Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 358/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 816/2018 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00358/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 816/18

RECURRENTE: PESCADOS CAMPILLO S.A.

PROCURADOR/A: CONCEPCIÓN GONZÁLEZ ESCOLAR

RECURRIDO: TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jesús María Chamorro González

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a siete de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 816/18, interpuesto por Pescados Campillo, representado por la Procuradora Dª. Concepción González Escolar, actuando bajo la dirección Letrada de D. Andrés Alvarez Iglesias, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias, representado y defendido por el Sr. Letrado del Estado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE RAMÓN CHAVES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 11 de septiembre de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 2 de julio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Actuación impugnada

1.1 Es objeto de impugnación por Pescados Campillo, S.A. la Resolución de 28 de septiembre de 2018 dictada por el Tribunal Económico-administrativo Regional de Asturias por la que se desestiman las reclamaciones económico-administrativas números 52/00355/2016 y 52/00391/2016, acumuladas interpuestas en su día contra los acuerdos de resolución desestimatorios de 6 de junio de 2016, recaídos en los recursos de reposición presentados contra el acuerdo de liquidación dictado en concepto de Impuesto de Sociedades, ejercicios 2010 y 2011, y el Acuerdo de Resolución del Procedimiento Sancionador derivado del anterior por el que se impuso a la sociedad una sanción por importe de 5.926,60 €, ambos emitidos el 14 de abril de 2016 por la Dependencia Regional de Inspección de Gijón de la Delegación Especial de Asturias de la Agencia Tributaria.

1.2 La demanda se asienta sobre el Acta de disconformidad A02 número 72641485 levantada por la inspección y con propuesta de regularización, mediante el método de estimación indirecta, comprendiendo tanto la liquidación como la sanción en los períodos 2010 y 2011, tras haberse iniciado las actuaciones de comprobación mediante notificación de 19 de enero de 2019 y la extensión de 5 diligencias (12-2-15, 9-8-15, 22-12-15, 12-1-16 y 3-2-16). A) Falta de suficiencia y consistencia de las cinco diligencias de comprobación, que son huecas y parciales e innecesarias; B) Se alegó indefensión y la imposibilidad de defender sus derechos e intereses, al no existir prueba directa o indirecta que vincule la participación de la recurrente en las tareas achacadas, además de no existir soporte documental que se haya puesto a disposición del contribuyente ahora recurrente. Se precisaron diversos documentos (escritos, listados, manifestaciones, correos, etcétera) que considera la demanda que no le fueron facilitados y sobre los que apoya la inspección sus conclusiones; C) Se vulnera el art.105 LGT que atribuye a la Administración la carga de la prueba y se consideró insuficiente la actividad probatoria de la Administración. Se expuso que los cálculos de la inspección para determinar las compras supuestamente no facturadas, se apoyan en aplicar el criterio de la xarda/caballa a todas las especies piscícolas. Se rechazó la prueba de presunciones por considerar no acreditados los hechos base (realización de compras de pescado a la entidad Nueva Rula de Avilés sin facturar, que todo el pescado más allá de la xarda se haya comprado sin facturar) ni su consecuencia es lógica (pues la conformidad de otros contribuyentes responde a razones diferentes de la implicación o fraude por el recurrente; la conclusión de la facturación debida sobre las facturas manuales basada en el informe de la unidad de Auditoría informática referido a Nueva Rula de Avilés; o la derivación de ventas directas entre barco y mayorista según las horas de grabación de las facturas por la diferencia entre los apuntes), por lo que considera que no existe un enlace serio, preciso, concordante y directo que permita considerar ventas sin facturar, pues se imputan ventas por duplicado; se ha aportado un certificado emitido por la rula de 19 de mayo de 2016 posterior a las actuaciones de la inspección que certifica las compras realizadas por el recurrente y que coincide con la contabilidad del mismo.

