Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 359/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 170/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00359/2019
Ponente: Dª. María Dolores Rivera Frade
Recurso: Recurso De Apelación 170/2019
Apelante: Dª. Berta
Apelada: Subdelegación del Gobierno en A Coruña
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 10 de julio de 2019.
El recurso de apelación 170/2019 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Dª. Berta
, representada por la procuradora Dª. Belén Casal Barbeito y dirigida por la letrada Dª. María José Seco Pena,
contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2019, dictada en el Procedimiento Abreviado 200/2018 por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de A Coruña , sobre extranjería, siendo parte apelada
la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Berta contra Subdelegación de Gobierno representado por el Abogado de Estado sobre extranjería mantengo la resolución recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente con el límite de 400 euros en gastos de recurrente con el límite de 400 euros en gastos de representación y defensa.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: Doña Berta recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de A Coruña, en los autos de procedimiento abreviado número 200/18, que desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno en A Coruña de fecha 1 de junio de 2018, desestimatoria del recurso alzada interpuesto contra la resolución del Jefe de la oficina de extranjería de 1 de marzo de 2018 denegatoria de la solicitud de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

La resolución del Jefe de la oficina de extranjería de 1 de marzo de 2018 denegó la solicitud de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, al no quedar acreditado que el ciudadano de la UE con base al cual se solicitó la tarjeta (el esposo de la actora) cumpla lo establecido en el artículo 7.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España y ciudadanos de los estados miembros de la UE y de otros Estados parte en el acuerdo sobre el espacio económico europeo, pues la apelante presentó con su solicitud una consulta de movimientos del banco de Santander en la cuenta de su cónyuge, con un saldo a fecha 13 de diciembre de 2017 de 970,59 €, y una consulta de movimientos del banco de Santander con un saldo en la misma fecha, de 3.238,28 €, por lo que la Administración entendió que no quedaba acreditado que el ciudadano de la UE del que es familiar, disponga para sí y para los miembros de su familia de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su periodo de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, ni que esté matriculado en un centro educativo.

Posteriormente por resolución de 1 de junio de 2018, se resolvió el recurso alzada interpuesto contra la citada resolución, desestimándolo por no fundarse en ninguna de las causas de nulidad o anulabilidad previstas en los artículos 47 y 48 de la ley 39/2015 , y porque la documentación aportada con él no podía ser objeto de valoración, al resultar extemporánea conforme a lo dispuesto en el artículo 118.1 de la citada ley .

El juez de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado por la actora, y declaró la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas por dos razones: la primera de ellas, porque la parte recurrente no podía aportar nueva documentación con el recurso de alzada, y la segunda, porque no llegó a acreditar recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España.

Frente a este pronunciamiento la Sra. Berta interpone recurso de apelación alegando una falta de valoración de su situación personal y familiar, que traduce en los siguientes datos: su matrimonio de casi 50 años con un gallego que en su día emigró a Buenos Aires, lugar donde formaron una familia; su regreso a Galicia en el año 2017 debido a la situación económica por la que atravesaba Argentina, la convivencia en Arteixo con su hija Graciela , que tiene con una posición laboral acomodada, buen salario y vivienda propia, próxima a la otra hija del matrimonio; que la apelante y su esposo son pensionistas, y no tienen ningún familiar directo de Argentina. Y que a la documentación acreditativa de sus ingresos, hay que añadir la ayuda económica que les dispensaría su hija Graciela , al igual que la otra hija de resultar necesario, de manera que el núcleo familiar resulta autosuficiente, no precisando de ayuda del Estado español.



SEGUNDO .-Normativa de aplicación: El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados, en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en el artículo 7 regula los requisitos que se tienen que cumplir para conseguir un permiso de Residencia superior a tres meses de los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, estableciendo lo siguiente: '1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1'.

En cuanto al requisito de suficiencia económica, el apartado 7 del mismo precepto establece que: 'En lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social'.

Por su parte, la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , en su artículo 3.2 dispone: '2. Además se requerirá la siguiente documentación, en función de los supuestos en los que se encuentre el solicitante: a) (...). Las personas que no ejerzan una actividad laboral en España deberán aportar documentación acreditativa del cumplimiento de las dos siguientes condiciones: 1.ª Seguro de enfermedad, público o privado, contratado en España o en otro país, siempre que proporcione una cobertura en España durante su período de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud.

Se entenderá, en todo caso, que los pensionistas cumplen con esta condición si acreditan, mediante la certificación correspondiente, que tienen derecho a la asistencia sanitaria con cargo al Estado por el que perciben su pensión.

