Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 36/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 6/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00036/2020

AUTOS JUZGADO Nº 8 de 2016

N.I.G:07040 45 3 2016 0000069

Procedimiento:AP RECURSO DE APELACION 0000006 /2019

De D/ña. MAC INSULAR SL

Abogado:JOAQUIN TORNOS MAS

Procurador:SARA TRUYOLS ALVAREZ-NOVOA

Contra D/ña.CONSELL INSULAR DE MALLORCA CONSELL INSULAR DE MALLORCA

Abogado:LETRADO CONSEJO INSULAR

Procurador:

SENTENCIA

Nº 36

En la ciudad de Palma de Mallorca a 3 de febrero de 2020.

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS.

D. Pablo Delfont Maza

Dª. Carmen Frigola Castillón.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, Mac Insular, SL, representada por la Procuradora Sra. Truyols, y asistida por el Letrado Sr. Tornos; y como Administración apelada, el Consell Insular de Mallorca, representado y asistido por el letrado Sr. Alcover.

Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo el acto presunto de la Administración ahora apelada, Consell Insular de Mallorca, por el que se entiende desestimada la solicitud formulada el 17/04/2015 por la aquí apelante, Mac Insular, SL, para que, por lo que se refiere al periodo que va de julio de 2012 hasta el final de 2014, se diera lugar al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato de concesión del servicio público de gestión de residuos de la construcción, demolición, voluminosos y neumáticos fuera de uso.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -La sentencia número 291 de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca , en los autos seguidos por el procedimiento ordinario 08/2016 y de los que trae causa el presente rollo de apelación, ha desestimado el recurso y ha impuesto las costas del juicio.

SEGUNDO. -Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.

TERCERO. - No se ha interesado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones

CUARTO. -Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 13/01/2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Como ya hemos dicho, constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo el acto presunto de la Administración ahora apelada, Consell Insular de Mallorca, por el que se entiende desestimada la solicitud formulada el 17/04/2015 por la aquí apelante, Mac Insular, SL, para que, por lo que se refiere al periodo que va de 01/07/2012 hasta el 31/12/2014, se diera lugar al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato de concesión del servicio público de gestión de residuos de la construcción, demolición, voluminosos y neumáticos fuera de uso.

Mac Insular, SL, obtuvo la adjudicación el 05/05/2003, habiéndose iniciado el procedimiento el 23/01/2003, de modo que estamos ante contrato que se rige por el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

La inversión mínima prevista en el Estudio Económico-Financiero era de 46.127.677,33 euros y en el contrato se elevó a 52.666,548 euros.

El Estudio Económico-Financiero fijó una tarifa tipo de 28,50 euros/tonelada para los residuos de construcción y demolición a la vista de (i)los costes de amortizaciones de la inversión realizada hasta ese momento y de su financiación, (ii)los costes de los gastos generales, y (iii)el beneficio industrial.

Esa tarifa pasó en 2004 a 30,09 euros/tonelada, manteniéndose en 2005.

Para 2006, primer ejercicio en el que el servicio se iba a prestar en régimen de servicio público obligatorio, se fijó la tarifa en 51,66 euros/tonelada, aplicándose a partir del 16/02/2006.

La ahora apelante solicitó al Consell Insular de Mallorca la revisión de tarifas para los ejercicios 2007 y 2008, no habiéndose resuelto expresamente esas solicitudes.

El 05/06/2009 la ahora apelante y la Administración apelada suscribieron un Convenio de Colaboración, decidiéndose por el Consell una tarifa de 43,35 euros/tonelada y una subvención a los usuarios de cuatro euros, con una disposición de gasto de 1.000.000 euros

La función colaboradora del concesionario en la subvención consistió en efectuar el descuento en el importe de las facturas, quedando obligado el Consell Insular de Mallorca a reintegrar el total del importe de los descuentos, con cargo a las partidas presupuestarias 50.44200.47099 y 50,44200.48900.

