Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 360/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 680/2018 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 680/2018
SENTENCIA NÚM. 360 DE 2020
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilms. Srs. Magistrados:
D. Silvestre Martínez García
Dª. Mª Rosa López-Barajas Mira
Granada, a veinte de febrero de dos mil veinte.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en
Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 680/2018 dimanante del procedimiento abreviado
número 73/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Granada; siendo
apelante la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA, representada por el Abogado del Estado; y parte
apelada Dª. Francisca , en cuya representación interviene el Procurador D. Antonio López Montalvez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo por Dª. Francisca contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 19 de diciembre de 2017, y tramitado a través del procedimiento abreviado según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia el día 11 de mayo de 2018, estimatoria del recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado, suplicando se revocara aquélla, y con desestimación del recurso contencioso administrativo, se confirmara el acto administrativo impugnado por ser ajustado a Derecho.



TERCERO.- Con fecha 23/5/18 presentó Dª. Francisca representada por el Procurador antes señalado escrito de oposición al recurso de apelación.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado la sentencia número 135, de 11 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Granada, por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Francisca , contra resolución de la Subdelegación del Gobierno de Granada, de fecha 19 de diciembre de 2017, que se anuló y declaró la procedencia de la autorización de residencia temporal inicial solicitada.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se construye sobre el argumento de que la actora, de nacionalidad marroquí, no acredita ser hija de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles. La actora en su demanda adujo que la condición de española de origen pertenecía a su madre Leocadia , nacida en 1954, si bien no es registrada por las Autoridades marroquíes hasta 1976, años después de la desocupación por parte de España de los territorios de Sidi Ifni, como puede comprobarse de su Acta de nacimiento marroquí.

La actora adujo que de tales documentos se desprende que es hija de madre española de origen por aplicación del art. 17 del Código Civil, lo que es impugnado por la Abogacía del Estado.

Debemos partir de la autorización solicitada por la actora, que fue, según aparece en el folio 1 del expediente administrativo, autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales prevista en el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante RLOEX), que dispone que pueden acceder a este tipo de residencia por arraigo familiar: 'Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieren sido originariamente españoles'.

Por tanto son dos los requisitos exigidos, primero que la madre de la actora (pues este fue el arraigo familiar alegado en su demanda) fuera sido originariamente española, es decir en su nacimiento, de nacionalidad española. La actora parte de que su madre demuestra en los documentos aportados que era originariamente española tanto por ius saguinis, como por ius soli, dado que nació de padre español y en un territorio ocupado por España al momento de su nacimiento en 1953, teniendo por ello la madre de la actora, al igual que el abuelo materno la nacionalidad del 'Estado colonizador al tiempo de su nacimiento'. Sin embargo, de un atento examen de los documentos presentados no resulta acreditado que la madre de la actora fuera originariamente española ( Leocadia ), por el hecho de nacer en Tafraoute Idaousouguem, ello porque no consta ningún documento de registro civil que lo acredite, lo que hubiera sido posible de ser así pues el territorio de Sidi Ifni consta cedido a Marruecos en el año 1969.

No se daría por tanto la exigencia prevista en el art. 17 del Código Civil para la consideración de español de origen, que dispone: 1. Son españoles de origen: a) Los nacidos de padre o madre españoles.

b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos, hubiera nacido también en España.

Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.

c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.

d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.

Debe acogerse, en consecuencia, el motivo de impugnación aducido por el Abogado del Estado, pues parte de hechos que no demuestran por sí mismos la nacionalidad española de origen de la madre.

También debemos tener en cuenta que la descolonización de Sidi Ifni, lugar donde dice nacida la madre fue en el año 1969. Pero de los mismos datos aportados por la actora, que señala que su madre nacida en 1954, pero que no se inscribe en el Registro Civil correspondiente de Marruecos hasta el año 1976. Con independencia de la inscripción en Marruecos, de ser ciertos constaría inscripción en España de una nacida en 1954 No consta documento alguno que acredite la nacionalidad española de origen de la madre, lo que sería exigible para dar por cierto tales hechos. Máxime teniendo en cuenta que la autorización de residencia solicitada es por circunstancias excepcionales y por tanto no puede hacerse una interpretación extensiva.

