Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 358/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 85/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00358/2019
Ponente: Dª. María Dolores Rivera Frade
Recurso: Recurso De Apelación 85/2019
Apelante: D. Fermín
Apelada: Concello de Ponteareas (Pontevedra)
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 10 de julio de 2019.
El recurso de apelación 85/2019 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D. Fermín
representado por la procuradora Dª. María Natalia Teruel Sanjurjo, dirigido por el letrado D. José Manuel
Solleiro Rodríguez contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2018, dictada en el Procedimiento
Abreviado 238/2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 3 de los de Pontevedra , sobre
compatibilidad para el desarrollo de actividad privada, siendo parte apelada el Concello de Ponteareas
(Pontevedra), representado y dirigido por el letrado D. Carlos Potel Alvarellos.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo seguido antes este juzgado como Proceso Abreviado nº 238/2018 a instancia de Fermín contra la resolución de 20 de marzo de 2018 del Pleno del Concello de Ponteareas denegatoria de su solicitud de 17.10.2017 sobre compatibilidad para el desarrollo de actividad privada.

Declaro dicha resolución conforme a Derecho con condena en costas a cargo de la pare actora en cuantía que no excederá del límite de 400 euros en lo relativo a gastos de defensa y representación.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: Don Fermín recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Pontevedra, en los autos de procedimiento abreviado número 238/18, que desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución del Pleno del Concello de Ponteareas de 20 de marzo de 2018, denegatoria de la solicitud de compatibilidad para el desarrollo de actividad privada.

Don Fermín presta servicios para el Concello de Ponteareas como profesor de música (persona laboral) en el Conservatorio Municipal de esa localidad. En la solicitud desestimada por el Ayuntamiento, solicitaba la declaración de compatibilidad de su actividad en el sector público, con el desarrollo de otras dos actividades: por una parte, con la actividad a desarrollar, también en el sector público, como profesor en el Conservatorio Municipal de Tui. Y por otra, con una actividad a desarrollar en el sector privado, como profesor de música en el Centro de Desarrollo Musical (en adelante, CDM) de Ponteareas.

La resolución impugnada decidió reconocer la compatibilidad para el desarrollo de la actividad en el sector público, como profesor de música en el Conservatorio municipal del Concello de Tui. Pero no autorizó la compatibilidad con el desarrollo de la actividad privada como profesor en el CDM de Ponteareas.

Si bien en la sentencia de instancia se dice que en el presente caso no podría hablarse de un exceso de jornada porque el número de horas que habría de cubrir el recurrente en el sector público no superaría las 40 horas, sin embargo la juzgadora a quo acabó desestimando el recurso por entender que el desarrollo de la actividad privada sí podría menoscabar el correcto cumplimiento de la función pública, o limitar su obligación de ser imparcial en la impartición de docencia en el centro público (Conservatorio de música de Ponteareas) al que pertenece como personal laboral.

Se basa para ello la juez de instancia en los siguientes datos: el actor no se ha acreditado cuál habrá que ser en realidad la actividad profesional en el CDM de Ponteareas; la ubicación de este Centro en el bajo del edificio donde tiene su residencia; su hermano fue la persona que solicitó en su día la licencia para la puesta en funcionamiento del CDM; y la 'coincidencia más que probable entre los alumnos que pudieran acudir a ese centro y aquellos a los que pudiera llegar a impartir docencia' en el Conservatorio municipal de Ponteareas.

Frente a este pronunciamiento el Sr. Fermín interpone recurso de apelación alegando como motivos en base a los cuales interesa la revocación de la sentencia de instancia, los siguientes: vulneración de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen las garantías procesales, falta de pronunciamiento por el juzgado de la ausencia de motivación de la resolución impugnada, incorrecta valoración de la condición del apelante como personal laboral, y error en la valoración de la prueba presentada por la titular de la academia privada, así como error en la valoración de la prueba sobre la coincidencia de alumnos indicada por la juzgadora a quo .



SEGUNDO .- Sobre la no vulneración de las formas esenciales del juicio, y sobre la no infracción de las normas que rigen las garantías procesales: Bajo el primer apartado del recurso de apelación se alega una vulneración de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen las garantías procesales, pretendiendo con ello el apelante evitar que se valore y se tome en consideración la documentación aportada por el Ayuntamiento junto con su escrito de contestación a la demanda, y evitar que se tengan en cuenta los argumentos de oposición que se recogen en él.