Mac Insular, SL, viene sosteniendo (i)que las entradas de residuos son inferiores a las previstas,(ii)que ello es debido a que el Consell no actúa en la persecución de las gestiones irregulares de estos residuos, y (iii)que se ve afectada así la viabilidad del servicio.

Interesado por Mac Insular, SL, el reintegro de la cantidad de 749.161,14 euros, importe de los descuentos a los usuarios en 2009, el Consell no lo abonó

En el Juzgado nº 2 pende el procedimiento ordinario nº 147/2012, también sobre el restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato ya indicado, pero referido al periodo que comprende los años 2010 y 2011, donde tampoco fueron atendidas las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato

Y respecto a la desestimación presunta de las solicitudes de revisión de tarifas durante los años 2007 a 2012, la sentencia de la Sala nº 607/2014 -ROJ: STSJ BAL 907/2014, ECLI:ES:TSJBAL:2014:907 - impuso que el Consell Insular de Mallorca debería resolver expresamente -según procediera- las solicitudes referentes a los años 2011 y 2012. Como es natural, el resultado de esa imposición, esto es, su ejecución, se controla en la fase correspondiente de la sentencia de la Sala nº 607/2014. Y ello sin perjuicio de que, decidido expresamente como el Consell considerase, esa decisión, logicamente, es impugnable, esto es, queda sujeta a control jurisdiccional, pero ya por separado de la ejecución de la sentencia de la Sala 607/2014. Por lo tanto, nos cumple anticipar ya que tampoco la falta de mención en la sentencia apelada a la sentencia de la Sala nº 607/2014 carga a aquella de la incongruencia que se denuncia en el recurso de apelación

Resumida de ese modo la situación, esto es, mostrada reiteradamente por Mac Insular, SL, su discrepancia con las tarifas, bien por no revisarse anualmente, bien porque la revisión no surte fruto o bien porque no surte tanto fruto como el que solicita, y puesto también todo ello de relieve las sucesivas reclamaciones de restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, como la que ahora nos convoca, en definitiva, Mac Insular, SL, según ya hemos dicho antes, sostiene que el desequilibrio que considera que se da se produce(i)porque el Consell incumple la obligación contractual de revisar anualmente las tarifas, y (ii)porque el Consell se muestra pasivo en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, control, inspección y sanción de los vertidos ilegales.

Instalada la controversia - restablecimiento del equilibrio por lo que se refiere al periodo que va de julio de 2012 hasta el final de 2014- en el Juzgado nº 1, en el mismo se ha dictado la sentencia aquí apelada, nº 291/2018, por la que se desestimaba ese recurso.

En el recurso de apelación presentado por Mac Insular, SL, frente a la sentencia nº 291/2018 del Juzgado nº 1, no se solicita que la sentencia de la Sala estime ese recurso de apelación, aunque sí que se solicita a la Sala (i) que '[...] revoque la sentencia apelada[...]', y (ii) que '[....]estime las pretensiones de esta parte en primera instancia[...]'.

Esas pretensiones en la primera instancia de la parte apelante se reflejan en el recurso de apelación presentado del siguiente modo:

'A)Que es contraria a derecho la desestimación presunta de la solicitud presentada por mi mandante ante el Consell de Mallorca, el 17 de abril de 2015, de restablecimiento del desequilibrio económico-financiero de la concesión, generado durante desde 1 de julio de 2012 a 31 de diciembre de 2014, y de incoación de un procedimiento de modificación del contrato de concesión.

B)Que el Consell de Mallorca ha incurrido en incumplimientos graves en el ejercicio de sus obligaciones contractuales, así como en el ejercicio de sus potestades administrativas de vigilancia, inspección y sanción, con respecto al servicio público de gestión de residuos de la construcción demolición, voluminosos y neumáticos fuera de uso.

C)Que dichos incumplimientos han generado daños y perjuicios al concesionario demandante que han sido causa de la ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión.