Por otra parte, el art. 15 de la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil (LRC) al igual que su predecesora, dispone: 'En el Registro constarán los hechos inscribibles que afectan a los españoles y a los acaecidos en territorio español, aunque afecten a extranjeros. En todo caso se inscribirán los hechos ocurridos fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones exigidas por el derecho español.' A su vez el art. 43 de la LRC obliga al padre y a la madre entre otros a realizar la inscripción en el Registro Civil.

Y en cuanto a la pérdida de la nacionalidad, dispone el art. 63 LRC 'La pérdida de la nacionalidad se produce siempre de pleno derecho, pero debe ser objeto de inscripción. Caso de no promover ésta el propio interesado, el encargado del Registro, previa su citación, practicará el asiento que proceda.' Para el caso de que no existiera inscripción el art. 96 LRC dispone: 'En virtud de expediente gubernativo puede declararse con valor de simple presunción: 1º) Que no ha ocurrido hecho determinado que pudiera afectar al estado civil.

2º) La nacionalidad, vecindad o cualquier estado, si no consta en el Registro.

3º) El domicilio de los apátridas.

4º) La existencia de los hechos mientras por fuerza mayor sea imposible el acceso al Registro donde deben constar inscritos.

Estas declaraciones pueden ser objeto de anotación conforme a lo dispuesto en la Ley.' Lo anterior conduce a determinar que la prueba de la nacionalidad debe venir por una acreditación del Registro Civil español, para que pueda determinarse la condición de española, dada la obligatoriedad de la inscripción en el mismo. Incluso si como en este caso se quiere considerar la condición de española por simple presunción debió plantear el correspondiente expediente gubernativo ante la Administración del Registro Civil, y en su caso ante el Tribunal correspondiente. Norma vigente al momento de nacimiento de la madre de la actora, según sus propia manifestaciones. Nada impedía, pues, la inscripción de la madre en Registro Civil español en tal momento.



TERCERO.- Tampoco puede ser valido el argumento de que la madre también es española de origen o bien originariamente como dice el precepto, pues su padre y abuelo de la actora nació en la provincia de Sidi Ifni, aportando un Certificado de Individualidad. Esta Sala ya ha dicho en reiteradas sentencias que los certificados de individualidad, de concordancia o de parentesco contienen un juicio de valor sobre ciertos hechos realizado por determinado funcionario o autoridad a la vista -o no- de una serie de documentos, pero no pueden considerarse documentos públicos dotados de la fuerza probatoria prevista en la LEC. En efecto, el artículo 317 de la LEC recoge las clases de documentos públicos a efectos de prueba en el proceso, entre los que incluye -por lo que aquí interesa- 'los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones', así como 'los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades'. Señalando el artículo 319 del mismo texto legal que los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 '...harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella'.

Por su parte, dispone el artículo 323 LEC que ' 1. A efectos procesales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley . 2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos: 1.º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2.º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España'.

