Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 360/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 351/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000351/2017
NIG: 3501633320170000399
Materia: Administración tributaria
Resolución:Sentencia 000360/2018
Demandante: Augusto ; Procurador: JOSE LUIS OJEDA DELGADO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANARIAS
SENTENCIA
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don César García Otero
Magistrados:
Don Francisco José Gómez Cáceres
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias, constituida por los Magistrados Iltmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-
administrativo, que, con el número 351 de 2017, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador
don José Luis Delgado Ojeda, en nombre y representación de don Augusto , bajo la dirección del Letrado
don Francisco Canal.
En este recurso ha comparecido, como parte demandada, la Administración General del Estado,
representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.
La cuantía del presente recurso se ha considerado indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de julio de 2017 el Procurador don José Luis Delgado, en nombre y representación de don Augusto , presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo contra la resolución del Tear de Canarias, de fecha 21 de abril de 2017, que desestimó las reclamaciones económico-administrativas interpuestas por el Sr. Augusto contra las liquidaciones dimanantes de los hechos que consigna el Tear en la mencionada resolución y que seguidamente pasamos a reproducir: 'Por parte de la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT en Canarias se llevaron a cabo actuaciones de comprobación e investigación relativas al IRPF de los ejercicio 2007,2008 y 2009 correspondientes al ahora reclamante.

En la autoliquidación presentada por el IRPF del ejercicio 2007 se hacía constar la realización de una actividad económica en régimen de estimación objetiva ( módulos) correspondiente al epígrafe del ÍAE 501.3 'Albañilería y pequeños trabajos de construcción', consignando los siguientes módulos: personal asalariado (4,08 unidades) personal no asalariado (1,00 unidades). No se declara importe alguno en cuanto a los módulos correspondientes a superficie de local y vehículo. Ello supone un rendimiento neto de la actividad de 27.539,86 euros.

En el ejercicio 2008 el contribuyente declara realizar la misma actividad en régimen de módulos, en este caso también se consignan los módulos correspondientes a personal asalariado (3,73 unidades) y personal no asalariado (1,00 unidades) , tampoco se declara módulo alguno correspondiente a local ni a vehículo. El rendimiento neto de la actividad asciende a 29.580,47 euros. En el ejercicio 2009, el módulo correspondiente a personal asalariado es 3,69 unidades, el de personal no asalariado 1,00 unidades y el rendimiento neto de la actividad asciende a 27.990,77 euros.

El contribuyente expidió toda su facturación entre 2007 y 2009 a PROCONSU FUERTEVENTURA SL sociedad que junto con PEDROSA GRUPO EMPRESARIAL SL, CONSTRUCCIONES, OBRAS Y REFORMAS CORPE SL y DAPESA AFORTUNADAS SL, formó parte de un grupo de sociedades relacionadas. El importe de la facturación ( aparte IGIC y retenciones) ascendió a 413.531,00 euros en 2007, 412.680,65 euros en 2008 y 173.148,50 euros en 2.009.

Antes y después de realizar la citada actividad económica el reclamante fue empleado de la entidad CORPE SL.

Como consecuencia de las actuaciones inspectoras seguidas cerca del obligado tributario , de las llevadas a cabo respecto de las entidades anteriores, así como respecto de una serie de contribuyentes que también habían tributado en régimen de módulos y prestaban sus servicios a las citadas sociedades, la Inspección llega a la conclusión de que el reclamante simuló la realización de una actividad económica, registrándose a tal efecto en el epígrafe 501.3 del IAE correspondiente a albañileria y pequeños trabajos de construcción, para poder determinar sus supuestos rendimientos mediante el método de estimación objetiva y así justificar la expedición de elevados importes de facturación con unos rendimientos reducidos, facturas que eran deducidas como gastos por parte de la sociedad receptora.

En definitiva, considera la Inspección que se ha urdido un entramado dirigido a defraudar mediante 1a.

apariencia de empresarios individuales (moduleros) que prestan servicios a otras sociedades que tributan en régimen de estimación directa. Ello supone que las contraprestaciones que obtuvo la persona física tuvieron la naturaleza de rendimientos del trabajo, en tanto que no procedían de la realización de una actividad económica, por lo que se han de suprimir los rendimientos de actividades económicas declarados. A su vez, deberán cuantificarse los rendimientos del trabajo lo cual se realiza conforme a los pagos, que constan en el expediente, que percibió de la entidad CORPE SL, a los que hay que sumar las retribuciones del trabajo declaradas por el contribuyente. Todo ello supone, teniendo en cuenta la retención que debió realizar CORPE SL y los pagos a cuenta realizados, la liquidación de un importe a devolver de 3.171,06 euros en 2007, 2.407,91 euros en 2008 y 1.888,01 en 2009.'

