Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 361/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 581/2015 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000581/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0006473
SENTENCIA Nº 361/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, representadopor
la Procuradora Dña. Purificación Higueras Luján, contra la Sentencia n.º 274/2015 del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 300/2014, siendo
apelado D. Prudencio , quien comparece a través dela Procuradora Dña. Estrella Vilas Loredo y defendido
por la Letrada Dña. Paula Eleno Buendicho.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia n.º 274/2015 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 300/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 27 de junio de 2017, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 274/2015del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 300/2014en cuyo fallo se establece: '1º) RECHAZAR LA CAUSA DE INADMISIBILIDAD del Recurso contencioso-administrativo alegada por la Administración pública, entrando a conocer del fondo del asunto.

2º) ESTIMAR íntegramente la demanda contencioso-administrativa interpuesta por la parte actora.

3º) ANULAR, como consecuencia del ordinal anterior, y por resultar disconforme a Derecho, la actuación administrativa que había sido objeto de impugnación judicial, descrita en el Fundamento Jurídico Primero de esta sentencia, así como las que traen causa del mismo.

4º) RECONOCER Y DECLARAR, como SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUALIZADA a favor de la parte actora, el derecho de ésta a compatibilizar el ejercicio de la Abogacía con su actividad como funcionario en el Cuerpo de la Policía Local de Alicante, con las siguientes CONDICIONES: 4.1) Que en ningún caso el ejercicio de la actividad declarada compatible pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes del cargo funcionarial ocupado.

4.2) Que en ningún caso el ejercicio de la actividad declarada compatible puede suponer incumplimiento del horario asignado en el puesto de trabajo ocupado como funcionario; 4.3) la compatibilidad es reconocida con la limitación de no poder actuar en asuntos relacionados o que se refiera con actividades desarrolladas por el cuerpo de la Policía Local o que sean de su competencia; 4.2) el reconocimiento de la compatibilidad supone la detracción de haberes del Complemento Específico singular, y en concreto el factor 090, destinado a retribuir la incompatibilidad.

5º) Procede realizar EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS en esta instancia, que deberán ser soportadas por la Administración demandada.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se expone el objeto del recurso en los términos siguientes: '
PRIMERO.-En el presente proceso contencioso se impugna y somete a control judicial por parte de de este Juzgado la siguiente ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: -La desestimación presunta (nacida por silencio administrativo negativo) de la petición realizada por la parte actora en fecha 9 de junio de 2012, para poder ejercer la compatibilidad supuesto de Policía Local con el ejercicio de la Abogacía.

El acto administrativo impugnado consta aportado por la parte actora junto a su escrito de demanda (documentos nº 2 y 3), y obra asimismo en el expediente administrativo.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes: 1. La cuestión que se somete a debate es la posibilidad de reconocer al actor el derecho a la compatibilidad para el ejercicio de la abogacía.

Se alega que cuando se presenta escrito por parte del recurrente, el 09/06/2012 , por el que solicita que se declare expresamente la compatibilidad de su puesto de funcionario (inspector de la policía local, A2) con el ejercicio privado de la abogacía, con las limitaciones que señalaba el escrito, entre las mismas no se encontraba la renuncia a lapercepcióndel complemento específico en la cuantía que supere el 30% de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos derivados de la antigüedad; que ello es así porque al tiempo de la petición la legislación no preveía que los funcionarios del grupo A pudieran renunciar a dicho en exceso; esa posibilidad se introdujo en el Real Decreto 20/2012, de 13/julio e n cuya D. A. 5 ª se prevé la posibilidad de renunciar a la parte correspondiente del complemento específico para cumplir el requisito de no exceder dicho porcentaje tal concepto retributivo.

Al tiempo de la petición, el actor percibía sueldo base de su grupo A2, en cuantía de 958,98 €/mes y además 977,10 €/mes de complemento específico (suma de los factores de responsabilidad y especial dificultad técnica, peligrosidad en incompatibilidad); por tanto al tiempo de la solicitud no reunía los requisitos para que le pudiera ser concedida la compatibilidad.

Se considera que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 16.4 Ley 53/1984 . La infracción se produce por cuanto reconoció el funcionario la compatibilidad con el ejercicio privado de la abogacía sin tener en cuenta la carencia del requisito apuntado; al tiempo en el fallo la sentencia permite la retracción de haberes del funcionario sin norma habilitante para ello.