De la interpretación conjunta de los preceptos trascritos se concluye que para que un documento expedido por un funcionario extranjero pueda considerarse en España, y a efectos procesales, un documento público con la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 LEC, es necesaria la concurrencia de dos requisitos: primero, y desde el punto de vista de su objeto, es necesario que el documento venga referido al contenido de un archivo o registro del que esté encargado el funcionario, o se refiera a hechos o actos en los que éste haya intervenido en ejercicio de sus funciones; de otro lado, y desde un punto de vista formal, es necesario que el documento tenga atribuida fuerza probatoria en virtud de un tratado, convenio o ley especial; y, en defecto de éstos, que en la confección u otorgamiento del mismo se hayan observado los requisitos exigidos por la normativa extranjera para que el documento haga prueba en juicio; amen de la necesidad de legalización o apostilla. Siendo necesario, además, que las normas extranjeras que establecen los requisitos para tener fuerza probatoria en juicio y las que se refieren a las funciones y competencias de los encargados de los archivos y registros y demás funcionarios sean probadas por el interesado, tal y como prevé el artículo 281 LEC. Ninguno de los requisitos expuestos se cumple en el caso que nos ocupa. Así, y por lo que se refiere al segundo de ellos, el Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre España y Marruecos, firmado el 30 de mayo de 1997, no contiene mención alguna a los certificados de concordancia, parentesco o identidad. Dicho convenio prevé, en su artículo 40, una dispensa de legalización para los documentos que provengan de las autoridades judiciales o de otra autoridad de los Estados firmantes; dispensa que, a lo sumo, supondría le exención del requisito 2º del artículo 323.2, pero sin que se haya acreditado que de conformidad con la legislación marroquí los certificados de concordancia, parentesco o identidad hagan prueba en juicio (artículo 323.2.1º). Y en cuanto al primero de los requisitos, tampoco puede entenderse concurrente, pues el certificado de identidad obrante en el expediente administrativo, aunque expedido por el encargado del Registro Civil, no está referido al contenido de dicho registro o de un archivo oficial, ni acredita un hecho del que el funcionario que lo expide pueda conocer en el ejercicio de sus funciones (ya que éstas tampoco están acreditadas). Ello significa que el certificado de concordancia o identidad habrá de valorarse como una prueba más, siendo evidente la facultad de los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para cuestionar el juicio de valor contenido en ellos, y prescindir de él cuando se estime erróneo, arbitrario o insuficientemente justificado. Así lo estima la jurisprudencia de numerosos Tribunales Superiores de Justicia pudiéndose citar, por todos, la sentencia del de Extremadura, de 10 de septiembre de 2015, que -con cita de anteriores sentencia- señala que '...lo decisivo es probar que la persona mencionada es el padre del demandante, y para ello, deberá aportar un certificado que acredite suficientemente la filiación. No es posible atender al denominado certificado de concordancia por los motivos antes expuestos sobre la diferencia de los años respecto de los que se certifica, el examen de documentos españoles y marroquíes y la omisión sobre las razones para afirmar que dos personas con distinto nombre son la misma. La filiación e identidad de una persona debe quedar acreditada mediante documentos indubitados, que se basen en datos o hechos que puedan cotejarse de forma evidente y clara'. Así lo ha estimado también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse, por todas, la sentencia de 25 de febrero de 2002 (ponente Fernández Montalvo). En ella el alto tribunal desestima el recurso de casación -formulado por infracción de las normas procesales que regulan la fuerza probatoria de los documentos públicos- y confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, confirmatoria, a su vez, de la denegación de regularización formulada por un ciudadano marroquí. El Tribunal Supremo confirma la denegación por entender justificada la afirmación de que no se había acreditado la presencia en España del solicitante en determinada fecha, y ello a pesar de que, para demostrar dicha presencia, se había aportado una certificación consular, alegando el recurrente, en relación a la misma, que se trataba de un documento cuya legalidad estaba reconocida por convenios vigentes concertados entre España y el Reino de Marruecos. El argumento utilizado por el Tribunal es perfectamente extrapolable a los certificados que nos ocupan, al señalar, en relación al certificado consular que informaba acerca de una residencia en España desde 1990 del recurrente en casación, que '...Planteada la cuestión en los términos expuestos no puede acogerse la tesis que subyace en el motivo de casación esgrimido, pues el Tribunal a quo no ignora la presencia de la certificación consular, sino que la pondera y considera; y tampoco niega en abstracto la condición de fehaciencia del documento consular, sino que lo que niega es que, en los términos en los que está redactado, dicho valor se proyecte sobre una circunstancia que el Cónsul no está en condiciones de acreditar fidedignamente, pues no se refiere a la constancia de la inscripción en el registro de matrícula del consulado, cuyo número, por cierto, aparece en blanco, sino a un hecho, el de la efectiva residencia, sobre el que no tiene facultades de certificación. O, dicho en otros términos, la facultad de dación de fe del Cónsul se extiende al contenido de archivos y registros consulares y a hechos que deriven directamente de los mismos, no a una circunstancia diferente sobre la que no está en condiciones de certificar. Respecto a ella, la afirmación consular podrá tomarse como un elemento probatorio más sujeta a la racional y conjunta valoración de la prueba, pero sin el valor o fuerza probatoria plena de los documentos públicos, por lo que no puede entenderse que la sentencia recurrida haya infringido los preceptos que contemplan la eficacia en juicio de dicha prueba documental'.



CUARTO.- Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, por las razones antes expuestas. En cuanto a costas no procede su imposición a alguna de las partes en aplicación del art. 139 LJCA.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia número 135, de 11 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Granada, en Procedimiento Abreviado número 73/2018, la que revocamos y dejamos sin efecto, por no ser ajustada a Derecho. Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024068018, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.