Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 356/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 277/2016 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 356
En la ciudad de Valencia a 18 de mayo del 2018
Visto el recurso de apelación nº 277 /2016, interpuesto por Dª Bibiana Y AGRUPACIÓN
URBANÍSTICA U.E 7.2 INDUSTRIAL DE ASPE contra la Sentencia nº103/2015 dictada en el Recurso
Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº1 de Alicante, en el procedimiento nº 630/2010; en la
que ha comparecido como apelada el AYUNTAMIENTO DE ASPE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 18.3.2015 cuyo fallo declaró la inadmisibilidad del recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación de las apelantes, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 7 de marzo del 2018, siendo acordado por providencia de fecha 9 de marzo del 2018 requerir a la apelante para que justificara los requisitos del articulo 45.2.d) presentando la apelante escrito en fecha 22 de marzo del Acuerdo de interposición del recurso y en fecha 12 de abril los estatutos de la Agrupación y continuando la deliberacion votacion y Fallo el dia 16.5.2018.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la inadmisibilidad del recurso interpuesto respecto de la Agrupación de interés urbanístico actora por incumplimiento de los requisitos del art. 45.2.b.) de la LJCA y por no tener el legitimación activa las empresas recurrentes, ni Doña Bibiana .

El recurso de apelación se interpone por la Agrupación de interés urbanístico y por Doña Bibiana , habiendo desistido de la interposición del recurso de apelación PRECIPLASTIC SA y la INMOBILIARIA ACPV SL, por lo que el recurso de apelación interpuesto debe ser examinado sólo, en lo que se refiere a los citados apelantes.

Alega el recurso de apelación la incorrecta aplicación de la ley de la jurisdicción invocando jurisprudencia que considera de aplicación, reproduciendo los argumentos de su demanda y conclusiones, considerando que la inadmisibilidad acordada por la sentencia vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, siendo errónea la inadmisión del recurso, invocando las sentencias que considera de aplicación y exponiendo que el acto impugnado afecta a la esfera jurídica de Doña Bibiana , por lo que nos encontramos ante el concepto de interesado del artículo 31 de la ley 30/92 , por ser propietaria del suelo incluida en el ámbito de actuación, aun cuando no fueran solicitante de la pretensión desestimada en el acto impugnado.

En lo que se refiere a la capacidad procesal de la Agrupación de interés urbanístico,el Presidente de la Agrupación ostenta las facultades impugnatorias de conformidad con sus estatutos y fue nombrado por la propia Agrupación en fecha 17.11.2009 y confirió representación 'apud acta' en el PO 82 /2013 que se sigue en esta Sala.

Por su parte el Ayuntamiento se opone considerando que la sentencia es conforme a derecho exponiendo que Doña Bibiana no hizo la petición ante el Ayuntamiento de suspensión del cobro de las cuotas de urbanización a instancia de Portazgo Aspe Urbanizadora SL y la Agrupación urbanística, petición que fue desestimada por los motivos que se indican en dicho acto, sin que esta resolución le fuera notificada a la apelante dado que no había sido la solicitante, no siendo de aplicación el artículo 31 de la ley 30/92 por no haberse personado en el procedimiento administrativo, ni ser parte en la de des stimación.

En lo que respecta a la Agrupación de interés urbanístico no consta el Acuerdo para entablar acciones contra la desestimación del acto administrativo impugnado, no habiéndose cumplido el requisito del artículo 45.2.d) de la LJCA , siendo de aplicación en consecuencia la reiterada jurisprudencia del TSJCV y TS.



SEGUNDO : El recurso interpuesto por las ahora apelantes contra el Acuerdo de la Junta de gobierno local de 25 de mayo de 2010 que desestimó la solicitud de la Mercantil Portazgo Aspe urbanizadora SL y de la Agrupación de interés urbanístico UE 7.2 Industrial de Aspe, relativa a suspender las obras de urbanización y procedimiento de cobro de las cuotas de urbanización de la actuación, sin perjuicio de que una vez finalizada las obras y recepcionadas las mismas por el Ayuntamiento se puede incoar, en su caso expediente para imposición de penalidades por demora en la ejecución de las mismas, tenía por objeto de acuerdo con el suplico de la demanda en síntesis las siguientes pretensiones : 1º.-La declaración de incumplimiento por parte del urbanizador Arco Urbanitas Consulting SL de las obligaciones asumidas para con la propiedad del suelo afectado por la actuación urbanística constituida en Agrupación de Interés Urbanístico.