Se añadió que se vulnera la presunción de las actas de inspección que se limita a hechos de constancia personal y directa del actuario pero no a hechos ajenos y sobre los que vierte expresiones subjetivas ('se concluye considera, parece plausible, etcétera); en particular se apoya en la falta de aportación del archivo Ventas-R por parte de la entidad Nueva Rula de Avilés como dato sobre el que alza la certeza de las conclusiones de la inspección. La demanda se queja de que se extiende la conformidad de otros contribuyentes como prueba de hechos que afectan a la recurrente, olvidando que muchas y particulares eran las razones para que estos aceptasen la conformidad, indicando que el nivel de imputación a la entidad Nueva Rula de Avilés explicaría la conformidad para evitar responsabilidades penales; en cambio considera relevante la sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil nº3 de Avilés en el Procedimiento 323/16 seguido ante Nueva Rula de Avilés y que revela esos motivos de conformidad. Se insistió en que no existe prueba de que el recurrente haya comprado pescado sin facturar en los barcos que se dicen a través del comercializador Nueva Rula de Avilés S.A.; D) Improcedencia de la aplicación del régimen de estimación indirecta;E) Improcedencia del acuerdo de sanción por ausencia de elemento subjetivo y objetivo que la justifiquen.

1.3 Por la abogacía del Estado se formuló contestación a la demanda y se remitió a lo actuado en el expediente, con especial hincapié en varios extremos: la ausencia de fuerza probatoria de noticias de prensa; la no vinculación de sentencias dictadas por el Juzgado de lo mercantil al ámbito contencioso-administrativo y menos al no concurrir los requisitos de cosa juzgada; la concurrencia de los presupuestos para aplicar la estimación indirecta, y como consecuencia, la legalidad de la decisión impugnada.

En suma se trata de determinar si resulta ajustada a derecho las actuaciones de la inspección tributaria en relación con Pescados Campillo S.A., entidad dedicada al Comercio Mayo de Pescados (612.8 IAE) respecto de los períodos impositivos 2010 y 2011 del Impuesto de sociedades si la liquidación y sanción (2.448,66 €- 2020- y 3.477,94 €-2011) resultan ajustadas a derecho.

SEGUNDO.- Sobre el fundamento y naturaleza de diligencias

La demanda afirma que la regularización ha sido premeditada e impuesta con anterioridad al inicio de las actuaciones, como demuestra la falta de suficiencia y consistencia de las cinco diligencias de comprobación, que a su juicio son huecas y parciales e innecesarias, así como la ausencia de vinculación o conexión relevante con el ahora recurrente de lo probado frente a Nueva Rula de Avilés.

Este planteamiento es inatendible ya que el inicio de actuaciones por la inspección dista de ser caprichoso sino fundamentado en lo que inicialmente se ofrecía como un panorama indiciario de implicación de un numerosísimo grupo de empresas, entre ellas la empresa ahora recurrente, en relación con las compras canalizadas a través de la entidad Nueva Rula de Avilés, y que finalmente derivó en numerosas actas de conformidad y provocó unos ochenta expedientes tributarios de regularización. Las diligencias de la inspección podrán parecerle escasas al recurrente pero las mismas eran necesarias y resultan suficientes y lógicas en cuanto a verificar su actitud y grado de implicación, pues le expusieron las cuestiones investigadas (subastas en cancha no facturadas en la Rula de Avilés), le brindaron la posibilidad de comparecer y justificar la facturación y en concreto la diligencia 4ª le indica con exactitud los importes que se consideran no facturados, poniéndole de manifiesto el expediente electrónico que lo sustenta, así como exponiéndole el contexto de investigación de la entidad Nueva Rula de Avilés S.A. así como las conformidades prestadas por los responsables de los barcos cuyo pescado compraba el contribuyente sin facturar, así como las procedentes de minoristas. Y lógicamente, la 5º diligencia es congruente con la actitud del contribuyente: «en referencia a los hechos puestos de manifiesto en la diligencia 4ª, el compareciente manifiesta que se da por enterado de los hechos que se le comunican, pero que no muestra su conformidad a los mismos».

Por tanto, desde la perspectiva de la pertinencia e idoneidad de tales diligencias no cabe efectuar ningún reproche jurídico.

TERCERO.- Sobre la vulneración del derecho de defensa

La demanda considera que existe absoluta falta de documentación y pruebas que fundamenten el acto recurrido, oponiéndose vivamente a que se extiendan consecuencias que perjudiquen la recurrente por la conformidad prestada por otros contribuyentes, cuyas circunstancias ha desconocido, lo que afecta a su derecho de defensa.

