Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 36/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 814/2018 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

-Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010330
NIG: 28.079.00.3-2016/0020969
Recurso de apelación 814/2018
SENTENCIA NUMERO 36
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a seis de febrero de dos mil veinte.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del
recurso de apelación número 814/2018, interpuesto por la Asociación de Solidaridad con los Trabajadores y
Trabajadoras de los Países Empobrecidos (SOTERMUN), representado por el Procurador de los Tribunales don
Aníbal Bordallo Huidobro, contra la Sentencia de 19 de junio de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 33 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 386/2016. Siendo parte el Ayuntamiento de
Madrid, representado por su Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de junio de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 386/2016, por la que se estimaba parcialmente el recurso interpuesto por la Asociación de Solidaridad con los Trabajadores y Trabajadoras de los Países Empobrecidos (SOTERMUN) contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Coordinador General de la Alcaldía de Madrid, de fecha 18 de marzo de 2016.



SEGUNDO.- Para la votación y fallo se señaló el día 23 de enero de 2020, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/98.



CUARTO.- Por Acuerdo de 2 de enero de 2020 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por la Asociación de Solidaridad con los Trabajadores y Trabajadoras de los Países Empobrecidos (SOTERMUN) contra la Sentencia de 19 de junio de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 33 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 386/2016, por la que se estimaba parcialmente su recurso interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Coordinador General de la Alcaldía de Madrid, de fecha 18 de marzo de 2016 por la que se acuerda: 'Primero: Aprobar, a la vista de los informes que figuran en el expediente, y en la parte no afectada por el procedimiento de reintegro a que se refiere el apartado segundo, por un importe de 34.709,83 euros, la justificación económica y técnica presentada, correspondiente a la subvención total de 100.168,49 euros, que incluye la subvención concedida por importe de 100.000,00 euros y rendimientos financieros generados por importe de 168,49 euros, concedida para la realización del proyecto 'Incubadora empresarial en corte y confección para madres solteras con carga familiar del sector B3 de PachacutecVentanilla. Callao Perú' a favor de la entidad SOTERMUN - ASOCIACIÓN DE SOLIDARIDAD CON LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DE LOS PAÍSES EMPOBRECIDOS, con CIF: G-81052151, en el marco de la convocatoria pública de subvenciones de cooperación al desarrollo del año 2009, toda vez que las deficiencias de carácter formal no invalidan la acreditación del destino de la subvención ni tampoco la adecuación del gasto.

Segundo: Acordar, a la vista de las alegaciones presentadas, del Informe de reintegro emitido por la Intervención General del Ayuntamiento de Madrid de fecha 25 de febrero de 2016 y a propuesta de la Dirección General de Innovación y Promoción de la Ciudad de fecha 18 de marzo de 2016, cuya copia se adjunta, la resolución del procedimiento de reintegro parcial de la subvención concedida, iniciado por Decreto de fecha 30 de abril de 2015, exigiendo el reintegro del importe de 65.458,66 euros en concepto de principal y de los intereses de demora que figuran en los abonarés adjuntos a esta Resolución, de la que forman parte integrante.



SEGUNDO.- La meritada Sentencia es impugnada en apelación por la citada Asociación señalando que la Administración utilizó un modelo-plantilla de requerimiento que ha producido una situación de indefensión y ello pese a haber aportado las facturas debidamente exigidas, de conformidad a las Bases de la Convocatoria y a la legislación aplicable en materia de subvenciones, por lo que desconocía exactamente cuál era el defecto apreciado y qué era lo que realmente se le exigía.

Indica dificultad en obtener cualquier tipo de justificante, tipo recibo, factura,...en zonas rurales empobrecidas; por lo que el único medio acreditativo al que se puede recurrir son tanto los recibos aportados en su día, como las declaraciones juradas adjuntadas.

Expresa que los criterios de justificación del gasto expresamente recogidos tanto en la Convocatoria de la subvención, como en sus Instrucciones hacen referencia a facturas y otra serie de documentos válidos en el tráfico mercantil, que es lo que observó y si la Administración demandada hubiese considerado oportuno la complementariedad de la justificación, requiriendo cualquier otro documento complementario, adicional y/o alternativo, lo tendría que haber requerido, en su día, de forma inequívoca e indicar a tenor de qué normativa lo estaba exigiendo, motivándolo, aunque fuese de modo sucinto. Aduce la aplicación del el art. 72.2.b) del RD 887/2006, de 21 de julio, en relación con el art. 31.2 de la Ley 38/2003 e infracción del art. 35.f) de la Ley 30/1992. Está a la documentación aportada para la justificación de los gastos.