2. Además, la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 16.1 Ley 53/1984 . En este orden de cosas se viene a avanzar que el Ayuntamiento ha diseñado el puesto de Inspector de Policía, con unas determinadas características, entre las que se incluye la incompatibilidad y por ello la retribuye en compensación: ' si todos los funcionarios tenemos incompatibilidad por ley, y resulta que sólo unos pocos puestos de trabajo tienen asociado el factor de incompatibilidad dentro del complemento específico, no parece lógico que nos funcionarios cobre el factor por tener incompatibilidad en el puesto, y otros no cobra el factor teniendo idéntica incompatibilidad. Se hace evidente con ello que el percibo del factor de incompatibilidades caro atribuyendo la prohibición de compatibilizar impuesta por el ayuntamiento en la RPT, más allá de la que impone la Ley 53/1984'.

Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.



CUARTO.- La sentencia apelada aborda el recurso en los términos siguientes: - Razona sobre la posibilidad legal de la compatibilidadque estima plenamente ajustada a Derecho por las razones que desarrolla.

- Y añade: '

CUARTO.-La única discusión que podría plantearse en este supuesto es el hecho acreditado por el Ayuntamiento de estar percibiendo la ahora recurrente complemento destinado específicamente a retribuir la incompatibilidad. Y concretamente, dentro del Complemento Específico que les abonado como retribuciones, el recurrente percibe el factor 087 (responsabilidad y especial dificultad técnica; 482.54 €); el factor 091 (peligrosidad), 79, 31 €; y el factor 090 (incompatibilidad), que le supone 415.25 €.

Ahora bien, esta cuestión no es objeto del procedimiento, ya que lo solicitado por el actor se refería únicamente a que le sea reconocida la compatibilidad. La cuestión de la reducción que la compatibilidad haya de dar lugar, en su caso, habrá de ser analizada por el Ayuntamiento una vez reconocida la compatibilidad.

Como señala el TSJ de la Región catalana, en la sentencia citada en el Fundamento Jurídico, 'obviamente, y una vez admitida la compatibilidad, se fijarían las condiciones de toda índole, incluso económicas, para su concesión'.No obstante, la discusión es estéril, por cuanto los términos en los que el recurrente ha planteado el suplico de la demanda ya prevén la retracción de haberes del factor 090 del Complemento Específico singular.



QUINTO.- A la luz de las alegaciones de las partes, expediente administrativo y prueba practicada, se concluyeque procede la estimación del presente recurso.

El art. 16 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública establece: ' 1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.

2. A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, la dedicación del profesorado universitario a tiempo completo tiene la consideración de especial dedicación.

3. Se exceptúan de la prohibición enunciada en el apartado 1, las autorizaciones de compatibilidad para ejercer como Profesor universitario asociado en los términos del apartado 1 del artículo 4.º, así como para realizar las actividades de investigación o asesoramiento a que se refiere el artículo 6.º de esta Ley, salvo para el personal docente universitario a tiempo completo.

4. Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.o 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

En el presente caso, es aplicable ese párrafo 4, lo que implica necesariamente que la compatibilidad no puede ser reconocida.

La sentencia del TSJ de Galicia TSJ, sección 1, 432/2015, del 30 de junio (ROJ: STSJ GAL 5211/2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:5211, recurso 215/2015 ) dice: '

CUARTO .- En tercer lugar se esgrime la aplicación indebida del art.16.4 de la Ley 53/1984 , pues dentro de los componentes de su complemento específico según adoptó el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 16 de Mayo de 2012 , la incompatibilidad no se ha tenido en cuenta para la determinación del mismo (solo los criterios de especial dificultad, dedicación, responsabilidad y peligrosidad), lo que determina el abono de 957,28 euros en 14 pagas mensuales. Además considera que solo el componente de dedicación en su incidencia proporcional podría tomarse en cuenta y ascendería a 268 euros mensuales.

Este planteamiento no debe aceptarse pues, al margen de los casos singulares jurisprudencialmente zanjados sobre la materia, lo cierto es que elart.16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de Diciembre, de Incompatibilidades dispone literalmente, tras la reforma operada por Ley 31/1991, de 30 de Diciembre: '4.

Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.º 3 , 11 , 12 y 13 de la presente Ley , podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad. ' Sobre su interpretación, constitucionalidad e incidencia del EBEP, la SAN del 10 de febrero de 2014 (rec.