El recurrente eleva a fuente de indefensión el que no se le facilite la totalidad de lo actuado en relación con otros contribuyentes, olvidando que cada procedimiento es autónomo y que los hechos derivados de otros expedientes o actuaciones (en particular sobre la entidad Nueva Rula de Avilés SA), en la medida que resultaban relevantes para Pescados Campillo S.A. se han puesto de manifiesto a esta entidad, quien ha podido hacer las alegaciones y aportar las pruebas que estime oportuno.

En efecto, en las primeras diligencias se le puso de manifiesto a Pescados Campillo S.A. la existencia del archivo en cuyos listados figuraban las transacciones cuestionadas, lo conocía y bien podía haber manifestado su discrepancia sobre los extremos vertidos o solicitar información complementaria. Sin embargo, no consta que presentase alegaciones frente a la propuesta de regularización, ni queja, propuesta o explicación alternativa alguna.

En suma, no existe indefensión porque todos y cada uno de los documentos propios de otras actuaciones de cada uno de los contribuyentes que prestaron conformidad, no se hayan facilitado al recurrente pues ha conocido y dispuesto de los datos y documentos relevantes (los que fundamentan su implicación y consecuencias), a lo que se suma que tanto en la vía económico- administrativa como en este proceso ha podido alegar y probar, con acceso a la plenitud del expediente lo que estimó oportuno.

CUARTO.- Sobre la prueba

4.1 Considera la demanda que se vulnera el art.105 LGT que atribuye a la Administración la carga de la prueba, y que no existen hechos base consistentes para alzar la prueba de presunciones, sin que exista el enlace lógico para las conclusiones de la inspección. Se insistió en que no existe prueba de que el recurrente haya comprado pescado sin facturar en los barcos que se dicen a través del comercializador Nueva Rula de Avilés S.A.

4.2 Las conclusiones obtenidas por la inspección se apoyan en fundados indicios, cuyo valor probatorio ha sido sancionado por el Tribunal Supremo al pronunciarse sobre el alcance de la prueba indiciaria en el ámbito tributario sancionador, de lo que es exponente su sentencia de 17 de febrero de 2014 (rec.651/2013), en la cual señala que «la prueba indiciaria o de presunciones, admitida en el ámbito tributario por los artículos 118.2 de la Ley General Tributaria de 1963 y 108.2 de la Ley homónima 58/2003, de 17 de diciembre, puede ser válidamente utilizada si concurren los siguientes requisitos: (a) que aparezcan acreditados los hechos constitutivos del indicio o hecho base; (b) que exista una relación lógica entre tales hechos y la consecuencia extraída; y (c) que esté presente el razonamiento deductivo que lleva al resultado de considerar probado o no el presupuesto fáctico contemplado en la norma para la aplicación de su consecuencia jurídica, como, para el ámbito jurisdiccional, exige de manera expresa el artículo 386.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al señalar que ' en la sentencia en la que se aplique el párrafo anterior (las presunciones judiciales) deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción».

Dicho, en otros términos, la prueba de presunciones consta de un elemento o dato objetivo, que es el constituido por el hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia, esto es, la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, que será tanto más rectamente entendida cuanto más coherente y razonable aparezca el camino de la inferencia. Puede hablarse, en tal sentido, de rechazo de la incoherencia, la irrazonabilidad y la arbitrariedad como límite a la admisibilidad de la presunción como prueba ( SSTS de 10 de noviembre de 2011, rec. 331/09; 17 de noviembre de 2011, rec. 3979/07; y 18 de marzo de 2013 (rec. casación 392/11).

En el mismo sentido, la STS de 16 de marzo de 2011 (rec.4244/2006), señala, en cuanto al valor de las presunciones en materia tributaria, que «La prueba de presunciones se admite en el ámbito tributario ( artículo 118, apartado 2, de la Ley General Tributaria de 1963), siendo válida, como es sabido, si parte de unos hechos constatados por medios directos (indicios), de los que se obtienen, a través de una proceso mental razonado acorde con las reglas del criterio humano y suficientemente explicitado, las consecuencias o los hechos que constituyen el presupuestos fáctico para la aplicación de una norma (presunciones) [ artículo 396, apartado 1, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero) y, entre otras muchas, sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985 (FJ 6 º) y 120/1999 (FJ 2º)]».

La demanda se esfuerza en rechazar la prueba de presunciones por considerar no acreditados los hechos base (realización de compras de pescado a la entidad Nueva Rula de Avilés sin facturar, que todo el pescado más allá de la xarda se haya comprado sin facturar y rechazando la extensión del criterio de una especie piscícola a las demás) ni su consecuencia es lógica (pues la conformidad de otros contribuyentes responde a razones diferentes de la implicación o fraude por el recurrente; la conclusión de la facturación debida sobre las facturas manuales basada en el informe de la unidad de Auditoría informática referido a Nueva Rula de Avilés; o la derivación de ventas directas entre barco y mayorista según las horas de grabación de las facturas por la diferencia entre los apuntes); asimismo se opuso a que la inspección aplique cálculos para determinar las compras supuestamente no facturadas, que se apoyan en aplicar el criterio de la xarda/caballa a todas las especies piscícolas. Por todo ello, considera que no existe un enlace serio, preciso, concordante y directo que permita considerar ventas sin facturar, pues se imputan ventas por duplicado.

A este respecto hemos de partir de que los acuerdos aquí impugnados se fundamentan en la existencia de actuaciones inspectoras en torno al resultado de comprobaciones en la sede de la entidad Nueva Rula de Avilés S.A., especialmente en el examen de archivos informáticos de la entidad que arroja información completa de las transacciones reales, con el añadido de contar con testimonios de implicados en todos los frentes de las transacciones (buques, rula y mayoristas), que se formalizan en conformidades documentadas, lo que se une al dato elocuente de la ausencia de versión alternativa seria por parte de Pescados Campillo S.A. que explicase la opacidad o no reflejo contable ni con facturación de tan inmenso volumen de operaciones de compraventa en que intervino.

4.3 Considera el recurrente que nada prueba la conformidad prestada por los representantes de Nueva Rula de Avilés S.A., sugiriendo las razones ventajosas para que estos aceptasen la conformidad, indicando que el nivel de imputación a la entidad Nueva Rula de Avilés explicaría la pronta conformidad para evitar responsabilidades penales.

A este respecto, hemos de señalar que las actas de conformidad en el ámbito tributario son actos administrativos que documentan testimonios y voluntad con eficacia directa en cuanto a las partes, y singularmente para el sujeto que libremente las acepta, pero nada impide su valor probatorio relativo en otros expedientes y respecto de otros contribuyentes, como es el caso, pues como todo documento público existe y puede tener eficacia, aunque debe ser valorado bajo la sana crítica. No debe olvidarse que el art.144 LGT es contundente cuando afirma que 'Las actas extendidas por la inspección de tributos tienen naturaleza de documentos públicos...' y ello con la fuerza probatoria que le asigna el art.319 LEC.

En este sentido, siendo variados los motivos de fuero interno que llevan a prestar la conformidad por cada contribuyente, lo cierto es que la voluntad externa consiste en la expresa aceptación y aquietamiento frente a un escenario fáctico que se asume por un determinado sujeto. Asimismo, evidentemente tampoco puede desconocerse que no tiene la misma fuerza un acta de conformidad aislada de un tercero que, como en el caso que nos ocupa, existe un nutrido número de actas de conformidad que coinciden en el sustrato fáctico de la realidad de unas actuaciones y prácticas de transacciones en la Rula de Avilés que carecían de registro contable y facturación debida. En suma, las actas de conformidad suscritas por terceros no vinculan a otros contribuyentes ni determinan su responsabilidad, pero son un factor documental probatorio indiscutible cuya fuerza y eficacia ha de ser valorada con arreglo a la sana crítica teniendo en cuenta su número, circunstancias, extremos confirmados, conexión, etcétera. Ello sin olvidar que tampoco el recurrente se ha molestado en solicitar y proponer en el presente recurso contencioso-administrativo prueba testifical de ninguno de los representantes o titulares de las empresas implicadas que prestaron conformidad con el fin de aclarar sus razones para avenirse o para ayudar a esclarecer la realidad de los hechos o su posible incidencia sobre el ahora recurrente.

4.4 Subrayaremos que la pieza o eje de las actuaciones inspectoras es el archivo informático que fue localizado por la inspección tras su entrada en la sede de la Rula de Avilés S.A. con autorización judicial y que ofrece una visión completa, detallada y ordenada de las transacciones desarrolladas por la entidad con numerosas columnas y datos numéricos, con la singular indicación de una columna referida a 'estado' y que reflejaba el llamativo dato de si se facturaba o no unas sustanciales partidas de pescado, habiéndose constatado en particular un gran volumen de venta directa en relación con la xarda, que determinó que se focalizasen las investigaciones en esta vertiente.

Se trata de un archivo amplio y completo referido a la totalidad y conjunto de los implicados y que ha dado lugar a numerosos expedientes autónomos, entre ellos, el que nos ocupa relativo a Pescados Campillo S.A, cuya participación y responsabilidad no es algo ajeno a lo actuado ni resulta que fuese un contribuyente invisible e inocente a las actuaciones inspectoras como pretende la demanda. Al contrario, de lo actuado, con seriedad y exhaustividad por la inspección, se extrae la conclusión lógica bajo prueba de presunciones como se deriva de hechos base documentados y confirmados por la prueba testifical aquí practicada que en palabras del inspector fiscal actuario, D. Severino, confirmó: a) La existencia de actas de conformidad de buena parte de los intervinientes en tales operaciones (unas ochenta empresas regularizaron la situación, minuto 32:40-35:00); b) La presencia activa y continua de Pescados Campillo S.A. en las operaciones de compra y venta que derivan del archivo informático y listado cuya autenticidad y funcionalidad como 'albarán informático' es manifiesta, y dado que la trama implicaba la participación y conocimiento de los intervinientes (barcos, rula y mayoristas), lo que evidenciaba la interconexión de sujetos y la relevancia de lo aseverado por unos con impacto en la versión de los demás. A este respecto ha de señalarse que el citado inspector actuante, quien recordemos que compareció y prestó su testimonio como testigo en al vista oral expuso que Pescados Campillo sí figuraba en las actuaciones, con mención expresa en el archivo informático (minutos 44:00 a 46:00), que además su implicación derivaba del simple dato cruzado del listado que ofrece el archivo informático relativo a buques, entidad responsable de la rula y minoristas (minutos 27:53-28:33), que su posición determinaba su implicación por su condición de partícipe en las subastas, de acceso restringido y con necesaria acreditación de identidad o representación (minutos 40:15-41:50), y precisando el inspector que son relevantes las conformidades de buques, rula y minoristas, ya que, por ejemplo, la trama de infracciones en materia de IVA requiere la connivencia de vendedores y compradores.

Por tanto, no basta con que la demanda niegue la existencia de los hechos para que estos desaparezcan y privarlos de fuerza probatoria. La Administración tributaria no se inventa las compras y las ventas no registradas ni facturadas sino que las deriva de pruebas documentales a las que aplica criterios lógicos, por lo que ningún reproche cabe hacer ni a la valoración de las conformidades documentadas, ni a la utilización de estimaciones referidas a una de las especies piscícolas y con extensión a las otras 38, o su referencia a un determinado período, y ello porque la propia naturaleza de la actividad inspectora parte de una labor de indagación retrospectiva y reconstrucción que necesariamente ha de asentarse sobre las huellas documentales y focalización de investigación, sin que pueda escudarse en la presunción de inocencia aduciendo que la administración debería haber agotado el análisis, estudio y cálculos respecto de cada especie piscícola, en cada momento, y determinando minuciosamente cada elemento de la vida contable de la investigada. Insistiremos en que el contribuyente investigado es quien está en disposición de facilitar la labor de investigación, y si se coloca en situación pasiva, tendrá que soportar el resultado de la labor de campo investigadora, sin mengua de la eficacia y solvencia de la misma, como es el caso, en que no estamos ante veleidades de la inspección ni conclusiones espontáneas o voluntaristas, sino ante conclusiones razonadas que se alzan sobre varias premisas base realmente serias y atendibles: a) El archivo informático de la entidad Nueva rula de Avilés S.A., de autenticidad probada, y que incluye la subasta de pescado completa; b) el examen analítico de la venta de xarda (caballa) que se ofrece como muestra representativa; c) el poderoso dato de la conformidad de otros compradores minoristas de pescado, el subastador y los barcos, que tejen un panorama o contexto generalizado de fraude; y en particular, consta el elaborado informe de la Unidad de Auditoría Informática (UAI) que revela la existencia de Líneas de subastas no facturadas.

4.5 De toda esta prueba e indicios documentales se desprende sin dudas para esta Sala que la sociedad recurrente participaba activamente en estas transacciones, de compra y venta, a sabiendas de eludir su registro contable y debida facturación, y estaba implicada en los resultados derivados del archivo informático hallado en la inspección a la Rula de Avilés S.A. Este panorama indiciario elevado a presunción razonable y razonada por la administración tributaria no alza prueba diabólica alguna a cargo del contribuyente, sino que es un conjunto probatorio sólido que permite invertir la carga de la prueba de la realidad de las operaciones realizadas por la recurrente de conformidad al artículo 105 de la Ley General Tributaria y, en sede procesal, de los arts. 217 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Frente a ello, nada prueba la recurrente en este proceso sobre la realidad de las compras y ventas realmente facturadas, limitándose a refugiarse en el silencio y en este proceso a remitirse a su contabilidad original y a negar la fuerza probatoria de las conformidades prestadas por otras empresas del sector implicadas.

4.6 La demanda aduce que se ha aportado un certificado emitido por la rula de 19 de mayo de 2016 posterior a las actuaciones de la inspección que certifica las compras realizadas por el recurrente y que coincide con la contabilidad del mismo.

Pues bien, el certificado emitido por la rula de Avilés el 19 de mayo de 2016, no solo es de fecha posterior a las actuaciones de la inspección, sino que se trata de un simple juicio documentado sin constar la identificación nominal de quien lo expide y que a lo sumo puede entenderse que da cuenta de lo que formalmente le constataba al certificante, pero sin contar quien lo expide con el resultado de la actividad indagatoria, de manera que hacer constar unas compras registradas no excluye la existencia de otras fuera de su ámbito de conocimiento o control. En esas condiciones, bajo la sana crítica, la fuerza probatoria de tan solitario e inconsistente documento es débil e inútil para desvirtuar el resultado probatorio ofrecido por la inspección tributaria de forma amplia, detallada y fundamentada.

De ahí que el resultado probatorio de la inspección resulta razonado y congruente con la prueba practicada, y cifrado en compras de pescado a la entidad Nueva Rula de Avilés S.A.(NRASA) sin facturar de 74.438,69 € (2010) y 120.824,87 €( 2011).

QUINTO.- Sobre la procedencia de la estimación indirecta

5.1 La demanda considera improcedente la aplicación por la Administración tributaria del régimen de estimación indirecta por falta de acreditación de las pruebas que determinan la regularización; aduce que la Administración ha eludido el informe razonado que justifique la aplicación de tal régimen, especialmente cuando le está trasladando las conclusiones alcanzadas respecto de otros contribuyentes (Asturpesca, Pescados Carbajal, Fanjul, El Arco,etcétera); pese a ser la estimación indirecta un método excepcional y subsidiario, añade la demanda, que no existe prueba de que Pescados Campillo haya realizado operaciones de compra sin facturar, apoyándose en hipotéticas compras e hipotéticas ventas, sin que se haya acreditado qué compradores minoristas han intervenido en las mismas.

5.2 Pues bien, sentada la existencia de indicios y prueba idónea y sobrada sobre la existencia de operaciones de compras y ventas sin reflejo formal, contable ni en facturas, lo que dificulta la determinación de los beneficios derivados de su actividad, resultaba inexcusable acudir al método de estimación indirecta, que ciertamente resulta excepcional, pero en el presente caso concurre el presupuesto de escenario fáctico al que el legislador atribuye esa excepcional consecuencia. En efecto, el art.193 del R.D.1065/2007, de 27 de julio precisa que a 'a efectos de lo dispuesto en el artículo 53.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se entenderá que existe incumplimiento sustancial de las obligaciones contables o registrales: a) Cuando el obligado tributario incumpla la obligación de llevanza de la contabilidad o de los libros registro establecidos por la normativa tributaria. Se presumirá su omisión cuando no se exhiban a requerimiento de los órganos de inspección.

b) Cuando la contabilidad no recoja fielmente la titularidad de las actividades, bienes o derechos.

c) Cuando los libros o registros contengan omisiones, alteraciones o inexactitudes que oculten o dificulten gravemente la constatación de las operaciones realizadas.

d) Cuando aplicando las técnicas o criterios generalmente aceptados a la documentación facilitada por el obligado tributario no pueda verificarse la declaración o determinarse con exactitud las bases o rendimientos objeto de comprobación.

e) Cuando la incongruencia probada entre las operaciones contabilizadas o registradas y las que debieran resultar del conjunto de adquisiciones, gastos u otros aspectos de la actividad permita presumir, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 108.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que la contabilidad o los libros registro son incorrectos».