Parte, como premisa básica, que tanto la realización de la actividad objeto de la subvención, como el cumplimiento de la finalidad para la que se concedió, están perfectamente acreditados ( art. 14.1.b) LGS) por lo que se infringiría el principio de proporcionalidad que permite moderar los efectos del incumplimiento cuando se ha cumplido una parte significativa de la actividad subvencionada, no debiendo equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención, por lo que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid se opuso al recurso de apelación, tras reproducir los artículos 30, 37, apartado primero, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre General de Subvenciones y artículo 20 a) de la Convocatoria pública de subvenciones para proyectos de cooperación al desarrollo en el marco de programas para cooperación al desarrollo para el ejercicio 2009 del Ayuntamiento de Madrid, en base a las consideraciones de la Sentencia de instancia.



CUARTO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

Sucede en autos que dicha crítica se contiene en el recurso de apelación en el que se delimita el alcance de la impugnación en relación con los pronunciamientos de la Sentencia de instancia sobre la valoración jurídica y fáctica de la resolución impugnada cuyo resultado constituye fundamento de la decisión ahora apelada por lo que no cabe apreciar defecto alguno en el contenido del recurso de apelación aun cuando los argumentos puedan ser idénticos a los utilizados en la instancia dado que la cuestión suscitada, en su mayor parte, es eminentemente fáctica.



QUINTO.- En cuanto a las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación, es necesario recordar que, como señala el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de marzo de 2018, casación 557/2017, reiterado en la STS 14 de marzo de 2018, casación 336/2016, 3 de octubre de 2018, casación 2720/2017, 'la actuación de presentación de la justificación por el beneficiario de la subvención es una actuación a la que viene obligado en el marco de la asunción de obligaciones formales y materiales que conlleva la resolución firme otorgando la subvención, actuación que consiste en la presentación de la cuenta de liquidación y la documentación necesaria complementaria a la misma, en la que es esencial el informe de auditor de cuentas expresivo de la revisión de la cuenta justificativa. Por tanto, se trata de una actuación necesaria y no una solicitud a la que viene obligado el beneficiario en cumplimiento de las condiciones que impone la resolución que concede la subvención, tal como establece con carácter general el art. 30.2 de la LGS cuando dispone que: 'La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. La forma de la cuenta justificativa y el plazo de rendición de la misma vendrán determinados por las correspondientes bases reguladoras de las subvenciones públicas'.

Es cierto que esa actuación del beneficiario constituye, además de una actuación obligada, una condición para que se pueda efectuar el pago de la subvención, ya en su totalidad, ya en la parte no anticipada'.

El art. 37.1 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones (en adelante, LGS) dispone que: '1. También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, o la fecha en que el deudor ingrese el reintegro si es anterior a ésta, en los siguientes casos: a) [...] b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención. [...] c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención [...] i) en los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención'.

La Sentencia de 3 de noviembre de 2014 (cas. 2737/2012) ha declarado que ' quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos, y que la observancia de las condiciones impuestas ha de ser rigurosa' y la Sentencia de 17 de enero de 2006 (cas.

1503/2003 ) expresa que 'Nuestra jurisprudencia, como se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.

Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido.

La expresada doctrina tiene su reflejo en el régimen jurídico de ayudas y subvenciones públicas contenido en los artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria (LGP , en adelante), en la redacción dada por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales para 1991, que se proyecta a las ayudas y subvenciones públicas cuya gestión corresponda a la Administración del Estado o a sus Organismos Autónomos, financiadas, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad Económica Europea [Unión Europea]. Es precisamente el artículo 81.9 LGP la norma que establece los casos en que procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención y en la cuantía fijada en el artículo 36 de la Ley: el incumplimiento de la obligación de justificación, obtención de la subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello, el incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida y el incumplimiento de las condiciones impuestas a las Entidades colaboradoras y beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención'.

También debemos recordar que el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones establece que 'cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención', y que proporciona un criterio interpretativo de la obligación de reintegro conforme al principio de proporcionalidad, principio aplicado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de abril de 2013 (cas. 448/2010).



SEXTO.- La resolución impugnada en la instancia refiere tres incidencias que serán objeto de análisis separadamente, teniendo en cuenta que el artículo 84.1 del RD 887/2006, de 21 de julio, determina que 'el órgano concedente de la subvención llevará a cabo la comprobación de la justificación documental de la subvención, con arreglo al método que haya establecido en sus bases reguladoras, a cuyo fin, revisará la documentación que obligatoriamente ha de presentar el beneficiario o la entidad colaboradora' y el artículo 31.2 de la Ley 38/2003 establece que:' Salvo disposición expresa en contrario en las bases reguladoras de las subvenciones, se considerará gasto realizado el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del período de justificación determinado por la normativa reguladora de la subvención'.

a.- Falta de justificación de gasto de 1.550 €.