D)Que el Consell de Mallorca ha de restablecer el equilibrio económicofinanciero de la concesión o, lo que es lo mismo, indemnizar al concesionario demandante por los daños y perjuicios que los incumplimientos de dicha Administración le han causado; indemnización que esta parte cifra en un importe que asciende a 32.545.148,00 € de principal; cantidad a la que deberán añadirse los intereses correspondientes hasta su efectivo pago.

E)Que el Consell de Mallorca debe redactar un Plan de Inspección, con la participación del concesionario y de los representantes del Govern balear y someterlo a la aprobación del Departamento competente del citado Govern, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 d) del 'Pla Director Sectorial per a la Gestió dels Residus de la Construcció i Demolició, Voluminosos i Pneumàtics fora d'ús de Mallorca', PDSGRCDVPFUM, aprobado por el Consell de Mallorca, el 29 de julio de 2002.

F)Que el Consell de Mallorca ha de aprobar una Ordenanza o Reglamento del servicio público de gestión de residuos de la construcción y demolición, voluminosos y neumáticos fuera de uso que regule el ejercicio, por parte de la Administración insular, de sus potestades de control, inspección y sanción respecto a los usuarios del servicio, de acuerdo con el Plan de Inspección antes aludido.

G)Que el contrato de concesión ha de ser objeto de procedimiento de modificación, en concordancia con las declaraciones anteriores, ello sin perjuicio de que en dicho expediente puedan valorarse los otros aspectos de la modificación propuestos por esta parte, en su escrito de 17 de abril de 2015.'

La base del recurso de apelación presentado por Mac Insular, SL, esto es, la discrepancia con la sentencia apelada, se concreta tanto en que se considera por la apelante que esa sentencia no cuenta con suficiente motivación como que tampoco encuentra ni produce el resultado que a juicio de la ahora apelante sería debido.

Interesa también señalar que en relación con el canon de la concesión, extremo sobre el que igualmente existió controversia, la Sala dictó las sentencias números 441/2016, 117/2017, 143/2017, 172/2017 y 562/2017, todas ellas favorables a la aquí apelante y ya firmes,

SEGUNDO.- La Sala ya ha señalado, por ejemplo en la sentencia número 337/2015 -ROJ: STSJ BAL 459/2015 , ECLI:ES:TSJBAL:2015:459 - que del artículo 24.1 de la Constitución deriva, desde luego, que las resoluciones judiciales no han de contener un razonamiento arbitrario, irrazonable o que incurra un error patente, que lo es aquel que, además de ser verificable de forma clara e incontrovertible, también constituye el soporte básico de la decisión y produce efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente.

Y del artículo 24.1 de la Constitución deriva igualmente que las resoluciones judiciales, en armonía con las directrices jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Hiro Balani y Ruiz Torrija contra España, sentencias de 09/12/1994-, en definitiva, tienen que venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión o lo que es lo mismo, su ratio decidendi -en ese sentido, por todas, sentencias del Tribunal Constitucional números 208/96, 13/01, 91/03, 63/04, 251/04, 51/07 4/08 y 26/09-.

No cabe, pues, ni que la resolución judicial acoja un fundamento que no se refleje en la decisión ni, menos aún, que la resolución judicial contravenga los razonamientos expuestos para decidir.

El artículo 120.3 de la Constitución impone al órgano judicial la obligación de motivar las sentencias; y esa obligación se integra como una de las garantías protegidas en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, entendida ésta como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho - artículo 24.1. de la Constitución-.

