Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 353/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 284/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2018/0004414
Procedimiento Ordinario 284/2018
Demandante: D./Dña. Hipolito y D./Dña. Martina
PROCURADOR D./Dña. LUCIA VICTORIA AGULLA LANZA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 353/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSÉ DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso contencioso-administrativo número 284/2018, interpuesto por don Hipolito y doña Martina
, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Lucía Agullá Lanza y defendidos por el Letrado
don Juan Campos Alcántara, contra la desestimación de los recursos de reposición interpuestos contra las
resoluciones de fecha 15 y 28 de diciembre de 2.017 dictada por el Consulado General de España en
Guayaquil denegatorias de visados de estudios. Habiendo sido parte la Administración General del Estado,
representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Hipolito y doña Martina se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 25 de feberero de 2.018 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideraron pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos y se conceda la autorización de residencia por estudio instada por Raúl y por Roman .



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras el trámite de conclusiones, con fecha 12 de junio de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Hipolito y doña Martina impugnan la desestimación de los recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones de fecha 15 y 28 de diciembre de 2.017 dictada por el Consulado General de España en Guayaquil por las que se denegaba a Raúl y a Roman sus solicitudes de visado de estudios por 'no cumplir los requisitos exigidos para la concesión del visado, en aplicación de las atribuciones que los arts. 38 y 39 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril concede a este Consulado'.



SEGUNDO.- La parte recurrente aduce que las resoluciones no van firmadas por el responsable del servicio, no indican cuales son los requisitos incumplidos por lo que carecen de motivación, en los expedientes se ha incumplido el artículo 39.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , y existe error en las fechas.

Añaden que obra en el expediente documentación suficiente que acredita la capacidad económica de los patrocinadores y los estudios realizados y que se pretenden realizar.

Se opone la Administración demandada señalando que el destinatario de visado denegado, además de carecer de medios económicos conocidos para financiar su estancia en España mientras cursa sus estudios de auxiliar de enfermería, pretende cursar unos estudios tan elementales que podría cursarlos, sin problema alguno, en su país de origen, todo lo cual le lleva al Consulado a denegar el visado por entender que los estudios que se alegan son un mero pretexto para obtener un visado que le permita acceder ilegalmente a España como residente permanente en busca de empleo remunerado.



TERCERO.- En relación con la motivación de las resoluciones, el artículo 27.6 de la Ley Orgánica determina que 'la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito' por lo que no comprende a los de estudios.

La no necesidad de motivación de este tipo de visados ya fue recogida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 (casación 332/2010 ) y 29 de octubre de 2008 (casación 3144/2005 ) que expresaron que 'El tiempo ha venido a confirmar la corrección del precepto legal de referencia, cuya constitucionalidad ---por la ausencia de la total exigencia de motivación --- fue discutida desde distintas perspectiva; sin embargo el Tribunal Constitucional, en la STC 236/2007, de 11 de noviembre ---y las demás que le han seguido, SSTC 259/2007, de 19 de diciembre , 260 , 261 , 260 , 263 , 264 y 267/2007, todas ellas de 20 de diciembre --- ha descartado tal planteamiento. Concretamente, y por lo que aquí nos afecta, la STC 236/2007 ha señalado en su Fundamento Jurídico 12 que: 'La pretensión de inconstitucionalidad del precepto aquí examinado se basa en la exoneración del deber de motivación referido, no a una resolución judicial, sino a una resolución administrativa denegatoria de un visado, con las excepciones mencionadas. Al respecto, ya señalamos en su día que 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales, tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 , 66/1995 o 128/1997 , entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones' ( STC 7/1998, de 13 de febrero , FJ 6).

Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE ( STC 75/2005, de 4 de abril , FJ 8). Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo.

Por ello nuestro juicio debe centrarse en la pretendida inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados, ya identificados previamente, por estimarse contrarios al art. 24.1 CE en relación con los arts. 9.3 y 106.1 CE . Pues bien, la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales ( art. 106.1 CE ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza 'en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España' (art. 65.2).

La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues 'con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE ' ( STC 163/2002, de 16 de septiembre , FJ 5). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa ( art. 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales.

En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000 , ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 '.

Sucede que dicha doctrina se refería a una normativa en la que los visados de estudios se regulaban fuera de los de estancia ( art. 85 del RD 2393/2004 ) actualmente el visado de estudios ha pasado a ser una modalidad del visado de estancia y, en su consecuencia, resulta exigible una motivación concreta basada en el artículo 39.5 del Reglamento y entendemos que la expresada es notoriamente insuficiente dado que en ella no consta la razón que sirve de invocación a la denegación pues, ni siquiera, existe un análisis de la documentación aportada con la solicitud a través de la cual se procedería llegar a conclusión alguna que determine las razones para poder denegar el visado solicitado.

En consecuencia, se produce una clara indefensión en el recurrente que desconoce las verdaderas razones por las que se deniega su visado lo que determina que deba estimarse parcialmente el recurso con retroacción de las actuaciones administrativas a fin de que por el Consulado se motive la resolución de la solicitud presentada.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos, aun siendo parcial la estimación de la demanda, procede la condena en costas de la parte demandada habida cuenta que dicha falta de motivación ha generado un ejercicio de acción necesario para la defensa de su derecho.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Hipolito y doña Martina contra la desestimación de los recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones de fecha 15 y 28 de diciembre de 2.017 dictada por el Consulado General de España en Guayaquil que anulamos ordenando retrotraer el expediente a fin de que por el Consulado se motive adecuadamente su resolución.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0284-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0284-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSÉ DAMIAN IRANZO CEREZO