SEGUNDO.- Presentado el recurso, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, mediante diligencia de ordenación, requirió a la Administración para que remitiese a esta Sala el expediente administrativo, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción para que, cuantos apareciesen como interesados en el recurso pudiesen personarse como demandados en el plazo de nueve días.

Una vez recibido el expediente, se tuvo por personado al Sr. Abogado del Estado, en nombre de la Administración General del Estado y se ordenó hacer entrega del expediente al representante procesal del recurrente para que en el plazo de veinte días presentase la correspondiente demanda; trámite, el indicado, que efectuó con fecha 30 de noviembre de 2017, mediante escrito en el que, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó convenientes, termina con la súplica siguiente: '[...] en su día, acuerde dejar sin efecto la resolución del TEAR 35/00191/2014 y acum. 35/00193/2014, 35/00421/2014 y se declaren nulos el Acuerdo de Liquidación, según Acta de Disconformidad A02-2285912, relativa al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente los ejercicios 2007, por la que resultan un importe a devolver de de 3.279,5 euros, 5.171,06 euros en concepto de cuota más 108,44 euros en concepto de intereses de demora y el Acuerdo de Liquidación, según Acta de Disconformidad A02-7228600 relativa al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente a los ejercicios 2008-2009, por la que resulta un importe a devolver de 4.401,77 euros, 5,92 euros en concepto de cuota más 105,85 euros en concepto de intereses de demora'.



TERCERO.- Presentada la demanda, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dio traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo, a la parte demandada, concediendo a la representación procesal de la Administración General del Estado el plazo de veinte días para contestarla, llevandolo a cabo mediante escrito presentado ante esta Sala con fecha 18 de enero de 2018. En dicho escrito expuso la representación procesal de la demandada los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, terminando con la súplica de que se desestime el recurso y se confirme el acto recurrido, por ser ajustado a Derecho; con imposición de las costas a la parte actora.



CUARTO.- El recurso no se recibió a prueba. Tampoco se celebró vista ni se formularon conclusiones, de modo que el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal, en el mismo Decreto en que estableció la cuantía del litigio, declaró concluso el pleito, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 6 de abril de 2018, si bien, a causa -en parte- de una baja por enfermedad del ponente, dicho acto tuvo efectivamente lugar en el día de la fecha de la presente, con observancia de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras una detenida lectura del expediente, así como de la resolución recurrida y, claro está, de los respectivos escritos procesales de alegaciones, este Tribunal no alberga duda alguna de que las cosas sucedieron tal y como relata la Inspección, lo que conduce a la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- En efecto, la actividad económica que dice el actor realizar no es tal, sino que estamos en presencia de auténticos rendimientos del trabajo personal, obedeciendo la facturación abonada por las entidades mencionadas en la resolución del Tear -de una de las cuales era empleado el actor, justo antes de 2007- al propósito único de reducir sustancialmente las correspondientes bases imponibles del IS a que éstas están sujetas.

Prueba irrefutable de que el demandante ha sido mero instrumento de las sociedades pagadoras -por cierto, de facturas por importes muy elevados- es el hecho, certeramente subrayado por el Sr. Abogado del Estado, de que si el recurrente estuviese defendiendo sus particulares intereses y no el de las mercantiles a las que facturaba, en tal caso no habría formulado este recurso contencioso-administrativo, en cuanto la regularización tributaria efectuada por la Inspección le resulta enteramente favorable, tal y como se desprende de los datos consignados en los antecedentes de hecho de la presente sentencia.



TERCERO.- Por lo demás, la cuestión litigiosa no constituye en modo alguno un episodio o suceso aislado. Todo lo contrario. Se trata de una patología frecuente en los últimos tiempos y obtenido una respuesta judicial unánime de esta Sala, como, por citar una de las más recientes, la ofrecida en la Sentencia de tres de abril de dos mil dieciocho, en cuyos primeros fundamentos jurídicos decíamos: '
PRIMERO.- La adecuada resolución del litigio requiere consignar los hechos que la Inspección reputa probados, y con tal proposito destacamos los siguientes: 1.- El administrador único de la entidad Don XXX, manifestó en el punto 1.1 de la Diligencia n° 2 de fecha 01 de junio de 2012 que, 'en el ejercicio objeto de comprobación, la entidad PHOBOS INTERNATIONAL FINANCE, S.L. se dedicaba al asesoramiento económico de las entidades YESOS CANARIAS, S.A. y PROYECTO DOVER, S.L, respectivamente, y como broker de operaciones'. Asimismo, en el punto 1.2 de dicha diligencia, manifestó que en el ejercicio de 2007 'no tienen empleados contratados y que los que conforman la empresa son su mujer, hijo y el compareciente' y, en el punto 1.3 de la misma, manifestó que 'el local en el que desarrollaban sus actividades económicas está situado en la calle León y Castillo N° 389, planta, y en él están domiciliados otras entidades como Yesos Canarios, Proyecto Dover, Gramelcany Edyhosa, estando esta última en la actualidad dada de baja'.