2º.-La declaración del carácter público del Convenio urbanístico suscrito por las partes de fecha 15.2.2012.

3º.- Ordenar al Ayuntamiento que obligue a Arco Urbanitas Consulting el cumplimiento de sus obligaciones: no poder incrementar los costes de urbanización, siendo necesaria la licitación y concurrencia de varios presupuestos y ofertas con criterios de selectividad similares a la ley de contratos y asumir el aumento de los costes de 1.338077, 34 euros la mercantil urbanizadora,siempre que el incremento, no se deba a imposiciones de la administración , repercutiendo la rebaja en los actores y en la empresa Portazgo Aspe Urbanizadora SL ( primera mercantil adjudicataria constituida por los propietarios del suelo que forman la AIU) 4º.-Condenar a Arco Urbanitas Consulting a abonar a Portazgo Aspe Urbanizadora SL, los gastos efectuados para la realización de la alternativa técnica que ascienden a 21.999,88 euros más intereses legales por incumplimiento de los plazos previstos en la ejecución de la obra de urbanización que se encuentran sin finalizar , estando liquidadas las cuotas de urbanización.

5º.- La resolucion de la condición de Agente urbanizador y el programa con sanciones a la mercantil.

La sentencia de instancia resuelve la falta de legitimación de Doña Bibiana para impugnar el Acuerdo de la Junta de gobierno local del Ayuntamiento de Aspe de fecha 25 de mayo del 2010, porque dicho Acuerdo municipal no había sido dictado por una solicitud de la recurrente, careciendo por ello de acción,al no haber sido parte en el trámite administrativo.

En el recurso de apelación se alega el interés de Doña Bibiana y de la Agrupación de interés urbanística como propietarios del suelo afectado por la actuación urbanística y por tanto su legitimación para interponer el recurso.

El acto recurrido desestimó una petición de suspensión de las obras de urbanización y los cobros de esas cuotas de urbanización de la actuación urbanística, siendo desestimada la petición por los motivos que en el acuerdo se exponen: 1º.- El incumplimiento de lo acordado por las cuatro entidades en documento privado, no puede ser objeto de consideración por el Ayuntamiento, debiendo ser objeto de consideración en su caso por la jurisdicción ordinaria.

2º.-El incumplimiento de plazos previsto en el convenio de 12 de enero del 2007 dado que las obras comenzaron el 31 de julio del 2009, el plazo de finalización de obras era 31 de marzo del 2010, no habiendo sido incumplido dicho plazo y el retraso en el inicio de las obras que en lugar de febrero del 2008 comenzaron en julio del 2009 es imputable al agente urbanizador, si bien estando el 63 % de las obras realizadas y certificadas por lo que en todo caso no podría declararse ni la caducidad ni la resolución sino penalidades.

3º.-Las denuncias de los precios de obra, no pueden ser estimadas por quedaron determinadas en el Acuerdo de la Junta de Gobierno local de 27 de junio del 2006 y 11 de julio del 2006 quedando fijadas en 1.543.071, 36 euros y no han sufrido incremento.

4º - Por lo que se refiere a la ausencia de licitación de las obras de urbanización por el agente urbanizador dicha licitación no estaba contemplada en la legislación urbanística vigente en el momento de aprobación del Programa ni en el programa ni lo exige la LUV en obras inferiores a 5.278.000 euros.

5º.- Diversos propietarios han presentado escrito que advertían de los daños y perjuicios de una eventual paralización de las obras.



TERCERO: Comenzando por la Agrupación de interés urbanístico apelante consta en el procedimiento seguido en primera instancia, que el Ayuntamiento demandado alegó en el escrito de contestación a la demanda la falta de legitimación activa 'ad processum' de la citada agrupación por no haber acreditado la representación y haber aportado el documento exigido en el artículo 45.2d) de la LJCA , es decir el acuerdo de la citada Agrupación para interponer recurso. Y falta de legitimación activa 'ad causam' por no ser propietaria per se de finca alguna.

Subsidiariamente la administración alegó desviación procesal por discrepancia entre lo solicitado en vía administrativa y en vía contenciosa a excepción de la petición de suspensión de obras de urbanización y del procedimiento de cobro y falta de jurisdicción por solicitar el cumplimiento de un contrato privado.

Por último expuso la falta de naturaleza pública del contrato privado suscrito entre el Agente urbanizador, una constructora, la AIU y otra mercantil aspirante a la condición de Agente Urbanizador, pretendiendo que este Convenio se ejecute a través del Ayuntamiento penalizando y suspendiendo el desarrollo de la U.E y el cobro de las cuotas.

En cuanto a la solicitud de resolución de la adjudicación y reclamación de daños por incumplimiento del plazo de la finalización de las obras , éste no se había incumplido y en todo caso no sería objeto de resolución, sino en su caso de penalidades , no pudiendo utilizarse la función pública urbanística para intereses particulares, ya que las obras están finalizadas en un 63 % sin que además se haya acreditado daños, ni perjuicios.

Entrando a resolver acerca de la falta de legitimación 'ad procesum' El Ayuntamiento demandado denunció en la contestación a la demanda que no había sido acreditado, ni que la agrupación de interés urbanístico estuviera compuesta por los propietarios, ni que hubiera aportado poder de representación procesal de procurador o letrado, ni que haya acordado en Asamblea o Junta directiva el ejercicio de la acción legal que entabla, careciendo de legitimación procesal.

Consta en los autos seguidos en la instancia la diligencia de apoderamiento 'apud acta' del Juzgado de Novelda y de esta Sala en el P.O. 82/2013 y el Acuerdo del año 2009, nombrando presidente a D. José Mª que le autoriza a unas determinadas acciones y del mismo señor otorgando la representación procesal a la procuradora y no constaba el acuerdo que exige el art. 452.2 d de la LJCA de la citada Agrupación para interponer el recurso.

La Agrupación de interés urbanístico apelante, aportó a esta Sala la escritura de poder de representación procesal a favor de la procuradora Dª Rosa Mª Correcher y por requerimiento de esta Sala, por resultar de aplicación la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo respecto a que una vez alegada la falta de legitimación por la demandada, la recurrente debe ser requerida por el órgano jurisdiccional de subsanación, presentó el Acuerdo que exige el art. 45.2 de la LJCA y sus Estatutos. En el presente caso nos encontramos ante el supuesto en el que el Juzgado no requirió a la actora de subsanación y por ello habiendo sido requerida por la Sala conforme exige la más reciente Jurisprudencia del TS y del TC y habiendo aportado el Acuerdo para interponer el recurso y los Estatutos de la AIU, sin que por el Ayuntamiento de Aspe se haya opuesto reparo alguno, procede tener por subsanado la falta de los requisitos del artículo 45 de la LJCA .

En consecuencia procede revocar la inadmisión del recurso acordada en la sentencia de instancia y entrar a resolver el fondo del asunto.



CUARTO: Debemos dar la razón al Ayuntamiento respecto de la desviación del objeto del recurso respecto a las pretensiones ejercitadas en vía administrativa que no fueron otras que la solicitud de la Mercantil Portazgo Aspe urbanizadora SL y de la Agrupación de interés urbanístico UE 7.2 Industrial de Aspe, de suspensión las obras de urbanización y procedimiento de cobro de las cuotas de urbanización de la actuación ya que la apelante AIU no solicitó de la administración, ni la declaración de incumplimiento por parte del urbanizador Arco Urbanitas Consulting SL de las obligaciones asumidas, para con la propiedad del suelo afectado por la actuación urbanística constituida en Agrupación de Interés Urbanístico, ni la declaración del carácter público del Convenio urbanístico suscrito por las partes de fecha 15.2.2012, ni que el Ayuntamiento obligara a Arco Urbanitas Consulting a no poder incrementar los costes de urbanización, siendo necesaria la licitación y concurrencia de varios presupuestos y ofertas con criterios de selectividad similares a la ley de contratos y asumir el aumento de los costes de 1.338077, 34 euros la mercantil urbanizadora , siempre que el incremento, no se deba a imposiciones de la administración , repercutiendo la rebaja en los actores y en la empresa Portazgo Aspe Urbanizadora SL ( primera mercantil adjudicataria constituida por los propietarios del suelo que forman la AIU),ni que Arco Urbanitas Consulting debiera abonar a Portazgo Aspe Urbanizadora SL, los gastos efectuados para la realización de la alternativa técnica que ascienden a 21.999,88 euros más intereses legales por incumplimiento de los plazos previstos en la ejecución de la obra de urbanización que se encuentran sin finalizar estando liquidadas las cuotas de urbanización, ni la resolucion de la condición de Agente urbanizador y el programa con sanciones a la mercantil.