Alega para ello que la presentación del escrito de contestación a la demanda fue extemporánea, pues habiéndose dictado por el letrado de la Administración de Justicia un Decreto el 6 de noviembre de 2018, acordando tener por caducado el derecho del Concello de Ponteareas y por perdido el trámite de contestación a la demanda, el escrito de contestación a la demanda no fue remitido hasta el 13 de noviembre siguiente.

Con esta alegación el apelante omite el alcance lo dispuesto en el artículo 128.1 de la LJCA , y los efectos de la aplicación del artículo 135.5 de la LEC .

El primero de ellos (objeto de transcripción en el Fundamento de Derecho primero del Decreto de 6 de noviembre de 2018) establece que: 'Los plazos son improrrogables, y una vez transcurridos el Secretario judicial correspondiente tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la resolución, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos'.

Pero además el artículo 135.5 LEC (de aplicación supletoria en los procesos contencioso- administrativos conforme a la Disposición Final primera de la LJCA ), establece lo siguiente: 'La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo'.

La aplicación de ambos preceptos permitían al Concello de Ponteareas presentar el escrito de contestación a la demanda hasta las 15 horas del día siguiente de la notificación del Decreto de 6 de noviembre de 2018; notificación que tuvo lugar el mismo día 13, tal como se recoge en el documento de recibo que obra unido a los autos principales. En él se identifica el documento recibido con el código NUM000 , que coincide con el del Decreto de caducidad, y por tanto la presentación de la contestación a la demanda lo fue dentro del plazo previsto en la ley.

Consecuentemente con lo que se acaba de exponer, este primer motivo de apelación ha de ser rechazado.



TERCERO .- Sobre la ausencia de motivación de la resolución del Concello de Ponteareas: En la resolución del Concello de Ponteareas se acuerda denegar al solicitante la compatibilidad con la actividad privada 'por estar incurso en la limitación del artículo 1.3 de la devandita ley (en referencia a la Ley 53/1984 ) al impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia como profesor en el conservatorio profesional 'Reveriano Soutullo' de Ponteareas'.

En este acuerdo municipal no se motiva el porqué el desarrollo de la actividad privada puede impedir o menoscabar los deberes del solicitante o comprometer la imparcialidad o independencia como profesor del conservatorio municipal de Ponteareas. Como también es verdad que en el escrito de demanda la parte actora había alegado una ausencia de motivación de la resolución impugnada, sobre lo cual no se recoge ningún pronunciamiento en la sentencia de instancia.

Pero esta omisión en modo alguno podría dar lugar a la revocación de la sentencia, pues si bien el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17 de septiembre, FJ 6 ; y 264/2005, de 24 de octubre , FJ 2), la llamada incongruencia omisiva o ex silentio tendrá lugar 'cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 85/2006, de 27 de marzo , FJ 5).

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 40/2006, de 13 de febrero , añade que para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Partiendo de estas consideraciones, no se aprecia en la sentencia de instancia una incongruencia tal que obligue a estimar sin más el recurso, cuando en el apelante ni siquiera pide su nulidad por tal motivo, con retroacción y devolución de las actuaciones al juez de instancia para que supla la omisión denunciada.

La sentencia de instancia da respuesta a todos los argumentos de impugnación esgrimidos por el recurrente, salvo el específico que deslizó en su demanda sobre la falta de motivación del acuerdo impugnado, que podrá ser analizado por esta Sala.

Y sobre este extremo diremos, en contra de lo que sostiene el actor, que el acuerdo plenario objeto de recurso no se limita a indicar que la actividad privada en el CDM estaría incursa en la prohibición del artículo 1.3 de la Ley 53/1984 , sino que expresa como base de su decisión 'os informes obrantes en el no expediente do Departamento de Persoal de data de 21 de febreiro de 2018', en referencia al informe emitido por un profesor de la Universidad de Santiago de Compostela a instancia del Alcalde presidente del Concello, que obra unido al expediente administrativo, y al que entonces ha podido tener acceso el actor.