Al respecto, en la sentencia del Tribunal Constitucional número 27/2003, se señalaba lo siguiente:

'Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el que compete a este Tribunal a través del recurso de amparo (SSTC 55/1987, 13 de mayo, F. 1; 22/1994, de 27 de enero, F. 2; 184/1995, de 12 de diciembre, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 5; 139/2000, de 29 de mayo, F. 4; 221/2001, de 31 de octubre F. 6 ). De esta garantía deriva, en primer lugar, que la resolución ha de exteriorizar los elementos y razones de juicio que fundamentan la decisión ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, F. 2; 5/1995, de 10 de enero, F. 3; 58/1997, de 18 de marzo, F. 2 ), y, en segundo lugar, que el fundamento de la decisión ha de constituir la aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni fruto de un error patente, de la legalidad (entre muchas SSTC 23/1987, de 23 de febrero, F. 3; 112/1996, de 24 de junio, F. 2; 119/1998, de 4 de junio, F. 2; 25/2000, de 31 de enero, F. 3 ). A ello ha de añadirse que, cuando están en juego otros derechos fundamentales, el canon de examen de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva aparece reforzado (por todas SSTC 25/2000, de 31 de enero [RTC 2000/25], F. 3; 64/2001, de 17 de marzo [RTC 2001/64], F. 3 ). Como tiene señalado este Tribunal, la exigencia de motivación, proclamada por el art. 120.3 CE , constituye una garantía esencial del justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( SSTC 116/1986, de 8 de octubre, F. 5; 109/1992, de 14 de septiembre, F. 3; 139/2000, de 29 de mayo, F. 4; 6/2002, de 14 de enero, F. 3 ). La carencia de fundamentación constituye un defecto capaz de generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva si, en atención a las circunstancias concurrentes, la falta de razonamiento de la resolución no puede interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre, F. 2; 83/1998, de 20 de abril, F. 3; 74/1999, de 26 de abril, F. 2; 67/2000, de 13 de marzo, F. 3; y 53/2001, de 26 de febrero, F. 3 ). En definitiva hemos exigido 'que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( SSTC 26/1997, de 11 de febrero, F. 4; 104/2002, 6 de mayo, F. 3; 236/2002, de 9 de diciembre, F. 5)'.

Ahora bien, a la resolución judicial, cuya motivación, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 de la Constitución, es también, como hemos visto, una exigencia derivada del artículo 24 de la Constitución, al fin, no le es exigible que esa motivación jurídica alcance una determinada extensión, ni que discurra paralela con las alegaciones de las partes, es decir, no es preciso por tanto que la sentencia contenga un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial -en ese sentido, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/11/2005, 20/12/2005, 15/2/2006, 18/10/2006, 16/12/2008, 28/01/2009 y 11/03/2013, ROJ STS 956/2013-.

En efecto, la resolución judicial no está obligada a dar contestación o respuesta a alegaciones concretas no sustanciales, bastando, pues, una respuesta global y genérica, como cabe también una remisión genérica a los fundamentos jurídicos de otra resolución judicial.

En ese sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional número 301/2000 ha señalado lo siguiente:

'el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero, F. 4; 154/1995, de 24 de octubre, F. 3; 66/1996, de 16 de abril, F. 5 115/1996, de 25 de junio, F. 2; 116/1198, de 2 de junio, F. 3; 165/1999, de 27 de septiembre, F. 3 )' ; añadiendo la STC 187/2000, de 10 de julio , que 'no existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2; 187/1998, de 28 de septiembre, F. 9; 215/1998, de 11 de noviembre, F. 3 y 206/1999, de 8 de noviembre, F. 3 )'.

Y de ese mismo modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 11/03/2013, ROJ STS 956/2013, reitera lo siguiente:

'.......el requisito de motivación de las resoluciones judiciales no exige una respuesta pormenorizada y exhaustiva a todos los aspectos de las alegaciones de la parte y menos aún una determinada extensión del razonamiento, siendo suficiente con que se dé conocimiento de las razones en que se funda el pronunciamiento en la medida necesaria para que la parte pueda ejercitar con garantía los medios de impugnación que estime convenientes sin indefensión, así lo entiende la jurisprudencia, que se recoge, entre otras, en la sentencia de 7 de julio de 2004 , que cita las de 21 de marzo y 14 de mayo de 2002 , y que entre otras cosas señala que: ' a) El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión 'la ratio decidendi' en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2 , 100/1999, de 31 de mayo , F. 2 , 165/1999, de 27 de septiembre , F. 3 , 80/2000, de 27 de marzo , F. 4 , 210/2000, de 18 de septiembre , F. 2 , 220/2000, de 18 de septiembre, F. 2 y 32/2001, de 12 de febrero F. 5).'