2- Los ingresos de explotación declarados provienen de la supuesta actividad de asesoramiento económico a la entidad vinculada YESOS CANARIOS, S.A., cuya realidad de la actividad económica que manifiesta haber desarrollado el obligado tributario no ha sido probada documentalmente de forma adecuada y suficiente.

3.- Entre la entidad YESOS CANARIOS, S.A. y la sociedad PHOBOS, existe vinculación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

4.- YESOS CANARIAS, S.A: Pertenece en un 22,73% a la entidad PHOBOS INTERNACIONAL FINANCE, S.L, un 17,34% a Don XXX, un 16,88% a XXX (hijo de XXX), un 8,44% a Doña XXX, otro 8,44% a Doña XXX, un 8,44% a Doña XXX, otro 8,44% a Don XXX y un 6,95% a la entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias (NIF G35000272). Sus administradores son Don XXX(Presidente), Don XXX (Secretario) y Doña XXX (Vocal).

5.- La recurrente es una sociedad familiar de mera tenencia de bienes, que carece de trabajadores, y es titular de: - Acciones de la entidad YESOS CANARIAS, S.A. (22,73% del capital).

- Una vivienda unifamiliar de dos plantas y sótano en la ' URBANIZACIÓN000 ' donde reside durante el ejercicio objeto de comprobación su administrador único, D. XXX, con un valor contable de 1.260.912,29 euros.

-Vehículo de alta gama (Jaguar X-Type) con matrícula XXX adquirido con fecha 21 de junio de 2007.

-Un bungalow en el complejo ' DIRECCION000 '.

6.- En el ejercicio de 2007 'no tienen empleados contratados y que los que conforman la empresa son su mujer, hijo y el compareciente' y, en el punto 1.3 de la misma, manifestó que 'el local en el que desarrollaban sus actividades económicas está situado en la calle León y Castillo N° 389, planta, y en él están domiciliados otras entidades como YESOS CAÑARLOS, Proyecto Dover, Gramelcan y Edyhosa, estando esta última en la actualidad dada de baja'.

7.- Los ingresos de explotación declarados provienen de la supuesta actividad de asesoramiento económico a la entidad vinculada YESOS CANARIOS, S.A, cuya realidad de la actividad económica que manifiesta haber desarrollado el obligado tributario no ha sido probada documentalmente de forma adecuada y suficiente.

8.- Entre la entidad YESOS CANARIOS, S.A. y la sociedad PHOBOS, existe vinculación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.



SEGUNDO.- En lo que a la deuda concierne, anticipamos que este Tribunal comparte sin reservas la magnífica resolución del Tear, cuyas consideraciones y conclusión final no han podido ser combatidas por la actora en este proceso.

En efecto, es fundamental partir de que la recurrente aplicó las normas del régimen especial de estimación de entidades de reducida dimensión, mientras que en el curso de las actuaciones inspectoras se acredita que no procedía, pues la demandante no desarrollaba actividad económica alguna.

Literalmente, leemos en la resolución del Tear lo siguiente: 'Como primera cuestión de orden sustancial entendemos que debe abordarse la relativa a la existencia o no de actividad económica en sede de la entidad comprobada, lo cual, por lo que posteriormente se expondrá, determinará a su vez el tipo impositivo aplicable (el tipo general o el tipo reducido aplicable a las empresas de reducida dimensión).

Al respecto la Inspección en el acuerdo de liquidación hilvana un conjunto de circunstancias que apreciadas de forma conjunta le llevan a la conclusión de que, a pesar de haber computado la entidad comprobada en su contabilidad determinados ingresos derivados supuestamente de la prestación de servicios a la entidad vinculada Yesos Canarios SA (Yecasa), sin embargo, tales ingresos traen causa, a juicio de la Inspección, de una mera liberalidad por parte de ésta última. Así, en el acuerdo de liquidación se indica al respecto, lo siguiente: 'La entidad PHOBOS INTERNATIONAL FINANCE, tal y como se ha podido constatar durante las actuaciones inspectoras, carece de empleados en el ejercicio sometido a comprobación, siendo su único activo humano el administrador, D. XXX, siendo éste además socio mayoritario de la entidad, además de su cónyuge y el hijo de ambos.