Nos encontramos ante un supuesto de motivación 'in aliunde' o por remisión a informes que obran incorporados al expediente administrativo, admitida jurisprudencialmente. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo del 2012 (Recurso: 642/2009 ), entre otras muchas, razona que: 'La motivación de un acto administrativo lo que exige es que las razones de decidir de la Administración estén bien visibles para poder articular frente a ellas cuantos motivos de impugnación puedan ser útiles para quien pretendo combatirlas; razones cuya expresión puede hacerse de manera sucinto, como es bien sabido, y también puede lleva a cabo 'in aliunde', esto es, por referencia a otras actuaciones en las que consten claramente tales razones')'.

Esta práctica ha sido admitida incluso por el Tribunal Supremo para la motivación de las sentencias. En la reciente sentencia del TS 30 de mayo de 2019 (Recurso: 207/2016 ) razona que: 'es continua y reiterada la afirmación de una posible motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se sustenta la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE la que tiene lugar por remisión o motivación 'aliunde' ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre )'. STS de 7 de febrero de 2019, recurso nº 3619/2015 . Por tanto, el hecho de contener una sentencia una fundamentación por remisión o 'in aliunde', no significa falta de motivación, como pretenden las recurrentes por esta sola circunstancia'.

Por lo que este motivo de apelación también ha de ser desestimado.



CUARTO .- Sobre la valoración de la condición del apelante como personal laboral: Bajo el siguiente apartado del recurso de apelación se alega una incorrecta valoración de la condición del apelante como personal laboral, alegando que es profesor de música clásica en el Conservatorio municipal de Ponteareas, contratado como personal laboral, cuyos derechos y responsabilidades distan mucho de la de los funcionarios, por lo que, a diferencia de estos, no puede realizar funciones que impliquen la participación directa o indirecta en las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses de la Administración local, y por tanto nada impediría poder compatibilizar su actividad como personal laboral con una actividad privada.

El artículo 1.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, establece que el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma.

Y su ámbito de aplicación comprende el personal al servicio de las Corporaciones Locales y de los Organismos de ellas dependientes ( artículo 2.1 c) de la Ley 53/1984 ), incluyendo todas las categoría del personal de la Administración pública, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo (artículo 2.2. de la Ley) El artículo 11.1 de la misma Ley , establece que: 'De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 .º, 3 de la presente Ley , el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado.

Se exceptúan de dicha prohibición las actividades particulares que, en ejercicio de un derecho legalmente reconocido, realicen para sí los directamente interesados'.

Por su parte, el Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes, establece en el artículo 9 que: 'De acuerdo con lo dispuesto en los artículos primero, 3 , y once, 1, de la Ley 53/1984 , no será posible el reconocimiento de compatibilidad con actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, cuyo contenido se relacione directamente con los asuntos sometidos a informe, decisión, ayuda financiera o control en el Departamento, Organismo, Ente o Empresa públicos a los que el interesado esté adscrito o preste sus servicios'.

El precepto que invoca la Administración municipal para rechazar la compatibilidad interesada es el artículo 1.3 de la Ley 53/1984 , según el cual: 'En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia'.

Ese precepto es aplicable tanto al personal con vínculo laboral como con vínculo funcionarial, y aunque solo el personal funcionario puede desarrollar funciones que impliquen la participando directa o indirecta en las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses de la Administración ( artículo 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), todos los empleados públicos tienen el deber de velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, y deberán actuar con arreglo a los principios de objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, entre otros ( artículo 52 del Real Decreto Legislativo 5/2015 ), de manera que si alguna de las actividades que pretenda desarrollar, bien sea en el sector público, bien sea en el sector privado, puede comprometer esas notas de imparcialidad o independencia, deberá de ser denegada su compatibilidad.

La tesis que defiende el apelante, alegando que el personal laboral no desarrolla funciones que impliquen participación en el ejercicio de potestades públicas, equivaldría a calificar toda actividad privada como compatible con una actividad en el sector público desempeñada por personal laboral, y haría inaplicable a este tipo de personal las previsiones que se recogen en el artículo 1.3 de la Ley 53/1984 , cuando ello no es así, pues como ya hemos dicho, el ámbito de aplicación de la Ley 53/1984 se extiende a todo el personal de la Administración pública, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo.



QUINTO .- Sobre la valoración de la prueba encaminada demostrar Cuestión distinta es el resultado al que haya de conducir la valoración de la prueba practicada en el procedimiento.