2.ª Disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su período de residencia.

La acreditación de la posesión de recursos suficientes, sea por ingresos periódicos, incluyendo rentas de trabajo o de otro tipo, o por la tenencia de un patrimonio, se efectuará por cualquier medio de prueba admitido en derecho, tales como títulos de propiedad, cheques certificados, documentación justificativa de obtención de rentas de capital o tarjetas de crédito, aportando en este último supuesto una certificación bancaria actualizada que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.

La valoración de la suficiencia de medios deberá efectuarse de manera individualizada, y en todo caso, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del solicitante.

Se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado'.



TERCERO .- Sobre el incumplimiento de los requisitos que exige la normativa de aplicación: La normativa parcialmente transcrita en el precedente fundamento de derecho exige el cumplimientos de varios requisitos para ser beneficiario de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, uno de ellos, es disponer de medios de vida suficientes 'para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia en España'.

En el presente caso, la solicitud de la tarjeta de residencia presentada por la apelante, indica, como datos del ciudadano de la UE que da derecho a la aplicación del régimen comunitario, los de su esposo.

Y ha de convenirse con la Administración demandada que la documentación aportada con la solicitud era claramente demostrativa de la insuficiencia de recursos económicos de su esposo, pues con una pensión de jubilación de unos 350 € apenas puede sostenerse a si mismo, siendo así que la norma exige acreditar la disponibilidad de unas cantidades mínimas, bien la cuantía por debajo de la cual se concede asistencia social a los españoles (para el año 2017, 5.164,60 €), bien el importe de la pensión mínima de Seguridad Social (que para los mayores de 65 años en España era de 637,70 €).

Es verdad que las normas de aplicación también obligan a valorar la suficiencia de medios de manera individualizada, y en todo caso, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del solicitante.

Y sobre ello la apelante alega que toda su familia, residente en Arteixo, vive de los ingresos generados por las pensiones argentinas de ella y de su esposo, y de los generados por su hija Graciela , con la que conviven en una vivienda de su propiedad, y no son una carga para la Administración española, de manera que la denegación de tarjeta de residencia a favor de la apelante, obligaría a salir del país a su esposo, de no querer separarse de ella, lo que además, a su juicio, supone un atentado contra la protección de la familia, sin que se pueda penalizar a la actora por ser beneficiaria de la justicia gratuita.

La cuestión controvertida se traslada entonces a comprobar si la solicitante podía completar esa documentación en vía de recurso de alzada contra la resolución denegatoria de la tarjeta de residencia.

Y sobre este extremo, la Sala también comparte el criterio que sostienen la Administración y el juez de instancia, considerando que no es posible. Esta es la razón por la que han omitido una valoración de dicha prueba.

En efecto, el artículo 118 (ante el artículo 112 de la Ley 30/1992 ) es claro cuando establece que: 'No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho'.

Sobre al alcance interpretativo que haya de darse a esta norma (antes artículo 112 de la Ley 30/92 ), esta Sala ya se ha pronunciado en sentencias anteriores, razonando en la de 11 de marzo de 2015 (Recurso: 311/2014 ), que se remite a su vez a la de 27 de marzo de 2013, (Recurso número 65/2013 ), lo siguiente: '(...) en este punto, señalamos que la superación de la concepción revisora de la jurisdicción contenciosa no alcanza a ignorar el efecto preclusivo de plazos concedidos por la Administración para alegar o acreditar hechos, cuya carga de acreditación recae sobre el particular, como evidencia el art. 112.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , cuando señala que 'No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho', de manera que igualmente en el proceso contencioso-administrativo resultaría inadmisible por inútil la prueba aportada extemporáneamente salvo que se acredite la imposibilidad efectiva y objetiva de aportación temporánea.

Lo contrario, admitir que puede prescindirse de toda actividad alegatoria y probatoria en vía administrativa para suplirla en el proceso contencioso-administrativo supone: a) Permitir la actitud incursa en mala fe procesal, proscrita por el art. 11 LOPJ , de quienes se reservan u ocultan pruebas; b) Hacer quebrar el principio de igualdad de armas del proceso, ya que la Administración tiene vedado igualmente aportar en vía contenciosa pruebas que debía haber incorporado al expediente; c) Privar de todo efecto útil a la fase de instrucción de todo procedimiento administrativo, ya que el legislador se ha preocupado se regularla e imponerla, como revela la importancia capital del expediente administrativo; d) No podría declararse la invalidez de una decisión administrativa, con el consiguiente reproche, sobre la base de documentos o pruebas que la Administración no tuvo a la vista al decidir pese a que el interesado podía y debía aportarlos; e) La facilidad y disponibilidad probatoria del art.217 LEC , juega también como principio general en el procedimiento administrativo, de manera que aquéllos cuya existencia y acceso pertenecen al particular, deberá aportarlos en la oportunidad que se brinda en vía administrativa, salvo que se acredite la imposibilidad de obtenerlos con diligencia.