La entidad obligada tributaria, además de la carencia de empleados, no dispone tampoco de algo que se asemeje ni lejanamente a una estructura productiva. En consonancia con lo anterior, su actividad económica brilla por su ausencia. Más bien se trata de una entidad donde se deposita parte del patrimonio del grupo familiar que ostenta su capital. Su activo está formado, entre otros elementos menores, por el chalet que constituye la vivienda particular del administrador; un bungalow en en el complejo ' DIRECCION000 que nunca ha sido arrendado; un automóvil Jaguar X-Type matrícula XXX adquirido en el mismo año comprobado; otro inmueble de oficinas sito en la calle León y Castillo Nº XXXX, donde localiza el obligado tributario su domicilio fiscal y social y el de un sinfín de otras entidades vinculadas a ésta última, sin que tampoco figure arrendado; paquetes de acciones de la entidad Yesos Canarios SA; créditos y débitos con otras entidades del conglomerado de sociedades vinculadas relacionadas con el administrador D. XXX; y un préstamo concedido por el Banco Santander Central Hispano con un saldo pendiente de más de 1.700.000 euros.

Con estas premisas y su estructura de titularidad familiar del capital, la entidad habría sido calificada como sociedad patrimonial de no haber sido suprimido este régimen de tributación a partir del ejercicio 2007. A pesar de lo expuesto, la entidad declaró como ingresos de ' explotación' 50.000 euros, derivados presuntamente de servicios de asesoría y management según contrato de 01.01.2005 prestados a la entidad Yesos Canarios, SA (YECASA).

En dicho contrato, celebrado con fecha 02 de enero de 2005, se hace constar que PHOBOS se compromete a prestar a favor de la entidad YECASA servicios profesionales de dirección en las áreas financiera y administrativa, de recursos humanos y de organización y desarrollo, por un plazo de cinco años y con un precio pactado de 50.000 euros anuales, pagaderos por trimestres, contando para ello con los medios, los conocimientos técnicos y el personal adecuado. Esta supuesta relación comercial de servicios fue objeto de comprobación en actuaciones inspectoras seguidas con la entidad YECASA, incorporándose al expediente de PROBOS los elementos relevantes puestos de manifiesto en aquella investigación. Este Órgano de liquidación compartió en su momento las conclusiones de la actuaría de que los servicios prestados a la entidad YECASA carecían de toda verosimilitud y eran inexistentes. Teniendo en cuenta que la supuesta prestadora del servicio, PHOBOS, no cuenta con ningún medio y su único recurso humano es su administrador, no era de recibo pretender que el administrador de YECASA, que es el mismo D. XXX, se contratase a sí mismo para llevar todas las áreas organizativas citadas en el 'contrato'; resulta incluso grotesco pensar que D. XXX no podía ocuparse de esas áreas como administrador de YECASA mientras que sí era capaz como administrador de PHOBOS, sin ninguna aportación de cualesquiera otras personas o subcontrataciones. [...] Hay que añadir a todo lo dicho, que no ha perdido un ápice de vigencia, que no hay elementos probatorios de ningún tipo de los supuestos servicios prestados, y que la simulación de los servicios parece más bien una forma de justificar el trasiego de fondos a la sociedad familiar de D. XXX, como liquidez para ocuparse de su patrimonio y el de su cónyuge e hijo.

Dos son las conclusiones que debemos de hacer patentes: i) que se refrenda que la entidad PHOBOS no tiene actividad alguna a pesar de los 50.000 euros que ingresa por servicios simulados, y ii) que el ingreso de la corriente financiera es real, por lo que se trata de un ingreso extraordinario en sede de PHOBOS por la liberalidad percibida desde la entidad YECASA. Por lo tanto, procede la reclasificación de los ingresos, tal y como se señala en acta e informe ampliatorio, mediante un ajuste negativo para eliminar los ingresos de 'explotación'y otro ajuste positivo, por el mismo importe de 50.000 euros, para integrar los ingresos extraordinarios por la liberalidad recibida. Huelga decir que para YECASA una liberalidad es un gasto no deducible.

Finalmente, no pudiendo presumirse el desarrollo de actividad empresarial alguna por parte del obligado tributario, tampoco puede beneficiarse de los incentivos fiscales a las empresas de reducida dimensión previstas en el TRLIS.'

CUARTO.- Las costas serán abonadas por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el art.

139.1 LJCA.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Augusto contra la resolución de fecha 21 de abril de 2017, dictada por el Tear de Canarias.

2º.- Imponer las costas del recurso a la parte actora.

Al notificarse a las partes la presente sentencia, se les hará expresa indicación de qué recurso cabe --en su caso-- contra la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

César García Otero.- Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.- PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr. D.

Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.