Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 354/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 178/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 354/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 178/19

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 26 de febrero de 2020.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 178/2019, interpuesto por la Letrada Sra. García Jiménez, en nombre y defensa de don Segundo, contra la sentencia nº 322/18, de 5 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de MÁLAGA, al PA 165/17, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 27/11/2018, con base a los motivos que se exponen, pidiendo sentencia mediante la cual, en base a lo expuesto, se revise la sentencia recurrida, revocando la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga dictada el día 20 de enero de 2017, por la que se acuerda la Expulsión del demandante del territorio español con prohibición temporal de entrada en territorio Schengen, por su estancia irregular en España. Y costas.

TERCERO.- La parte apelada presentó escrito el 26/12/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, pidiendo sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día diecinueve.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó la sentencia nº 322/18, de 5 de noviembre, al PA 165/17, que desestima el recurso interpuesto por el ahora recurrente frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga de 20 de enero de 2017 en el expediente NUM000, que ordenó la expulsión del demandante del territorio español con prohibición temporal de entrada en territorio Schengen, por su estancia irregular en España.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- En relación con los hechos que dieron lugar a su detención el día 3 de diciembre de 2016 por la Comisaría del Aeropuerto de Málaga, encartado en las Diligencias no 2031/2016, como presunto autor de un delito de falsedad documental, hay que señalar que las mismas fueron sobreseidas por el Juzgado de Instrucción no 13 de Málaga, en las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido 179/2016 ya que por parte del Ministerio Fiscal se solicita el sobreseimiento porque el pasaporte con el que se presenta para entrar en España es verdadero y lo único falso es el visado de Grecia, pero todos sus datos son verdaderos, por lo tanto, no existe delito de Falsedad Documental.

- Como se expuso durante el procedimiento administrativo, en el interesado concurre una situación de ARRAIGO FAMILIAR Y SOCIAL en España, que no se han tenido en consideración a la hora de dictar sentencia desestimatoria, ya que ha quedado demostrado, por medio de la documentación aportada en el recurso contencioso administrativo que el mism lleva empadronado en Valencia desde el día 26 de septiembre de 2014, por lo tanto algo más de dos años y que convive con su hermano Jose Daniel y su familia, cuyo domicilio es en Valencia en CALLE000, no NUM001, planta NUM002, código postal NUM003, que llevan muchos años viviendo en España.

Tiene arraigo en España dado que al mismo le han concedido el Documento de Inclusión en el Servicio SIP y la Xarxa Electrónica de la Generalitat Valenciana, que le hace merecedor de poder asistir a dicho servicio, junto con su esposa que es Rumana y su hija menor de edad, dichos datos no han podido ser constatados mas allá de la mera reflejo de los mismos por carecer esta parte de contacto con el defendido.

- Alega la Sentencia que ahora recurrimos la existencia de antecedentes penales, sin embargo, este hecho no se ha podido constatar ya que le constan antecedentes policiales y apertura de procedimientos judiciales pero no consta el fin de los mismos, por ello, se está produciendo una vulneración y una situación de desigualdad, que lleva a la indefensión, infringiéndose los artículos 9.3, 24, 25 y 103 de la C.E., en relación con el derecho a la defensa efectiva y con el derecho de Presunción de Inocencia recogido en el artículo 24 de la norma mencionada, la Sentencia de Tribunal Constitucional de 1 de abril de 1982, declara: 'La Presunción de Inocencia es un Derecho Fundamental que vincula a todos los poderes públicos y es de aplicación inmediata y debe entenderse también que preside la adopción de cualquier Resolución; pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24 de la C.E. al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones'.

- En relación a lo anterior y como no ha podido ser constatado de forma fehaciente la comisión de un ilícito penal en España, es por ello, consideramos que el hecho de imponerle la sanción de expulsión es desproporcionada al hecho cometido, ya que el artículo 55.3 de la LO 4/2000 establece criterios para graduar las sanciones, no las económicas, que se atiende al apartado 4o, sino a la opción entre la sanción pecuniaria y la expulsión o devolución.

Estos criterios son la proporcionalidad, el grado de culpabilidad y el daño producido. Y en caso de optar por la devolución, la administración deberá justificar porqué a su juicio esa es la sanción que procede en el presente caso y tendrá que explicar motivadamente que dicha sanción es proporcional a la infracción cometida, cosa que no ha ocurrido en el presente procedimiento.