En consecuencia pueden distinguirse dos supuestos.

A) Por un lado, los casos en que existe una previa norma legal o reglamentaria que impone el efecto preclusivo de la presentación de documentación específica o bien media una resolución administrativa que anuda tal efecto al transcurso del plazo con pasividad de su destinatario (v.gr. convocatoria o requerimiento subsanatorio); aquí existe un interés público objetivo en asegurar la acreditación en tiempo del requisito o circunstancia, que consiste en asegurar la igualdad en un procedimiento competitivo- oposiciones y concursos, contratación, subvención público, etc.- o simples exigencias de seguridad jurídica, o el interés de la Administración en zanjar el procedimiento por exigencias de eficacia o eficiencia administrativa (incompatible con la reconsideración dinámica de las circunstancias a cargo de los particulares).

En estos casos y, en rigor, únicamente debería aceptarse la prueba encaminada a justificar la presentación en el trámite y plazo correspondiente, puesto que no es objeto de litigio la prueba de la posesión o no del citado documento al tiempo del proceso contencioso. En consecuencia, en estos casos, la prueba puede ser pertinente y útil, pero debe ir unida necesariamente a la prueba de su temporánea presentación ya que no está reñido el resultado probatorio favorable a la tesis del recurrente con la legalidad de una resolución que no discute la existencia de tal documento sino que se limita a afirmar que no se acreditó dentro del plazo establecido.

B) Por otro lado, están los casos en que no existe tal norma o actuación administrativa que expresamente anude o advierta el efecto preclusivo, supuestos en que la insuficiencia de hechos acreditados en vía administrativa no obsta a su completa cumplimentación en vía jurisdiccional. O los casos de procedimientos sancionadores donde las garantías propias de los procedimientos penales son aplicables con las oportunas adaptaciones (dado que el art.25 CE se refiere a las garantías del poder punitivo del Estado, una de cuyas manifestaciones es la potestad sancionadora).

En este ámbito y preciso contexto cobra sentido la doctrina sentada por la STS de 24 de Marzo de 2001 (Rec.7444/1996 ) cuando señala que: 'La naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa no puede suponer una limitación de la plenitud de jurisdicción que también caracteriza a este orden. Y ello se traduce en que no es ineludible acreditar cumplidamente en la vía previa los hechos en que se apoya el ejercicio de una acción o la reclamación de un derecho. Ya que lo que no cabe es alterar los hechos aducidos en vía administrativa previa como base de la pretensión, y ello en virtud del principio de la vinculación con los actos propios, pero la falta de aportación de pruebas en el procedimiento administrativo no impide solicitar en sede jurisdiccional todas las que sean conducentes a la acreditación de los hechos en que se funda la acción que se ejercita'.

Y aunque las citadas sentencias se refieren a la imposibilidad de aportar prueba en la vía judicial, en otras de la misma Sala se refieren la misma imposibilidad pero proyectada a los recursos de alzada o reposición. Entre ellas citamos la 28 de febrero de 2018 (Recurso: 390/2017), que se remite a su vez a la anterior de 22 de mayo de 2013 (Recurso: 135/2013).

A todo lo expuesto debe añadirse que la normativa parcialmente transcrita en el precedente fundamento de derecho exige el cumplimiento de otro requisito para ser beneficiario de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, y es disponer de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España. El incumplimiento de este requisito también figura en el acuerdo denegatorio de la solicitud de tarjeta de residencia presentada por la apelante.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado, sin perjuicio, tal como se advierte en la resolución impugnada, del derecho de al apelante a solicitar nuevamente y obtener, en su caso, tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE en los términos previstos en el Real Decreto 240/2007, con cuya solicitud pueda acreditar el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos previstos en la citada normativa de aplicación, y entre ellos el seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, además de la documentación acreditativa de contar con recursos suficientes para sí y para los miembros de su familia.

Po todo ello, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia confirmada.



CUARTO .-Sobre las costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de 600 euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Berta contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de A Coruña de 20 de febrero de 2019 , en autos de Procedimiento abreviado número 200/18, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; imponiendo a la apelante las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de 600 euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0170-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.