En este fundamento de derecho hemos de dar una respuesta conjunta a las alegaciones que se recogen bajo los apartados cuarto y quinto del recurso de apelación, al versar ambos sobre la valoración efectuada por la juzgadora a quo de la prueba practicada .

La sentencia de instancia desestima el recurso en base a la duda, que no certeza, sobre la afectación de la actividad privada del apelante como profesor de música en el CDM, en la imparcialidad o independencia con la que debe de desarrollar sus funciones en el sector público, y en particular, en el Conservatorio municipal de Ponteareas.

Los datos en los que se apoya esa duda no son suficientes para presumir que el desarrollo de la actividad de profesor de música en el CDM pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes o comprometer su imparcialidad o independencia en el desarrollo de la actividad de profesor en el conservatorio municipal, de Ponteareas.

La ubicación del CDM en el edificio en el que tiene su domicilio, y el hecho de que su hermano fuese la persona solicitante de la licencia para la puesta en funcionamiento de esta actividad, sugieren, en efecto, la vinculación del apelante con el centro privado en el que pretende desarrollar la actividad de profesor de música.

Sin embargo estos datos por si solos no podrían dar lugar a la denegación de la solicitud de compatibilidad interesada, pues lo que de verdad importa es conocer el tipo de actividad que va a desarrollar en el sector privado. Y para acreditarlo se ha hecho valer del certificado expedido por la titular del centro. En este documento se dice que en el CDM se imparten clases de música moderna y rock, cuya programación nada tiene que ver con la enseñanza de música clásica que se realiza en los conservatorios municipales. Y añade que en ese centro se imparten enseñanzas musicales para niños de edades de 4 y 5 años, sin que ningún conservatorio público imparta clases para estas edades.

Ni la sentencia de instancia ni la parte demandada, dicen de qué otra manera tendría el apelante que demostrar el tipo de actividad a desarrollar en el CDM, cuando los datos que ofrece el certificado aportado impide dudar del cumplimiento del deber de imparcialidad en la impartición de docencia en el Conservatorio de música de Ponteareas, desde el momento en que en este centro el apelante imparte clases como profesor de música de clarinete (así se dice en la documentación aportada por el propio Concello), y a alumnos de edades superiores a los seis años. Y aunque las clases que imparta lo sea como profesor de percusión, no se puede acudir a la probabilidad, en un futuro cercano o no, de coincidencia simultanea entre los alumnos del CDM y aquellos que puedan acceder al conservatorio, pues los primeros son niños de 4 y 5 años, y en el conservatorio se imparte docencia a partir de los seis años. Y por ello, tampoco existe el riesgo de que alumnos matriculados en el conservatorio profesional lo abandonen para asistir a las clases en el CDM, en las que además el apelante va a impartirlas como profesor de percusión en música moderna orientada hacia el pop y el rock.

Tampoco se puede admitir la afirmación que se recoge en el informe emitido por el profesor de la Universidad de Santiago de Compostela cuando dice que tal circunstancia (que el desarrollo de la actividad privada pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia) no puede ser impedida y ni siquiera controlada por el Concello, cuando lo cierto es que, sustentándose la duda sobre los datos expuestos, y en entre ellos, sobre el tipo de actividad a desarrollar por el apelante en el CDM, el Concello cuenta con la potestad y con los servicios municipales necesarios para ejercer ese control.

Por todo ello, el recurso ha de ser estimado, y la sentencia revocada en el extremo en el que no reconoció el derecho del actor a compatibilizar su puesto de profesor de música en el Conservatorio 'Reveriano Soutullo' de Ponteares, con la actividad en el ámbito privado para prestar servicios como profesor de música en el CDM.



SEXTO .-Sobre las costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Don Fermín , contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra, en autos de Procedimiento abreviado número 238/18, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar estimamos el recurso contencioso- administrativo presentado contra la resolución del Pleno del Concello de Ponteareas de 20 de marzo de 2018, denegatoria de la solicitud de compatibilidad para el desarrollo de actividad privada, la cual se anula, declarando del derecho del recurrente a compatibilizar su puesto de profesor de música en el Conservatorio 'Reveriano Soutullo' de Ponteares, con la actividad en el ámbito privado para prestar servicios como profesor de música en el CDM, condenando al Concello de Ponteares a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0085-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.