En el presente caso no existe reiteración en la conducta ni es intención de mí representado permanecer de manera irregular en España: No existen perjuicios derivados de la situación del extranjero y tampoco existe reincidencia en el presente supuesto.

- Manifiesta la Sentencia que hoy recurrimos que no invocamos ninguna circunstancia que pudiera hacer aplicable al artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, que obliga a los Estados a tener debidamente en cuenta, sin embargo, esto es incierto, ya que esta parte manifiesta que no el tiempo que lleva conviviendo con el hermano y su familia, que está casado con una comunitaria y que ambos han tenido descendencia de dicha relación de pareja, esto hace que cumpla con el requisito de vida familiar en España.

Esta resolución no se ajusta a derecho, incurriendo en ausencia, o falta de concreción de la motivación, lo cual genera indefensión. Del expediente administrativo se desprende que la resolución objeto de este recurso ha sido adoptada sin motivación alguna, porque la única referencia al fundamento de lo decidido la constituye una mera fórmula de estilo, sin que se exprese por qué razón se decreta la EXPULSIÓN de mi representado.

TERCERO.- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:

- Plantea como cuestión fundamental la parte ahora apelante una posible inadecuación de la expulsión acordada, por existencia de una presunto arraigo del ciudadano extranjero.

A este respecto, no podemos por más que invocar el criterio manifestado por el juzgador de instan- cia, sobre la obligatoriedad del abandono del territorio español como medida principal a raíz del criterio ex- puesto por el TJUE (Sala Cuarta) en su reciente sentencia de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C- 38/14). Como es sabido, en dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en dicha sentencia una interpretación de la normativa que precisamente considera infringida la parte ahora recurrente, esto es, la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Direc- tiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado se plantea; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar, sino que habrá de expul- sar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Atendiendo a lo anterior, no se ha acreditado por la parte ahora recurrente en apelación que se en- cuentre en alguno de los supuestos previstos en los apartados 2 y 5 del artículo 6 de la meritada directiva; por otro lado, sí constan elementos negativos suficientes para considerar la expulsión del ciudadano extran- jero, más allá de la mera permanencia de forma irregular: a pesar del tiempo transcurrido -ahora SÍ recono- ce que estuvo en territorio español por tiempo superior a los 90 días-, haya intentado regularizar su situación mediante la obtención del permiso de residencia, que tenga un arraigo en territorio español, definido como la especial vinculación del ciudadano extranjero con el lugar en que habita, mediante el desempeño de una actividad laboral, el seguimiento de unos estudios o el hecho de tener familiares a su cargo.

Además, hay que señalar que aunque se impusiera una sanción pecuniaria, el pago de la mismo no le habría eximido de abandonar el territorio español, que la resolución por la que se impone una multa no es un título que permita a un nacional de un tercer país en situación irregular permanecer legalmente en territo- rio español, toda vez que, al margen de si la multa se paga o no, dicha resolución se notifica al interesado con la advertencia de que debe abandonar el territorio en un plazo de quince días, y que, si no obedece po- drá ser perseguido sobre la base del artículo 53, letra a), LOEX, pudiendo ser expulsado de forma inmedia- ta.

De nuevo, y en refrendo de nuestros argumentos, nos remitimos al criterio de esa Sala de lo Conten- cioso-Administrativo del TSJA, quien en su sentencia núm. 1947/2015 de 28 julio [JUR 2015 286929], recaí- da en el recurso de Apelación núm. 39/2013, viene a responder a las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación; así, en su Fundamento de Derecho Cuarto dice: (...)

CUARTO.- La sentencia apelada fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo del siguiente modo, en síntesis:

'SEGUNDO.- El actor fue declarado incurso en la falta tipificada en el artículo 53.1. a) de la LO. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la LO. 14/2003, de 20 de noviembre, conforme al cual constituye infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

El artículo 55.1 b) de la Ley, redactado por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, conmina las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 €; pero el artículo 57. 1 dispone que 'cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en aplicación al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción', no pudiendo en ningún caso imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa (artículo 57.3), llevando consigo la expulsión (artículo 58.1) la prohibición de entrada en territorio español por un período que se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso, sin que pueda exceder de cinco años, salvo (artículo 58.2) cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, en cuyo caso podría imponerse la prohibición de entrada de hasta diez años.

En el supuesto de autos aparece que el actor nunca ha sido titular de una autorización de residencia en España, por lo que no resulta dudoso que incurrió en la falta por la que ha sido sancionado.

