Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 36/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 240/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000240/2018
NIG: 3803845320180001375
Materia: Actividad administrativa. Medio ambiente
Resolución:Sentencia 000036/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000340/2018-01
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: AYUNTAMIENTO DE CANDELARIA
Apelante: BERLYS CANARIAS, S.L.; Procurador: JOAQUIN CAÑIBANO MARTIN
SENTENCIA
Presidente
Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego
Magistrados - Jueces
Ilmo. Sr. D. Jaime Guilarte Martín Calero
Ilmo. Sr. D. Evaristo González González
En la Muy Leal, Noble, Invicta y Muy Benéfica Ciudad, Puerto y Plaza de Santa Cruz de Santiago de
Tenerife, a día 23 de enero de 2019
Vistos han sido por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa
Cruz de Tenerife, Sección Segunda, los presentes autos de recurso de apelación nº 240/2018.
El recurso ha sido promovido por la mercantil Berlys Canarias SL, representada por el procurador de
los tribunales don Joaquín Cañibano Martín y defendida por el abogado don Antonio Domínguez Vila.

La parte apelada es el Ayuntamiento de la Siempre Abnegada y Piadosa Villa de Candelaria,
representada y defendida por el abogado don Edmundo Lorenzo González Álvarez.
Es ponente Su Ilustrísima Señoría don Evaristo González González.

Antecedentes

Primero.- El día 31 de julio de 2018 se dicta Auto nº 172/2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife , cuya parte dispositiva acuerda: '1º.-) Alzar y dejar sin efecto la medida cautelarísima adoptada por auto de fecha 27 de julio de 2018, declarando la plena ejecutividad del Decreto aquí impugnado para garantizar la salud pública, el medio ambiente y el cumplimiento de la normativa comunitaria.

2º.-) Habilitar los días de agosto necesarios para la notificación de este Auto.

3º.-) No imponer las costas de este incidente.' Segundo.- El día 10 de septiembre de 2018 se presenta recurso de apelación por parte Berlys Canarias SL Tercero.- El día 29 de octubre de 2018 se presenta oposición a la apelación por la parte contraria.

Cuarto.- El día 11 de diciembre de 2018 se declara el pleito concluso para sentencia.

Quinto.- El día 23 de enero de 2019 ha tenido lugar la deliberación, votación y fallo de la causa.

Fundamentos

Primero.- El artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) prevé lo siguiente: '1. Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto: a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.

En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63.

b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo.

2. En los supuestos que tengan relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y el afectado sea un menor de edad, el órgano jurisdiccional oirá al Ministerio Fiscal con carácter previo a dictar el auto al que hace referencia el apartado primero de este artículo.' El criterio del órgano 'a quo' es que una vez adoptada una medida cautelar con carácter urgente si posteriormente se decide convocar la comparecencia, en ésta no puede tener la parte actora facultades de alegación o prueba porque no las tendría de haberse acordado el traslado por escrito. En esta interpretación, en ambos casos sólo la administración es oída, variando únicamente la circunstancia de que en un caso la audiencia se concede en el seno de un trámite escrito y en el otro, en el seno de un acto oral, de una comparecencia.

Sin embargo, la Sala no está conforme con esta tesis y ello por los motivos que se exponen en los siguientes párrafos.

En primer lugar, porque toda interpretación ha de partir de la literalidad de los términos de la ley y de la premisa de que el legislador es razonable y el artículo 135.1 a) LJCA indica que el órgano judicial 'convocará a las partes a una comparecencia'. Esto supone un importante matiz diferencial en relación con el alternativo traslado escrito, donde se dice que: 'dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente'. La elección de las palabras no puede considerarse casual y de la misma forma que donde la ley no distingue no se debe distinguir, allí donde distingue también debemos distinguir.

Es decir, de haber querido el legislador que la comparecencia se entendiera sólo con la parte contraria a la solicitud de medida cautelar lo habría dicho, tal y como sí lo dice en el caso del traslado por escrito. Si en un caso ha hablado de 'la parte contraria' y en el otro de 'las partes' es porque ésa es la voluntad del legislador.