Las sentencias del Tribunal Supremo de 30/07/2008 y 21/04/2010 extractan la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incongruencia omisiva, recogida en la sentencia número 8/04, y señalan así que:

'la incongruencia omisiva se produce 'cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia', lo cual requiere la comprobación de que 'existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes', debiendo, no obstante, tenerse en cuenta 'que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva' pues resulta 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno, y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'. En consecuencia, se insiste en que 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones', sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada', mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen 'de respuesta congruente...sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse'. Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que 'la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables'.

El cumplimiento de los deberes de motivación y congruencia se traduce así, en síntesis, en una triple exigencia:

1.-La exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión judicial.

2.-Que ese razonamiento se extienda, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión judicial.

3.-Que la decisión judicial abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas.

Respetadas las pretensiones de las partes y respetado también el objeto de la discusión, la sentencia respeta así el principio de congruencia ya que el principio iura novit curia faculta a eludir los razonamientos jurídicos de las partes.

Se incurre, pues, en vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando la sentencia resuelve sea sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso- o sea sobre cuestiones diferentes a las planteadas por las partes -incongruencia mixta o por desviación-.

Por tanto, cuando la sentencia o la resolución que pone fin al procedimiento guarda silencio o no se pronuncia sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando de ese modo imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada, puede ser incluso que esté motivada, pero incurre en el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, con lo que deniega la justicia solicitada y se lesiona así el derecho fundamental recogido en el artículo 24.1 de la Constitución, es decir, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

En el mismo sentido de todo lo anteriormente indicado, la sentencia del Tribunal Supremo de 18/03/2011, ROJ STS 1350/2011, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, señalaba lo siguiente:

'.......según es consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 30/2007, de 12 de febrero , que se reitera, sustancialmente, en las sentencias 53/2009, de 23 de febrero , 83/2009, de 25 de marzo y 24/2010, de 27 de abril , el derecho a la tutela judicial efectiva, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución, se vulnera por un órgano jurisdiccional cuando incurre en incongruencia procesal, si se aprecia la concurrencia de los siguientes presupuestos:

« En particular, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, y a salvo las singularidades del ámbito penal, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la Sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar 'cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 85/ 2006, de 27 de marzo , FJ 5). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae 'sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción' ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 8). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos 'en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; y 152/2006, de 22 de mayo , FJ 5) . » .

Y, asimismo, resulta oportuno referir que en la sentencia constitucional 204/2009, de 23 de noviembre, se determina el alcance del principio de congruencia, distinguiendo entre lo que son pretensiones y alegaciones sustanciales planteadas por las partes, y argumentos no relevantes, en los siguientes términos:

« Este Tribunal ha tenido ocasión de desarrollar una amplia y consolidada doctrina la cuestión. En lo que ahora interesa la reciente STC 73/2009, de 23 de marzo , resume esta doctrina señalando que «el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , FJ 4 b). La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo : ``el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva `no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001, de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio , y 8/2004, de 9 de febrero , entre otras (FJ 3)``. Finalmente, la circunstancia de que la pretendida incongruencia omisiva se considere producida en una Sentencia que resuelve un recurso de apelación, hace necesario recordar que la relevancia constitucional de la omisión de respuesta judicial a una pretensión o alegación fundamental exigirá que la concreta alegación forme parte del debate procesal que imperativamente ha de resolver el órgano judicial, bien porque haya sido expresamente reiterada o planteada ex novo por alguna de las partes en la fase de apelación, bien porque, pese a aquella falta de reiteración de la petición subsidiaria en los sucesivos grados jurisdiccionales, la configuración legal del recurso de que se trate obligue a dar respuesta a todas las cuestiones controvertidas que hayan sido objeto del litigio, lo que implicará entonces, en defecto de una respuesta judicial completa, un vicio de incongruencia STC 218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4.b), que recuerda que así ocurría en el supuesto resuelto por nuestra STC 53/1991, de 11 de marzo , en relación con la casación por infracción de Ley» .».