TERCERO.- Sobre el principio de proporcionalidad de las sanciones, consagrado en los artículos 55 de la LO. 4/2000, de 11 de enero y 222.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, ha proclamado reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 9 , 14 y 22 de diciembre de 2005 , 31 de enero , 10 de febrero , 21 de abril , 19 de mayo , 30 de junio y 29 de septiembre de 2006 ) que

'Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora...',

Y considerado proporcionada la expulsión en supuestos en los que consta en el expediente que a la permanencia ilegal en España del actor se une, por ejemplo, la existencia de

antecedentes (aunque la sentencia de 29 de septiembre de 2.006 , y otras posteriores, precisa que si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones la expulsión que decreta, en lugar de la multa, ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, porque si los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, o estas han terminado sin ninguna condena, no podrán ser tenidos en cuenta como justificación de la elección de la expulsión al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado), la carencia de documentos identificativos o el uso de documentación de otra persona, y desproporcionada cuando en la resolución ni en el expediente administrativo existe ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del extranjero en territorio español, ni se explican las razones por las que la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa prevista en el ordenamiento jurídico.

En el supuesto de autos alega el recurrente que reside en España desde hace más de dos años, en compañía de un hermano, pero solo acredita su empadronamiento desde el 26 de septiembre de 2014 en la ciudad de Valencia, y no ha probado su parentesco con las personas con las que al parecer convive.

No ha probado el vínculo matrimonial con una ciudadana rumana, con la que dice tener una hija en común, siendo además que el propio demandante admite que su esposa y su hija no viven en España.

Finalmente, como nota negativa hay que significar que el actor ha sido detenido en dos ocasiones por falsedad documental, aunque no consta haya sido condenado por tales hechos.

CUARTO.- En todo caso, la anterior doctrina debe entenderse superada a la vista de la sentencia dictada el 23 de abril de 2015 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) en el asunto C-38/14 , que resolvió una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en el procedimiento entre Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa - Extranjería y Samir Zaizoune, y que tenía por objeto, en particular, la interpretación de los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (DO L 348, p. 98).

Dice la sentencia: (...)

En consecuencia, y aplicando el principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, hemos de concluir que la Administración ya no podrá multar, sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Descendiendo a las circunstancias de nuestro caso, no alega el demandante encontrarse en ninguno de los supuestos recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE como excepción a la procedencia de la decisión de retorno que han de adoptar, como regla, los Estados miembros contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en su territorio en situación irregular.

Ni tampoco invoca ninguna circunstancia que pudiera hacer aplicable el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , que obliga a los Estados tener debidamente en cuenta '... a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución', pues ya se ha dicho que no probado su convivencia con parientes en España, por todo lo cual procede desestimar su recurso.'

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, en su FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

La parte recurrente reitera la argumentación de la demanda:

'ARRAIGO FAMILIAR Y SOCIAL en España, que no se han tenido en consideración a la hora de dictar sentencia desestimatoria, ya que ha quedado demostrado, por medio de la documentación aportada en el recurso contencioso administrativo que el mismo lleva empadronado en Valencia desde el día 26 de septiembre de 2014, por lo tanto algo más de dos años y que convive con su hermano Jose Daniel y su familia, cuyo domicilio es en Valencia en CALLE000, no NUM001, planta NUM002, código postal NUM003, que llevan muchos años viviendo en España.

Tiene arraigo en España dado que al mismo le han concedido el Documento de Inclusión en el Servicio SIP y la Xarxa Electrónica de la Generalitat Valenciana, que le hace merecedor de poder asistir a dicho servicio, junto con su esposa que es Rumana y su hija menor de edad, dichos datos no han podido ser constatados mas allá de la mera reflejo de los mismos por carecer esta parte de contacto con el defendido'. Así como desproporción de la sanción.

Cuestiones que entiende la Sala son correctamente solventadas en la sentencia que se apela:

'En el supuesto de autos alega el recurrente que reside en España desde hace más de dos años, en compañía de un hermano, pero solo acredita su empadronamiento desde el 26 de septiembre de 2014 en la ciudad de Valencia, y no ha probado su parentesco con las personas con las que al parecer convive.

No ha probado el vínculo matrimonial con una ciudadana rumana, con la que dice tener una hija en común, siendo además que el propio demandante admite que su esposa y su hija no viven en España.

Finalmente, como nota negativa hay que significar que el actor ha sido detenido en dos ocasiones por falsedad documental, aunque no consta haya sido condenado por tales hechos'

En definitiva se sustenta la sentencia en la falta de prueba de arraigo del recurrente, por falta de efectiva relación familiar, social u económica, y la inaplicación del principio de proporcionalidad, según argumentos que ampliamente expone la misma, que no han sido rebatidos en el recurso, y que la Sala comparte.

SEXTO.- Baste añadir que según la doctrina sobre la misma el TS en sentencias de 4 de diciembre de 2018, dictada en recurso de casación 5819/2017 , y de 19 de diciembre de 2018, dictada en el recurso de casación 6533/2017, sobre que en aplicación del art. 53.1.a), en relación con los arts. 55.1.b) y 57.1 LOEX, no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión; y que esa doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia.

Las excepciones son las establecidas en el art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.'

Circunstancias de excepción a la regla de expulsión que al caso no constan probadas, como dice la sentencia apelada, sin que la mera invocación de la existencia de familiares en España sea determinante de la existencia de arraigo, sino que habrá de acreditarse por quien lo invoca que esta es también efectiva, hecho éste que tampoco se acredita.

Como dice la sentencia de este Tribunal, Sala de Sevilla nº 310/2009 de 25-02-2009, recaída en el recurso nº 798/200, no sólo es necesario alegar un arraigo familiar y económico de importancia, sino que es carga de la parte alegar de manera circunstanciada el contenido de ese arraigo y aportar la prueba correspondiente (FD 2º):

'.. .la mera presencia de un hijo en España no es data que por sí determine la necesaria apreciaciór, de un supuesto constitutivo de arraigo familiar, pues precisamente en este caso, el recurrente no prueba o logra acreditar que exista una efectiva relación con aquél, más allá del vínculo natural a partir de la mención de su nombre en el certificado de nacimiento expedido por el Registro Civil de Bolivia. No se aporta documento u otra prueba que ponga de manifiesto la existencia de una relación de convivencia o vínculo estable y consolidado entre ambas personas y ello obliga a descartar la concurrencia del arraigo que se invoca des de este punto de vista...Y continúa : '.. .En el mismo sentido, el resto de los documentos que no ponen de manifiesto la vigen cia y efectiva satisfacción de las mensualidades propias del contrato de arrendamiento que acompaña y sin que los documentos de índole económica constaten la presencia de una arraigo económico o patrimonial de importancia en España que pudiera resaltar desatendido o perjudicado como consecuencia de la ejecución de la resolución ...'...)

Sobre la exigencia de acreditar no sólo el arraigo, sino también la dependencia económica de familiares de nacionalidad española con respecto al ciudadano extranjero como acreditación de un vínculo real, dice el TSJA de Castilla y León, en sentencia númeró 1157/2016, de 21 de julio, recaída en el recurso de apelación 102/2016 [JUR 2016221818], FD 2º:'En fin, en relación con al arraigo familiar invocado, la STC de 4 de noviembre de 2013 declara que 'En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajus tarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts.

8.1 CEDH ( RCL 1999, 1190 y 1572) y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 1 O. 1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su re conocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jue ces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida per sigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE ( LCEur 2001 , 1924) , de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

En el presente caso, sin embargo, no se ha acreditado en modo alguno -ni en el expediente administrativo ni en sede judicial- el más mínimo cumplimiento del actor de sus obligaciones paternofiliales respecto de los dos hijos de madres distintas que afirma tener -la resolución impugnada pone de relieve que no ha recibido ninguna visita en el Centro Penitenciario-, no pudiendo por tanto en este caso el vínculo parental invocado ser meramente instrumental al objeto de servir de soporte a su pretensión de mantenerse en Es paña, por cuanto el recurrente si algo ha desatendido precisamente es la unidad familiar, no habiendo en absoluto que haya dispensado atención a los mismos por más que ello pudiera deberse a su situación en prisión, causa que, desde luego, sí le es exclusivamente imputable a su propia conducta delictiva.'...)

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación implica la condena en costas en esta instancia a la parte apelante, si bien limitada en su cuantía como máximo a 200 € ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98)

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Segundo, contra la sentencia nº 322/18, de 5 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº SIETE de MÁLAGA, al PA 165/17.

SEGUNDO.- Imponer las costas a la parte apelante con el límite de 200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos/a. Sres/a. al inicio reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.