El acto recurrido desestimó una petición de suspensión de las obras de urbanización y los cobros de esas cuotas de urbanización de la actuación urbanística, mediante escrito de fecha 8.2.2010 , que exponía que había practicado un requerimiento notarial al Agente urbanizador y Trasportes y Excavaciones Castelló SL y los términos de dicho requerimiento : incumplimiento del documento firmado por el Urbanizador , Excavaciones Castelló Sl , la AIU , Industrial Aspe Y Portazgo Aspe urbanizador SL , falta de concurso público por las obras , incumplimiento de plazos que provoca la caducidad y resolucion de la condición de agente urbanizador , irregularidades en la fijación costes de urbanización, paralización de las obras y del cobro de cuotas por no responder a la relación jurídica entre las partes con reserva de acciones legales .

En cuanto a la pretensión que ejercitaron ante el Ayuntamiento expusieron que habia un retraso considerable en la ejecución de las obras e irregularidades en los precios de la obra , con perjuicio patrimonial , graves incumplimientos de las relaciones entre propietarios y urbanizador , y que las obras no se han contratado con concurso público.

La Sala considera que esta pretensión adolece de inconcreción respecto al expediente del PAI y Reparcelación aprobado por la administración ( retraso en la ejecución de la obra e irregularidades en los precios ) siendo además conforme a derecho la desestimación de la petición por los motivos que en el Acuerdo se exponen, puesto que tal y como resolvió la administración el supuesto incumplimiento de lo acordado por cuatro entidades en Convenio es un documento privado, que no consta fuera incorporado al Convenio urbanístico suscrito por el Agente urbanizador y el Ayuntamiento y no puede ser objeto de consideración por el Ayuntamiento que debe resolver conforme a lo aprobado en la tramitación del PAI , Proyecto reparcelación y Convenio Urbanístico integrante de la proposición jurídico económica.

Respecto al incumplimiento de plazos en el Convenio Urbanístico integrante de la proposición jurídica económica de 12 de enero del 2007, fue previsto un plazo de 3 años que finalizaba el 12.1.2010 y dado que las obras comenzaron el 31 de julio del 2009, el plazo de finalización de obras seria 31 de marzo del 2010, no habiendo sido incumplido dicho plazo en la fecha del escrito presentado ante el Ayuntamiento por la apelante . Aun así y aun teniendo en cuenta el retraso en el inicio de las obras que en lugar de febrero del 2008, comenzaron en julio del 2009 siendo imputable al agente urbanizador, estando el 63 % de las obras realizadas y certificadas, no era motivo de caducidad, ni de resolucion de la adjudicación al Agente Urbanizador.

Respecto a las denuncias de los precios de obra no pueden ser estimadas por quedaron determinadas en el Acuerdo de la Junta de Gobierno local de 27 de junio del 2006 y 11 de julio del 2006, en 1.543.071, 36 euros y no han sufrido incremento.

Por lo que se refiere a la ausencia de licitación de las obras de urbanización por el agente urbanizador dicha licitación no estaba contemplada en la legislación urbanística vigente en el momento de aprobación del Programa, ni en el programa, ni lo exige la LUV en obras inferiores a 5.278000 euros IVA excluido.

Lo razonado lleva a desestimar el recurso contencioso interpuesto por al AIU.



QUINTO: En lo que respecta a Dª Bibiana partiendo de que no se pone en duda que sea propietaria del suelo afectado por la actuación urbanística , en principio está legitimada en vía administrativa de acuerdo con lo previsto en el articulo 31.b de la ley 30/92 por tener derechos que pueden verse afectados por la decisión adoptada por el Ayuntamiento y ello se traduce en la legitimación del articulo 19 d de la LJCA , respecto las pretensiones ejercitada en el recurso contencioso que fueron objeto de desestimación en el acto administrativo impugnado : la suspensión las obras de urbanización y de procedimiento de cobro de las cuotas de urbanización de la actuación por lo que los mismos argumentos expuestos en los fundamentos jurídicos anteriores para la AIU, son aplicables a esta recurrente.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.



SEXTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación nº 277 /2016, interpuesto por Dª Bibiana Y AGRUPACIÓN URBANISTICA UE 7.2 INDUSTRIAL DE ASPE, contra la Sentencia nº 103/2015 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguida en el Juzgado nº 1 de Alicante, en el procedimiento nº 630/2010 que declaró la inadmisibilidad del recurso, revocándola y dejándola sin efecto, con los siguientes pronunciamientos: 1º.-Declaramos la admisibilidad del recurso .

2º.-Desestimamos el recurso contencioso interpuesto por AGRUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO U.E 7.2.INDUSTRIAL ASPE y Dª Bibiana 3º.-No procede condena en costas de la AGRUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO U.E 7.2.INDUSTRIAL ASPE y Dª Bibiana , por estimarse el recurso de apelación.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.