La Sentencia reconoce la existencia de un error en la resolución dado que dicha suma se refiere a soles peruanos y no a euros cuestión que no es objeto de discusión en la apelación.

Para su justificación la apelante está a los folios 484 a 488 del expediente que se corresponden con recibos de pago numerados con indicación de fecha, cuantía y concepto en los que consta el sello de la ONG y la firma del recibí conforme con inclusión de huella dactilar. La Sentencia no se refiere a estos documentos como tampoco a las declaraciones juradas a las que se refiere en apelación y que obran a los folios 1012 y ss del expediente.

Refiere un informe de la Intervención Delegada obrante a los folios 1025 a 1029 pero dicho informe solo niega eficacia probatoria a las declaraciones juradas.

Los gastos que se recogen en los recibos de pago se corresponden con entregas de dinero para viajes asignados a promotor para control del proyecto en coordinación con una empresa por lo que dichos gastos hubieran sido sencillos justificar a través de los correspondientes billetes o las facturas emitidas por la empresa. De hecho, si se observan las declaraciones juradas aportadas las mismas se refieren a la utilización de taxis, combis y restaurantes por lo que no resultaría complicado, pese a lo que allí se manifiesta, tener un recibo de tales gastos.

Así pues dichos documentos son meras entregas de dinero que no justifican el destino y por ello deben ser reintegrados.

b.- Falta de acreditación fehaciente del pago del importe de 66.433,56€ correspondientes a los justificantes nº 20, 33, 35, 36, 37, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 109 y 111 de la subvención concedida por el Ayuntamiento de Madrid.

Los justificantes en cuestión son facturas por lo que los documentos serían válidos dado que los mismos se corresponden con el tráfico normal mercantil como medio de justificación de pago. A tal fin el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de Facturación, contiene los requisitos que deben reunir las facturas y demás documentos sustitutivos de las mismas para su validez y la factura completa tiene que estar numerada e incluir la fecha de su expedición, nombre y apellidos, razón o denominación social del expedidor y del destinatario, así como la descripción de la operación y su importe, artículos 6 y 7 y la resolución no contradice que las mismas no reúnan dichos requisitos.

Cuestión distinta es si dichas facturas se corresponden o no con gastos realmente efectuados que es lo que cuestiona la Sentencia de instancia cuando indica que no consta el correspondiente movimiento. Esta consideración no se corresponde con los cinco cheques aportados: nº 00534 de 3.5.201 por un monto de 176.600 soles; nº 000537 del 1.6.2011 por 20.986,25 soles, nº 00539 de 6.6.2011 por 25.029,50 soles, nº 00543 del 6.8.2011 por 6.580 soles y nº 00545 del 10.1.2012 por 11.614,84 soles y que se corresponden, respectivamente, con los justificantes nº 20 (48.510,25 €), 33, 35, 36, 37, 40 y 41 (961,42 € cada una), nº 42, 43, 44, 45, 47, 48, 49 y 50 (955,92 €, 960,59 €, 960,45 €, 961,42 €, 960,32 €, 955,92 €, 955,92 €, 164,81 €), nº 109 (1.807,46 €) y nº 111 (3.191,46 €) y ello según se certificó por la propia entidad bancaria (folio 88 del segundo expediente). En suma, con dichos documentos se habría justificado la suma requerida. En suma, estaban justificados tanto los gastos como los movimientos en cuenta por dicha cuantía. Por otro lado, la factura 002- nº 0141966 de 284,30 €, en referencia a la incidencia nº 46, reúne los requisitos formales de aquellas con la única diferencia de que su abono, según se declara en apelación, se efectuó en metálico lo que no determina su falta de validez si el concepto de la factura no está comprometido.

Por lo tanto, resultaba procedente haber estimado parcialmente el recurso en la instancia dado que solo procedía reintegrar la suma de 425,78 € indebidamente justificadas.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede imponer costas en esta instancia al ser parcial la estimación del recurso de apelación, manteniendo el pronunciamiento de la instancia al no variar el alcance formal del fallo.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la Asociación de Solidaridad con los Trabajadores y Trabajadoras de los Países Empobrecidos (SOTERMUN) contra la Sentencia de 19 de junio de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 386/2016, ha decidido: Primero.- Estimar parcialmente dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar la citada Sentencia de 19 de junio de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 33 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 386/2016 y, en su consecuencia, estimar parcialmente el recurso interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Coordinador General de la Alcaldía de Madrid, de fecha 18 de marzo de 2016 que se anula declarando que la cuantía objeto de reintegro y de este recurso es de 425,78 € más los intereses correspondientes procediendo, por ello, la devolución de lo indebidamente requerido más sus correspondientes intereses.

Tercero.- Sin costas en esta instancia ni en la primera.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0814-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0814-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano