Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 361/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 135/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00361/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 135/2018
Apelante: Alfredo
Apelada: Subdelegación de Gobierno en A Coruña
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Don Benigno López González
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 18 de julio de 2018.
El recurso de apelación 135/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Don
Alfredo , representado por la procuradora Doña Francesca di Mattia y dirigido por el letrado Don José Ramón
Martínez Varela, contra auto de fecha 31 de enero de 2018 dictado en la pieza separa de medidas cautelares
dimanante del procedimiento abreviado 202/2017 por el Juzgado de lo contencioso administrativo num. 4
de los de A Coruña, sobre extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación de Gobierno en A Coruña,
representada y dirigida por el abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'No ha lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y se acuerda no suspender la ejecución del acto administrativo impugnado (denegación de la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE), y ello sin perjuicio de lo que se decida en sentencia. Con imposición de las costas a la parte actora'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación y motivos en los que se fundamenta: Don Alfredo recurre en apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de A Coruña recaído en la pieza separada de medida cautelar número 202/2017, dimanante de los autos de procedimiento abreviado número 202/17, que acordó denegar la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad del acto de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña 12 de junio de 2017 de denegatoria de la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En esta alzada el apelante solicita la revocación de del Auto recurrido, alegando como motivos en los que ampara esta pretensión, los siguientes: Bajo un primer apartado del recurso de apelación, el Sr. Alfredo alega, en síntesis, que el Auto recurrido carece de la debida motivación, pues la juzgadora de instancia no ha resuelto la solicitud de medida cautelar atendiendo las circunstancias particulares del solicitante, y no ha explicado las razones para denegar la suspensión solicitada como medida cautelar, vulnerando con ello lo dispuesto los artículos 208.2 y 218 de la LEC , el artículo 24 de la CE y el artículo 248.2 de la LOPJ .

Bajo el apartado siguiente del recurso, el apelante alega que el Auto recurrido no hace mención a la nueva doctrina del Tribunal Supremo que abre la posibilidad de acceder a la suspensión de los actos administrativos de contenido aparentemente negativo, superando la doctrina alegada por la juzgadora de instancia.

En este mismo apartado alega, en cuanto a su situación particular, que queda acreditado con la documental obrante en autos su arraigo familiar, y la necesidad de preservar la continuidad de la convivencia familiar durante la sustanciación del proceso, apelando al principio de protección de la familia reconocido en el artículo 39 de la CE .



SEGUNDO .- Sobre la falta de motivación del Auto impugnado, y sobre la doctrina en sede de tutela cautelar de los acuerdos de denegación de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea: Respecto de la motivación del Auto recurrido, ha de convenirse con el actor, en que lo único que recoge la juzgadora de instancia es la doctrina general relativa a la suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos, para finalizar diciendo que 'ha de adoptarse un criterio restrictivo al acordar la medida cautelar, y no se puede considerar que proceda, por cuanto la cuantía del recurso no parece como elevadísimo y, máxime cuando la parte no solo no justifica los perjuicios de difícil o imposible reparación, sino que ni siquiera los enumera o describe, y que, en principio no pueden ser otros que el retraso en el inicio de la obra', lo cual demuestra que la juzgadora a quo se ha servido de un modelo de resolución que ni siquiera, por razón de la materia sobre la que versa el acto cuya suspensión se interesa, encaja en el presente caso.

En efecto, en el Auto recurrido no se ofrece una respuesta concreta a la situación de hecho planteada por la parte solicitante, a pesar de que en el cuerpo de la demanda indicaba las circunstancias personales y familiares en base a las cuales solicitaba la adopción de la medida cautelar para evitar perjuicios y una pérdida de la finalidad del recurso; situación y circunstancias que merecían una respuesta por parte de la juzgadora a quo .

Por su parte, también ha de darse la razón al apelante en cuanto a que el Auto recurrido se aparta de la doctrina más reciente sobre la posibilidad de suspender resoluciones administrativas como la aquí impugnada, en cuanto conllevan la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de 15 días, en aplicación del artículo 28.3 c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según el cual: 'La salida será obligatoria en los siguientes supuestos: c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España' Desde el momento en que, como en este caso, finalizó el período durante el cual estuvo prevista la estancia del apelante en España en virtud de una carta de invitación, y se denegó la tarjeta de residencia temporal, aquel dejó de estar amparado para permanecer legalmente en este país.

La doctrina de esta Sala a propósito de la posibilidad de adoptar la medida cautelar de suspensión de un acuerdo de extinción de la tarjeta de residencia temporal del extranjero familiar de un ciudadano de la Unión Europea, se refleja en la sentencia de 11 de octubre de 2016 (Recurso: 205/2016 ), en la que, si bien comienza exponiendo que: '(...) el recurso de apelación en relación con la solicitud de medidas cautelares acompañada en la demanda se extendía expresamente sobre la indicación de la obligación de abandonar el territorio español, de manera que el principio in dubio pro actione (...) nos lleva a distinguir un doble ámbito.

De un lado, el relativo a la extinción de la autorización de residencia preexistente, la cual no puede ser objeto de suspensión pues la medida cautelar pretendida comportaría otorgar una autorización provisional, cometido ajeno a la jurisdicción contencioso-administrativa y que no puede invadir de manera que se obtenga en vía cautelar lo que es objeto de pretensión principal'.

Añade lo siguiente: 'De otro lado, la advertencia de abandonar el territorio español en el plazo de quince días. Si bien es mero recordatorio de disposición normativa, sus términos perentorios y efecto útil práctico, que no es otro que la conminación al afectado al abandono del territorio, llevan a esta Sala a la vista de las circunstancias singulares de la apelante que contaba con autorización de residencia en el año 2014 y un panorama indiciario de mínimo arraigo, unido a la ausencia de antecedentes penales, a apreciar cierto enraizamiento a estos puros efectos cautelares (y sin prejuzgar la decisión de fondo), que determina la suspensión de este inciso que ha de tenerse por no puesto en relación al específico caso que nos ocupa sobre la advertencia de abandono del territorio (y ello sin que comporte la suspensión de la ley o reglamento en este particular que posee fuerza y vigencia propia)'.

Y es que con este criterio se abandona el que se recogía en la sentencia anterior de 28 de mayo de 2014 (Recurso: 155/2014) según el cual 'Conceder la medida de suspensión de la Resolución que extingue la autorización, no solo comporta una tácita suplantación de la decisión típicamente administrativa pues supone otorgar de facto una autorización para residir, sino que supone una medida cautelar prematura y anticipada respecto de la sombra de un riesgo que no solo no está materializado sino que es una conjetura', obligando de esa manera al interesado a actuar en un momento posterior al acuerdo de extinción, esto es, cuando la Administración promoviese la eventual medida de expulsión.

La solución adoptada en la sentencia de 11 de octubre se acomoda a los postulados y doctrina sentada por el Tribunal Supremo ya desde su sentencia de 21 de noviembre de 2000 (rec. 5417/1996 ), respecto de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas en las que se impone el deber de abandonar el país, aunque se refería al deber de abandono del país como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, pero que es perfectamente trasladable a casos como el presente, en los que la obligación de abandono del país es consecuencia inherente a la extinción de una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En la citada sentencia ya se razonaba lo siguiente: '(...) dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos. En estos supuestos la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone-, habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (autos de 6 Feb. 1988, 17 Sep. 1992, 28 Sep. 1993 y 11 Jul. 1995, entre otros).

Se integra así el presupuesto de la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación que el artículo 122 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa aplicable a este proceso por razones temporales exige para que pueda acordarse la suspensión.

Como se advierte en las resoluciones mencionadas, de concurrir este presupuesto de hecho procede acordar la suspensión aunque la expulsión no se ordene directamente o no sea inmediata, pues de la decisión de denegar un documento que autoriza la estancia en España junto con la imposición del deber de abandonar el territorio nacional se desprende la posibilidad de que adquieran realidad los perjuicios dimanantes de su ejecución mediante una actuación administrativa encaminada a la expulsión.

(...) Procede, en consecuencia, la estimación del motivo de casación formulado, pues se incurre en infracción del artículo 122 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , tal como es interpretado por la jurisprudencia, cuando se entiende que no es susceptible de suspensión el deber impuesto de abandonar el territorio nacional aun cuando pudiera entenderse que su ejecución no es inmediata'.

Por el contrario, 'la suspensión de la salida obligatoria establecida en el acto administrativo impugnado' solicitada como medida cautelar por la apelada, en su escrito de 4 de julio de 2014, constituye medida cautelar idónea, ajustada a cualquier medida de expulsión que, en méritos de la resolución objeto del recurso y de la advertencia en ella contenida, pudiera adoptarse, y procedente en la medida en que la apelada, en su escrito pidiendo tutela cautelar, acredita arraigo laboral, con un determinado período cotizado, superior a los doscientos días (folio 10 de la pieza de medidas elevada a esta Sala). (...)' En consecuencia, cabe concluir que un acto administrativo como el aquí impugnado es susceptible de suspensión cautelar, siempre que el juez examine los requisitos que exige el artículo 130 de la LJCA , y por tanto tenga en cuenta y valore la posibilidad de pérdida de la finalidad del recurso, la causación de perjuicios irreparables, y la falta de afectación de los intereses generales o de terceros.



TERCERO .- Sobre la no concurrencia de los requisitos del artículo 130 de la LJCA : Las circunstancias que rodean la estancia del apelante en este país, que expone en su escrito de demanda, se pueden resumir de la siguiente manera: su madre se vino a España el año 2015 junto con su hija Patricia , estando ambas empadronadas en España desde el 25 de mayo de 2015. En el mes de diciembre de ese año su hermano Justino viajó a España para reunirse con ellas, lo que también hizo el apelante en el mes de febrero siguiente, empadronándose en el domicilio familiar el 29 de marzo de 2017.

Pues bien, tales circunstancias no se entienden suficientes para apreciar una pérdida de la finalidad del recurso, ni para apreciar la causación de perjuicios irreparables con la ejecución del acto impugnado, pues para que ello tuviese lugar el apelante tendría que haber demostrado arraigo en el país, y el arraigo debe de traducirse en estrechos vínculos económicos, laborales, sociales y familiares.

La cita que hace de las sentencias del TS de 9 de enero de 2008 y 24 de noviembre de 2004 ( recursos de casación 2975/2004 y 6922/2002 , respectivamente) tampoco es válida para estimar su pretensión cautelar pues si bien en ellas se recoge la doctrina de que 'el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ', esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside deben ser demostrados, lo que no lo fue en ninguno de los citados procedimientos, en los que como en el presente, se dictaron autos denegatorios de la medida solicitada.

Y es que en el presente procedimiento, no se puede apreciarse una pérdida legítima del recurso, ni un perjuicio irreparable, por el hecho de que se ejecute la denegación de la tarjeta de residencia, pues no se puede hablar de un arraigo familiar social y económico en España cuando el propio recurrente reconoce que lleva en este país tan solo dos años, sin que se le conozcan medios de vida propios, ni otras relaciones sociales en este país más allá de la convivencia con su madre y hermanos.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO .- Sobre las costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso.

En el presente caso, y teniendo en cuenta que en el Auto recurrido no se ofrecía una respuesta a la situación y circunstancias personales y familiares en base a las cuales el actor solicitaba la adopción de la medida cautelar, obligándole a acudir a esta instancia, no se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

que desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Alfredo contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de A Coruña dictado en fecha 31 de enero de 2018 en la pieza separada de medida cautelar dimanante del procedimiento abreviado número 272/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mismo.

Sin imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0135-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos y firmamos.

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