017984 con fecha real de 12 de junio de 2011 y fecha de efectos de 11 de junio de 2015 con clave de contrato 100 (indefinido. Ordinario. Jornada completa), anulando el acto administrativo objeto de impugnación, con todos los pronunciamientos legales favorables derivados de dicha declaración.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.

Igualmente se presentó escrito de contestación a la demanda por la defensa de la parte codemandada, que interesa en el mismo sentido.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y testifical y dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 20 de julio de 2017 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de 14 de diciembre de 2015 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada contra la resolución de 29 de septiembre de 2015, por la que se acuerda practicar el alta de oficio, con fecha 12 de junio de 2011, de Dª Rosana , en concreto del 12 de junio de 2011 al 11 de junio de 2015. Se hace constar en las actuaciones la existencia también de un acta de liquidación. Y lo que pretende la parte demandante es que en realidad se trata de un arrendamiento de servicios; refiere que una de las dos visitas de la inspección se produjo fuera del horario de apertura; que la trabajadora tenía libertad para desempeñar su labor, sin los horarios de la empresa, con autoorganización, sin indicaciones de horario, y el contacto diario con el personal directivo es para concretar las noticias a cubrir y las informaciones que ha de realizar, pero sin darle órdenes sobre la ejecución de su trabajo. Que hace propuestas, lo cual es una señal de su independencia y de que asume el riesgo y ventura de su actividad; solo le hacen encargos, sin instrucciones; la responsable de recursos humanos de la empresa no dijo lo contrario; los emolumentos son distintos cada mes; le facilitan los contactos por el sistema informático, y cobra previa emisión de factura, y ella además subcontrata; le abonan gastos y kilometraje; nunca manifestó nada sobre la exclusividad de sus servicios; y las afirmaciones de la inspección se basan en lo manifestado por la propia trabajadora, que es interesada. Se interesa la nulidad de pleno derecho por infringir lo dispuesto en los artículos 13, apartados 1 y 4 de la LGSS , en relación con el artículo 7.1 b) de la misma , y artículo 46.2.2º del RD 84/1996, de 26 de enero . Y se aportan facturas con el nombre de la demandante y de la codemandada, por la realización de trabajos, entre 2011 y 2015.



SEGUNDO.- Ha de partirse de que la DA 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , dispone que '2. Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados'; pronunciándose en el mismo sentido el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y el artículo 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

Siguiendo, entre otras, la STS de 18/03/1991 , la razón de la presunción de veracidad atribuída a las actas de inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante, lo cual es perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, dado que tales actas tienen el valor de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la Jurisprudencia que ha limitado el valor atribuíble a las actas de inspección refiriendo la presunción de certeza tan solo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o a las inmediatamente deducibles de aquellos o acreditadas por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas en la misma. En cualquier caso, esta presunción de certeza desplaza la carga de la prueba al administrado, de forma que es este quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección ( STS 9/07/1991 ).

Ha de tenerse también en cuenta que, como refiere la STS de 18/10/1988 , hay que '...resaltar la dificultad, por no decir imposibilidad, en que se encuentra la Administración, en la mayoría de los casos, para obtener una prueba directa y plena de la comisión de este tipo de infracciones, que suelen producirse solapadamente, por lo que es razonable entender, si se quieren evitar situaciones de impunidad, que es suficiente una prueba indiciaria o de presunciones siempre que el resultado a que se llegue se obtenga conforme a las reglas del criterio humano y partiendo siempre de unos hechos demostrados ( art. 1253 del CC ). De manera que requisito previo para la corrección del proceso llevado a cabo es que los hechos base han de estar debidamente acreditados, y debe considerarse a continuación si el razonamiento realizado se ajusta a las reglas del criterio humano, y así resulta que si bien el examen aislado de los distintos hechos no permitiría estimar la existencia de la infracción, es cuando se produce un examen conjunto de todos ellos cuando se llega a concluir su existencia'.

Del examen de las actuaciones resulta que la trabajadora utiliza el local, los ordenadores, los medios de la empresa, con claves de acceso de seguridad, con horario, y disfruta de vacaciones anuales remuneradas por la empresa, recibiendo comunicaciones sobre las noticias a cubrir. Aunque se emitan facturas, que se refieren incluso a meses en que está de vacaciones, cuando el responsable de recursos humanos reconoce que disfruta de las mismas. En las facturas se incluyen cantidades fijas como 'colaboración mensual literaria', 848,68 euros, o '1061 km.' (alrededor de 180 euros), que asemejan una remuneración mensual, fija, un salario, y no una remuneración por contrato mercantil. Es por ello que ha de considerarse conforme a derecho el entender que se trata de un auténtico contrato laboral, con los requisitos del artículo 1 del ET , y que procede su alta en el régimen general. Facilita su trabajo al periódico, que se lo apropia, no se lo vende la codemandada a terceros, ni vende a la clientela del periódico, sino que se lo entrega a la demandante, y en vacaciones es sustituida por otro trabajador. Cumple jornadas y horarios, pero tiene que acudir al foco de la noticia.

Las facturas las elabora la demandante unilateralmente. Le pagan cantidades fijas, 848,68 euros al mes por colaboración literaria o colaboración mensual, y por desplazamientos o kilometraje fijo, 180,37 euros al mes.

Asiste al centro de trabajo, con un horario, se le dan instrucciones porque tiene que cubrir determinadas noticias, no tiene la organización profesional propia de un autónomo, y entrega el producto de su trabajo al empleador. Así resulta del examen del conjunto de la prueba testifical practicada: la codemandada usa los locales de la demandante, acudía a diario, cumpliendo jornada y horario y usando las máquinas y equipos informáticos de la demandante. Recibía órdenes directas de la dirección. La codemandada es responsable de la delegación de Tui. No tiene horario sino trabajo que realizar. Y se pedían decisiones al responsable sobre el desarrollo del trabajo, que implica las 24 horas, por su propia naturaleza. Por consecuencia procede el alta de la trabajadora en el régimen general de oficio, al constatarse que prestaba servicios para la empresa, con funciones de redactora y periodista y tareas de fotógrafa, redacción de artículos, y dispone de clave de acceso informática; no consta que preste sus servicios para otro periódico ni que perciba ninguna otra retribución. Por ello se deduce que presta sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, de forma exclusiva y a cambio de una remuneración, por lo que concurre la dependencia, ajenidad y retribución.

Por consecuencia, procede la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros ( artículo 139 de la LJCA ), con relación a cada una de las partes que se opuso al recurso.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan Lage Fernández-Cervera, en nombre y representación de Faro de Vigo SAU; contra la resolución de 14 de diciembre de 2015 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada contra la resolución de 29 de septiembre de 2015, por la que se acuerda practicar el alta de oficio, con fecha 12 de junio de 2011, de Dª Rosana .

Con condena en costas a la parte demandante dentro del límite referido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.