67/2013 ) aclara: 'Ante ello, las alegaciones de la demanda y que nuevamente se hacen valer en el recurso de apelación, carecen de fundamento. Porque para la compatibilidad del ejercicio de actividades privadas, el apartado 4 del art. 16, introducido por la Ley 31/1991 , atiende a la percepción de 'complementos específicos', o conceptos equiparable, sin hacer referencia en concreto a alguno de los factores que intervienen en la estructura de las retribuciones complementarias conforme al art. 24 b) de la Ley 7/2007, a diferencia del apartado 1 del art. 16, luego de su modificación por la citada Ley 7/2007. Por lo que la percepción de complemento específico por importe superior al establecido en el apartado 4 para la autorización de compatibilidad, impide obtener la misma. En consecuencia, la referencia que a la percepción de retribución por el factor de incompatibilidad hace el apartado 1 del art. 16 (regla general) no es de aplicación al supuesto subsumible en el apartado 4 (regla especial), cuya constitucionalidad, desde la perspectiva de los arts. 9.3 y 134.2 CE fue declarada por sentencia constitucional núm. 67/2002, de 21 de marzo. No se comparte, por tanto, la interpretación que de dicho precepto legal sostiene la parte recurrente. En cualquier caso, es de señalar que la entrada en vigor de la reforma introducida en el apartado 1 por la Ley 7/2007 quedó diferida al cumplimiento de los requisitos establecidos en la disposición final cuarta, 2, de la referida Ley 7/2007, de 12 de abril ' Nótese que el precepto se abre con una advertencia que conduce a la interpretación restrictiva ( 'Por excepción...'). Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.º 3 , 11 , 12 y 13 de la presente Ley , podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad. Por tanto la cuantía del concepto global de complemento específico no admite recorte, mengua ni interpretación sesgada sino ha de ser objeto de consideración conjunta. Y ni siquiera por el dato del desglose en la ficha de elaboración de la RPT pues al margen de su funcionalidad instrumental, no puede quedar en manos de la potestad reglamentaria o praxis de cada Ayuntamiento la aplicación de una prohibición general y básica para todas las Administraciones que impone una utilización uniforme del concepto de complemento específico.

En el mismo sentido, la sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid, sección 7 del 186/2015, de 09 de abril ( ROJ: STSJ M 4360/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:4360; Recurso: 693/2014 ) '

SEGUNDO .- Según la nómina que obra en el expediente administrativo, la apelante percibe mensualmente 720,02 euros en concepto de sueldo, así como complemento de destino y complemento específico por 1857,68 euros (no hay por lo tanto error en la sentencia de instancia en este aspecto, si nos basamos en el citado documento -aunque el Ayuntamiento reconozca que sí lo hay- , aspecto que, en definitiva no tiene relieve alguno).

Ello significa dos cosas: 1º- que los complementos que figuran en la nómina aludida hacen referencia a los conceptos establecidos en la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (artículo 23.3 : donde se regulan los complementos de destino y específico), conceptos por lo tanto vigentes cuando se promulga la 53/1984, de Incompatibilidades. De esa manera, cuando ésta última se refiere al complemento específico, no se refiere a tramos o subdivisiones en absoluto, sino al concepto global de dicho complemento, que se define en el citado artículo como 'el' (no 'los') destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. Es decir, se contempla el puesto de trabajo, y a la vista de todas las condiciones, así se fija el citado complemento.

2º - Que es muy superior al 30% lo que la apelante percibe por complemento específico a lo que cobra por retribuciones básicas.

Por ello, ha de desestimarse la apelación, ya que el Juzgado a quo ha aplicado correctamente la legislación.

En análogos términos, mismo tribunal y sección, la n.º 82/2015, de 20 de marzo (ROJ: STSJ M 2989/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:2989, Recurso: 812/2014 ).

Es por ello, que el recurso de apelación debe ser estimado; es claro que el complemento retributivo excede con holgura de ese 30% de la retribución básica y que ello no puede eludirse detrayendo cantidad alguna por el concepto de complemento específico, incluso en el caso aquí valorado, en el que el mismo retribuye también la incompatibilidad del puesto - a diferencia del que parece ser el caso en las dos sentencias traídas a colación-. Así, resultaba ser al tiempo de la petición, cuando el actorpercibía sueldo base de su grupo A2, en cuantía de 958,98 €/mes y además 977,10 €/mes de complemento específico (porlos factores de responsabilidad y especial dificultad técnica, peligrosidad en incompatibilidad).La norma es clara al permitir el reconocimiento de la compatibilidad cuando la cuantía de los complementos específicos, o concepto equiparable, ... no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad ; por tanto al tiempo de la solicitud no reunía los requisitos para que le pudiera ser concedida la compatibilidad, tal como se alega por la Administración demandada-apelante.

Por tanto, procede la estimación del recurso, y desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE frente a la Sentencia n.º 274/2015 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 300/2014, revocando la sentencia dictada y declarando la procedencia de la desestimación del recurso presentado por la parte actora.

2º No imponer las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.