Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 353/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4055/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00353/2019
Recurso de apelación número: 4055/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 20 de junio de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4055/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. LUIS PANCEIRA CORTIZO, en nombre y representación de Concepción , asistido por
el Letrado D. MARIO L. POZZO CITRO contra el auto de 9 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado
de lo contencioso-administrativo número 1 de los de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 189/2017 por
la que se denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la orden de demolición de unas obras
realizadas en un patio.
En el que es parte apelada el Concello de A Coruña, representada y defendida por el Letrado
Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del recurso es el auto de 9 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de los de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 189/2017 por la que se denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la orden de 10 de mayo de 2017 por la que se ordena la demolición de unas obras realizadas en un patio del NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 de A Coruña.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la recurrente, ahora apelante .

Señala en el recurso que del expediente resulta el carácter irreparable del perjuicio que causaría la demolición de una parte de la vivienda habitual que además afectaría al resto de los propietarios del edificio, incluida la propia denunciante, que habría de soportar las obras de demolición y después la de reconstrucción.

Reitera que estamos en presencia de una dependencia más de su vivienda que se incluye desde la fecha de construcción del edificio en 1.975, resultando indiscutible el carácter de vivienda habitual, indicando incluso que su demolición afectaría a pilares del edificio, por lo que su suspensión hasta la terminación del procedimiento no afectaría los intereses generales, por lo que termina interesando la estimación del recurso, la revocación del auto y la suspensión del acto administrativo recurrido.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de A Coruña.

Por el Letrado Consistorial se opuso al recurso señalando que corresponde a la parte recurrente acreditar el carácter irreparable de los perjuicios y en el presente caso la demolición afecta a unas obras llevadas a cabo en un patio por lo que no afecta al edificio principal sino a sus anejos.

En segundo lugar alega que no se aprecia que la resolución recurrida incurra en motivos de nulidad de pleno derecho o se haya dictado en aplicación de una disposición previamente anulada por lo que tampoco cabe apreciar la apariencia de buen derecho, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 13 de junio de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, sin perjuicio de la matización que se contiene en los siguientes fundamentos. .


PRIMERO .- De la imposibilidad de prejuzgar las cuestiones de fondo con ocasión de resolver sobre la medida cautelar .

El T.S. en el auto de 29 de abril de 2014, recaído en el Recurso 260/2014 , resume ejemplarmente los requisitos que han de ponderarse para la adopción de las medidas cautelares. La claridad de la misma hace conveniente su transcripción: '...Procede significar, en primer término, que, conforme a una consolidada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, advertida en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), que se transcribe en el Auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004), la razón de ser de la justicia cautelar en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ , como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio ), asegurando la efectividad de la sentencia. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ('Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican').

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria.

De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama 'derecho a la tutela cautelar', inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, 'lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)'. Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que 'la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón'.

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación '. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar.

Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la L.E.C. de 2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución EDL 1978/3879, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)...'.

En el presente caso la recurrente se limitó, en la instancia, a fundamentar la petición de la medida cautelar en que los perjuicios irreparables resultaban evidentes ya que de no adoptarse la medida cautelar de estimarse la demanda habría de reconstruirse lo que se ordenaba demoler, lo que entendía que podría privarla del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por lo que hemos de coincidir con el Juzgador de Instancia, ante tan breve petición, en la improcedencia de la medida cautelar de suspensión.

En esta alzada realiza un mayor esfuerzo argumentativo, al afirmar que lo que se pretende demoler ya formaba parte de la edificación al tiempo de la construcción del edificio (que data en 1.975) e incluso que la demolición podría afectar a la estructura del edificio.

Este comportamiento entraña una suerte de desviación procesal que no podemos amparar porque fundamenta la procedencia de la medida cautelar en una suerte de argumentos que no esgrimió en la instancia, cuando en el recurso de apelación habría de limitarse a discutir los argumentos contenidos en la resolución recaída para denegarle la medida y no en aducir una fundamentación nueva y diferente de la esgrimida en la instancia. Por ello también estos motivos habrían de ser desestimados.



SEGUNDO .- Sobre la condición de residencia habitual de la construcción .

Pese a que lo anteriormente referido ya sería suficiente para desestimar el recurso, no podemos dejar de advertir que la resolución recurrida se limita a ordenar la demolición de la ampliación que, a modo de cocina- lavadero, se habría instalado en el patio de un edificio. En la misma se advierte que se trata no de la cubrición del patio sino de un nuevo volumen que ocupa parte del patio, por lo que sí se trata de un nuevo volumen que cierra un espacio preexistente no consta acreditado que su retirada afecte a los elementos estructurales del edificio, como se afirma ahora en el recurso de apelación.

Pero además la demandante, para justificar que la demolición ostenta la condición de residencia habitual, tendría que haber acreditado que su pérdida afectaría a las condiciones de habitabilidad de la vivienda por tratarse de una ampliación, es decir que esta dependencia alberga la única cocina de su vivienda y sin ella no resulta apta para desenvolver la vida cotidiana, por lo que ante la falta de esa acreditación se impone la íntegra desestimación del recurso y la confirmación del auto recurrido.



TERCERO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 500 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. LUIS PANCEIRA CORTIZO, en nombre y representación de Concepción , contra el auto de 9 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 189/2017, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE EL MISMO , con imposición de costas limitadas a la cantidad máxima de 500 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.