Así, la falta de facturación es un comportamiento del sujeto pasivo que justifica la estimación indirecta pues «supone un incumplimiento sustancial de las obligaciones contables que acarrea la imposibilidad de verificar las declaraciones tributarias y determinar con exactitud las bases o rendimientos objeto de declaración, mediante la aplicación de las técnicas y procedimientos generalmente aceptados»( STS de 12 de marzo de 2009, rec.442/2004).

Y ello porque existiendo compras de pescado que no fueron facturadas por la proveedora Nueva Rula de Avilés, S. A., ni por Pescados Campillo S.A. al venderlas, se hacía necesaria la determinación indirecta de la base imponible ya que las cifras declaradas o resultantes de la contabilidad formal, resultaban desajustadas y no creíbles ante el impacto de la identificación de la existencia de bases 'ocultas'. En particular el inspector actuante en su testimonio ante la Sala expuso que al constatar compras no registradas no era posible determinar el precio de venta ni obtener los márgenes de forma directa, lo que les empujó a aplicar la estimación indirecta (minutos 22:08-22:45), lo que avala lo razonable e inexcusable de acudir a la estimación indirecta.

SEXTO.- Sobre la improcedencia de la sanción

La demanda aduce la improcedencia del acuerdo de sanción por ausencia de elemento subjetivo y objetivo que la justifiquen. En particular aduce que no existe prueba alguna de la realidad de las compras pero menos aún de las ventas; y añadió la jurisprudencia sobre la necesidad de acreditación de la culpabilidad que no concurre en el caso.

6.1 A este respecto, concurre el hecho infractor en los términos del art.183 de la Ley 58/2003, General Tributaria ('Son infracciones tributarias las acciones u omisiones dolosas o culposas con cualquier grado de negligencia que estén tipificadas y sancionadas como tales en esta u otra ley'), en relación con el art.195 LGT:« Constituye infracción tributaria determinar o acreditar improcedentemente partidas positivas o negativas o créditos tributarios a compensar o deducir en la base o en la cuota de declaraciones futuras, propias o de terceros». En el presente caso acreditó bases imponibles negativas a compensar en los períodos 2010 y 2011, lo que tiene pleno encaje en la infracción típica.

6.2 El elemento subjetivo de la culpabilidad también concurre y se encuentra suficientemente motivado. La Administración trata de forma individualizada la relación de hechos que afectan a la mercantil recurrente para llegar a la conclusión que la conducta desplegada por la misma merece la calificación de dolosa como consecuencia de haber realizado adquisiciones y ventas sin reflejo contable ni facturación, con plena conciencia cuando no en connivencia con terceros.

Por lo expuesto, considerando que la actuación de la administración encaminada a probar los hechos imputados ha sido ajustada a derecho, y dado que la administración ha aplicado los márgenes brutos declarados por el propio contribuyente en tales períodos (que no se cuestiona), unido a la concurrencia de los requisitos de la potestad sancionadora, hemos de desestimar el recurso en su integridad.

SÉPTIMO.- Costas

Se imponen las costas al recurrente con el límite máximo de 600 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Pescados Campillo, S.A. frente a la Resolución de 28 de septiembre de 2018 dictada por el Tribunal Económico-administrativo Regional de Asturias por la que se desestiman las reclamaciones económico-administrativas números 52/00355/2016 y 52/00391/2016, acumuladas interpuestas en su día contra los acuerdos de resolución desestimatorios de 6 de junio de 2016, recaídos en los recursos de reposición presentados contra el acuerdo de liquidación dictado en concepto de Impuesto de Sociedades, ejercicios 2010 y 2011, y el Acuerdo de Resolución del Procedimiento Sancionador derivado del anterior por el que se impuso a la sociedad una sanción por importe de 5.926,60 €, ambos emitidos el 14 de abril de 2016 por la Dependencia Regional de Inspección de Gijón de la Delegación Especial de Asturias de la Agencia Tributaria.

Se imponen las costas al recurrente con el límite máximo de 600 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.