Cabe, asimismo recordar, que el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia, conforme es doctrina de esta Sala, advertida en la sentencia de 30 de septiembre de 2009 (RC 1435/2008 ), se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas.'

Y en los mismos términos, esa doctrina del Tribunal Constitucional aparece sintetizada en la sentencia de la sección cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 09/05/2011 -ROJ: STS 2510/2011-, recordándose así lo siguiente:

'....la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es precisa una respuesta pormenorizada de todas las cuestiones planteadas ( STC 36/09, de 9 de febrero), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril, FJ4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

a)Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005 , STS 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 20 de septiembre 2005, rec. casación 3677/2001 , de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004 , sentencia de 24 de mayo de 2010, rec casación 6182/2006 ).

b)El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

c)Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d)No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003).

e)No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993).

f)Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna, pues de no haberla se genera confusión ( STS 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ya era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956 . Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma, con un tenor similar en el redactado, que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.'

Pues bien, en el caso de la sentencia ahora apelada nos cabe señalar ya que ni está falta de motivación suficientemente indicativa ni incurre en incongruencia, justamente porque desestima íntegramente el recurso y, con ello, desestima implícitamente pues cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, que coinciden con las señaladas en el recurso de apelación de que ahora tratamos, todas ellas reseñadas en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia. En realidad se trata de la pretensión de que se reconozca en esta sede jurisdiccional la existencia o concurrencia en el contrato del caso, esto es, en la concesión, de una situación de desequilibrio económico financiero y la adopción de medidas tendentes a paliarlo en adelante.

Dicho contrato, como ya hemos advertido, es de concesión de servicio público, figurando así indicado en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en adelante PCAP. Pero en ese mismo PCAP, como quiera que el contrato comprende la ejecución de importantísimas obras, se señalan de aplicación las normas del TRLCAP sobre la concesión de obras públicas y, subsidiariamente, las del contrato de gestión de servicios públicos. Con todo, sean unas u otras normas, lo cierto es que el desequilibrio cualquier caso tiende a lo mismo, esto es, se tiende a la continuidad de la explotación de la obra y de la prestación del servicio, en concreto por razones de interés público y como excepción al principio general de la asunción del riesgo y ventura por el concesionario. Además, invocado en la apelación que la sentencia apelada yerra al seleccionar las normas aplicables, debe advertirse que, sean anteriores a la ya aquí mencionada, sea la mencionada o fueran las que le seguirían después, al fin, la presencia del principio general del riesgo y ventura se da en todo momento; y ello en leyes generales o en ley especial, como la Ley 8/1972.

Supuesto que por excepción al principio general de riesgo y ventura del contratista correspondiera el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión, como es natural, la carga de la prueba del desequilibrio corresponde a la concesionaria, que es la que invoca el desequilibrio, sin que en el caso se haya conseguido, Además, cabe ahora recordar que, tal como la Sala ha señalado previamente, por ejemplo en las sentencias números 593/2016 y 464/2018, ese hipotético desequilibrio no comprende lo que en el caso se pretende sobre la base del dictamen emitido por la entidad KPMG, esto es, las expectativas de beneficios.

Es un lugar común que la previsión de entrada de residuos ha sido errónea. En ese error ha incurrido la Administración. Pero la concesionaria tampoco es ajena porque, exigida para licitar una determinada clasificación empresarial que acreditara su experiencia en el sector de la gestión de estos residuos, era por tanto conocedora del mercado y presentó su oferta como tal, esto es, conociendo los condicionantes del mercado.

Mac Insular, SL, que continuamente afirma que se da un déficit de tarifa que arranca del dato de que no se acertó -y no se cumple pues- con las previsiones de demanda del servicio, parece ahora pensar que todo ello le conduce a la quiebra y tiene interés así en que las tarifas se modifiquen al alza -y sin límite- siempre que la entrada de residuos sea inferior a la prevista. Por el momento, el incremento que se pretende triplicaría las actuales, siendo ya las actuales casi el doble de las fijadas al implantarse y situadas entre las más altas de España. Como es natural, esos incrementos ilimitados por los que procura Mac Insular, SL, producen el efecto del descenso en el uso del servicio y del correlativo aumento del reciclaje en la propia obra, pero sobre todo impulsan un tan indeseado como indebido vertido ilegal.

Establecido el deber contractual de revisión anual de tarifas, lo cierto es que la promovida por Mac Insular, SL, no combina tampoco con el Convenio de Colaboración suscrito el 05/06/2009.

El Consell Insular de Mallorca cuenta con la prerrogativa de interpretar el contrato. El Consell Insular de Mallorca está facultado, pues, para interpretar el contrato suscrito con la ahora apelante; y Mac Insular, SL, está vinculada por esa interpretación. Al interpretar el contrato, el Consell Insular de Mallorca se ha de atener a las reglas o técnicas de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil. Así, las clausulas han de interpretarse las unas por las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas; y, en todo caso, si el contrato presenta clausulas oscuras, la interpretación no puede favorecer a la parte que ha generado la oscuridad.

Como es natural, el contrato debe ajustarse al PCAP y al Estudio Económico- Financiero.

Obra en las actuaciones el informe del ingeniero del Servicio Insular de Residuos relativo a la revisión de 2009, figurando en el mismo que, a partir de la consideración de que la fórmula de revisión prestaba atención a costes ficticios, Mac Insular, SL, habría aceptado implícitamente calcular la tarifa aplicando algunos costes reales. Y, siendo así, Mac Insular, SL, se aparta de ello con el dictamen aportado al juicio.

Por otro lado, la Administración concernida, a la vista del resultado de inspecciones llevadas a cabo en 2016, esto es, tras la solicitudes desatendidas del caso, esgrime ahora, para con ello zafarse de una posible responsabilidad por incumplimiento contractual culpable o negligente, en síntesis, que no es posible ni que Mac Insular, SL, promueva triplicar las tarifas actuales ni que le atribuya a la Administración mala fe, máxime cuando Mac Insular, SL, se ha visto beneficiada por incumplimientos tales como(i)la falta inversiones por importes millonarios o (ii)el descenso por debajo de lo presupuestado de los costes laborales y de mantenimiento también inferiores a los presupuestados, y ello al haberlos subcontratado pese a que tanto el TRLCAP como el PCAP prohibían la subcontratación de prestaciones esenciales.

El Consell Insular de Mallorca recibió la competencia para la aprobación de planes directores sectoriales de residuos de ámbito insular a raíz de la Ley CAIB 2/2001, de 7 de marzo, de atribución de competencias a los Consells Insulars en materia de ordenación del territorio.

El primer Plan Director que se aprobó fue el Plan Director Sectorial de los Residuos de la Construcción, Demolición, Voluminosos y Neumáticos fuera de Uso del 2002.

Regido el contrato por el TRLCAP, norma vigente al tiempo en que se suscribió, en ese mismo tiempo la inspección y la sanción en materia de gestión de residuos era competencia de la Comunidad Autónoma y no de la Administración ahora demandada. Así resultaba de lo dispuesto en la Ley 10/1998 y en el artículo 29 del Plan Director de Residuos de la Construcción, Demolición, Voluminosos y Neumáticos fuera de Uso, publicado en el BOIB número 141, de 23/11/2002.

En efecto, como quiera que el Plan Director de Residuos de la Construcción, Demolición, Voluminosos y Neumáticos fuera de Uso es una norma administrativa, el principio de jerarquía normativa impide que pudiera contradecir a la Ley 10/1998. Así, si bien el artículo 6.d) de ese Plan dispone que el Consell participe en las tareas de inspección y vigilancia mediante la elaboración y presentación a la Conselleria de Medio Ambiente del Govern Balear de un plan de inspección, de ello no se despende que ese plan debiera ser específicamente para luchar contra el vertido ilegal de terceros distintos al concesionario ni tampoco que hubieran decaído las competencias de inspección y sanción que reservadas a la CAIB por el Estatuto de Autonomía y la Ley 10/98. En efecto, baste señalar que el propio artículo 6.d) del Plan Director de Residuos de la Construcción, Demolición, Voluminosos y Neumáticos fuera de Uso dispone que corresponde a la Conselleria de medio Ambiente la aprobación del plan al que en el mismo se alude.

Y en cuanto a que acaso fuera el Reglamento de Explotación del Servicio Público de Gestión de los Residuos de la Construcción, la Demolición, los Voluminosos y los Neumáticos Fuera de Uso, publicado en el BOIB número 52, de 15/04/2003, el que obligase la Administración ahora apelada a la inspección y sanción a la que alude Mac Insular, SL, esto es, la inspección y sanción a los productores y poseedores de residuos por sus actuaciones irregulares, debe tenerse en cuenta que en esa norma se contempla la inspección y sanción del concesionario, pero no aquello a lo que se refiere Mac Insular, SL, esto es, la inspección y sanción de los potenciales usuarios del servicio concedido. Además, la Disposición Final de ese Reglamento señala como su derecho supletorio el Plan Director Sectorial de Gestión de Residuos Urbanos de la Isla de Mallorca, aprobado por el Decreto CAIB 21/2000, aprobado por el Govern Balear y publicado en el BOIB número 25, de 26/02/2000. Y en el artículo 5.3 del Decreto CAIB 21/2000 se reserva expresamente al Govern las competencias de ' vigilancia, inspección y sanción de las actividades de producción y gestión de los residuos', previéndose en el apartado anterior de ese mismo artículo únicamente la posibilidad de participación del Consell en la vigilancia e inspección.

Además, el artículo 15 del Real Decreto 105/2008, de 1 de febrero, por el que se regula la producción y gestión de los residuos de la construcción y demolición, dispone que el incumplimiento de las obligaciones que establece da lugar a la aplicación del régimen sancionador previsto en la Ley 10/1998.

La actual Ley 22/2011, de residuos y suelos contaminados, que regula los vertidos ilegales en el artículo 46.3.c), precisaría que la competencia inspectora y sancionadora se atribuyera a los Consells Insulars por una Ley de la Comunidad Autónoma.

Mac Insular, SL, pretende también obtener en esta sede jurisdiccional una modificación del contrato del caso; y ello sin haber concretado debidamente esa modificación y, sobre todo, sin haberla tampoco solicitado previamente en sede administrativa. Como es sabido, la Ley reserva a la Administración la prerrogativa para la modificación del contrato; para el caso en el artículo 59.1 TRLCAP.

Llegados a este punto, cumple la desestimación del recurso de apelación

TERCERO. -Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en la presente apelación, pero las limitaremos hasta un máximo de 500,00 euros por todos los conceptos.

En atención a lo expuesto.

Fallo

PRIMERO. -Desestimamos el recurso de apelación presentado contra la sentencia número 291 de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 y la confirmamos.

SEGUNDO. -Imponemos a la parte apelante las costas causadas en la presente apelación, pero las limitamos hasta un máximo de 500,00 euros por todos los conceptos.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 29/1998, caben los siguientes recursos:

1.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-, y/o

2.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.