En segundo lugar, porque mantener que aunque se hable de 'convocará a las partes' esto no implica que una vez convocadas y comparecidas deban ser oídas ambas, sino sólo la contraria a la solicitante no es conforme con el contenido del concepto técnico de comparecencia.

La LJCA no nos dice qué sea esta comparecencia ni cómo ha de celebrarse, pero la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) sí contiene reglas generales sobre la celebración de comparecencias y precisamente por su carácter general y porque el uso de un término procesal sin aclarar su contenido integra una genuina laguna es por lo que debe acudirse a la supletoriedad que resulta de la Disposición Final Primera de la LJCA .

Esto nos conduce a la Sección Segunda del Capítulo VII del Título V del Libro I de la LEC, muy expresivamente denominada 'De las vistas y las comparecencias' De acuerdo con el artículo 185 de la LEC : '1. Constituido el Tribunal en la forma que dispone esta ley, el Juez o Presidente declarará que se procede a celebrar vista pública, excepto cuando el acto se celebra a puerta cerrada. Iniciada la vista, se relacionarán sucintamente los antecedentes del caso o las cuestiones que hayan de tratarse.

2. Seguidamente, informarán, por su orden, el actor y el demandado o el recurrente y el recurrido, por medio de sus abogados, o las partes mismas, cuando la ley lo permita.

3. Si se hubiera admitido prueba para el acto de la vista se procederá a su práctica conforme a lo dispuesto en las normas que la regulan.

4. Concluida la práctica de prueba o, si ésta no se hubiera producido, finalizado el primer turno de intervenciones, el Juez o Presidente concederá de nuevo la palabra a las partes para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan sobre el resultado de las pruebas practicadas.' Éstas por tanto, son las reglas que deben seguirse en caso de que se convoque la comparecencia prevista en el artículo 135.1 a) LJCA . Éste es el criterio de la Sala.

En tercer lugar, la tesis aplicada por el órgano 'a quo' supone una interpretación correctiva del tenor literal del precepto aplicado que no es conforme con el principio 'pro actione' que reiteradamente viene destacando el Tribunal Constitucional como principio rector de toda interpretación de una norma procesal allí donde pudiera existir duda razonable.

En cuarto lugar, finalmente, no tiene por qué presumirse erróneo o ilógico que el legislador haya previsto distinto contenido para el trámite escrito que para la comparecencia, sino que cobra pleno sentido la posibilidad de una intervención más intensa de las partes en la segunda toda vez que no todo incidente de medidas cautelares habrá de tener la misma complejidad y es, por ello, sensato que el legislador encomiende al prudente arbitrio del juez o magistrado optar por uno u otro trámite.

Segundo.- Por las razones expuestas en el fundamento de derecho anterior, entendemos que procede la estimación parcial del recurso de apelación, en el sentido de anular el Auto apelado, pero sin que corresponda a la Sala entrar seguidamente a resolver en el sentido pretendido por la parte apelante. De acuerdo con el artículo 135 LJCA , es competencia objetiva y funcional del órgano que adopta la medida urgente e inaudita parte dictar seguidamente el Auto que decida su mantenimiento, modificación o alzamiento, de manera que no ostenta la Sala esta competencia, sino que procede la devolución de los autos, para celebración de nueva comparecencia por los cauces legales y dictado de la resolución que en Derecho corresponda.

Tercero.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) no se hace imposición de costas de la segunda instancia dado que se estima en parte el recurso de apelación.

Por todo lo expuesto, Y en el nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación.

2º) Anular el Auto apelado y acordar la devolución de la causa al juzgado de origen para celebración de la comparecencia por aquél acordada en los términos establecidos en los fundamentos de derecho de la presente sentencia y dictado de nuevo Auto en que se decida el mantenimiento, modificación o alzamiento de la medida cautelar urgente acordada inaudita parte.

3º) Sin condena en costas.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.