Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 362/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 188/2018 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0002881
Procedimiento Ordinario 188/2018
Demandante: D. Doroteo
PROCURADOR Dña. MARIA DEL MAR PRAT RUBIO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 362/2019
Presidente:
D.FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJO
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, han pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso registrado con el Número 188/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna
la Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Bamako de fecha 3/10/17
por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución notificada en fecha 25/8/17
por la que se denegó la concesión de visado de visita familiar.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS
EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por presentado por la Procuradora Sra. Prat Rubio, en la representación que de Dª. Rosa y D. Doroteo ostenta, recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional contra la actuación descrita en el encabezamiento. En virtud de Auto de fecha 15/12/17 la citada Sala (Sección 4ª) declaró su incompetencia objetiva para conocer, remitiendo los autos a la Sala de lo Contencioso- Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, siendo entonces turnados a esta Sección y quedando registrado el recurso con el Número 188/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 5/12/18, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 1/2/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 1/2/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 28/2/19, practicándose ésta con el resultado que consta.



SEXTO.- En los escritos de conclusiones (presentados, respectivamente, en fechas 8/3/19 y 18/3/19) las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Se señaló para la votación y fallo el día 22/5/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.

JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO OCTAVO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Dª. Rosa y D. Doroteo recurso contra la Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Bamako de fecha 3/10/17 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución notificada en fecha 25/8/17 por la que se denegaba la concesión de visado de visita familiar.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer los antecedentes que se entienden relevantes, advierte de entrada de la falta motivación de la Resolución en tanto que ésta se limitaría a expresar una negativa ' sin la más mínima actividad probatoria' y con ausencia de fundamentación alguna, incurriendo en una ' absoluta arbitrariedad' al colegir la falta de fiabilidad de la documentación aportada.

En lo que hace al fondo del asunto, postula el que se daba cumplimiento a los requisitos exigidos para la obtención del visado conforme a los artículos 5, 10 y 15 del Convenio para la aplicación del Acuerdo de Schengen. En particular, aduce como justificado tanto que el motivo de la solicitud del visado es visitar a su esposo (residente en Murcia y de baja por accidente) como el ser madre de cinco hijos (de dos de ellos sería progenitor su cónyuge y los otros tres provendrían de una relación anterior). Para acreditar el arraigo familiar en su país de origen resalta el hecho de que los menores no viajen con la recurrente (añadiendo que ésta también se encargaría de cuidar a su padre) y justifica el arraigo laboral mediante la aportación de certificado Director del Colegio donde la solicitante trabaja, nóminas y justificante de permiso por dos meses haciendo constar la identidad de la persona que la sustituiría.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando, de entrada, su inadmisión por extemporáneo. Parte de la circunstancia de que la notificación del acto tuvo lugar en fecha 5/10/17, siendo así que según se desprendería de la Diligencia de ordenación de 18/12/18 se interpuso el 6/2/18, excediendo con ello el plazo de dos meses que la norma procesal previene.

En segundo término, postula la falta de legitimación activa de D. Doroteo al considerar que carecería de derecho o interés legítimo para intervenir en su propio nombre por cuanto la solicitante del visado es su cónyuge. Aun más. Niega relación de parentesco entre ambos resaltando el hecho de que el extracto del certificado de matrimonio [folios 10 y 11 e.a.] no habría sido adverado por autoridad pública u organismo oficial.

A tal efecto, advierte que la República de Malí no forma parte del Convenio de la La Haya de 5 de octubre de 1961 suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros y, consiguientemente, el documento en cuestión carecería de toda eficacia probatoria en tanto que documento público conforme al artículo 323 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).

En cuanto al fondo del asunto, reproduce las mismas consideraciones efectuadas a propósito de la falta de efectos probatorios de la documental pública que se aporta y, en lo que hace a la documental privada, concluye que las firmas que se contienen en las mismas no sirven para inferir su autenticidad conforme al artículo 326 LEC. Ya con el escrito de conclusiones rechaza la circunstancia de que por la actora también en sede de conclusiones se rebatan los argumentos contenidos en el escrito de contestación a la demanda.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en la que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Bamako de fecha 3/10/17 desestima el recurso de reposición dirigido contra la Resolución notificada en fecha 25/8/17 por la que se denegó a Dª. Rosa la concesión de visado de visita familiar a su cónyuge residente en España, D. Doroteo .

-La denegación inicial vino justificada tanto porque ' la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable' como por el hecho de que ' no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

-Con ocasión del recurso de reposición se razona la existencia de ' dudas sobre el objeto real del viaje y el regreso de la solicitante a su país de origen pues, entre otros, la interesada presentó escrito en español (cuando no es su lengua, no la habla ni la escribe). En el momento de la entrevista realizada declara que viaja a Murcia cuando en la reserva de billete de avión su destino es Valencia, manifestando que su esposo irá a buscarla a Valencia para viajar juntos a Murcia (a una distancia de 181 kilómetros, poco aconsejable para un enfermo). El viaje programado es de dos meses (del 25/08/2017 al 24/10/2017) cuando su incorporación laboral está prevista el 23/10/2017'.

-Concluye así con el nuevo análisis de la documentación continúan albergándose serias dudas sobre la autenticidad de la documentación laboral presentada y el objetivo final del viaje.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la inadmisión que se interesa aduciendo la extemporaneidad del recurso.

Funda la demandada tal planteamiento en que la notificación del acto se produjo el 5/10/17, siendo así que según se desprendería de la Diligencia de ordenación de fecha 18/12/18 el recurso interpuso el 6/2/18.

Sin embargo, tal tesis ha de ser rechazada por cuando aun siendo cierto que la notificación se produjo en la mentada fecha, no tiene en cuenta la Administración que el plazo para la interposición se encontraba suspendido desde el 13/11/17 al haberse solicitado el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, siendo así que la suspensión se alzó el 9/5/18 y se notificó tal circunstancia el 23/5/18. De esta forma, la personación de la actora tuvo lugar el 6/6/18, aportándose ulteriormente el poder requerido e interponiendo finalmente el recurso el 9/7/18 sin que por todo ello a tal fecha pudiese considerarse transcurrido el plazo para la interposición.

La segunda cuestión que se suscita es la atinente a la pretendida falta de legitimación activa del cónyuge de la solicitante del visado, el también recurrente D. Doroteo . Este planteamiento tampoco puede acogerse.

La legitimación a la que se refiere el artículo 19,1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), al considerar legitimados ante este orden jurisdiccional a las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo, ha de ser interpretado en el sentido de reconocer en todo caso tal legitimación a toda persona a la que el proceso representa una utilidad en su esfera jurídica de derechos o intereses, bien sea de forma sustancial o inmediata o de modo indirecto o instrumental, en cuanto que, en esta última hipótesis, la observancia de la legalidad y el mantenimiento o anulación de la actuación administrativa impugnada le pueda proporcionar una ventaja o le pueda evitar un perjuicio. Sobre tal base, resulta evidente el interés en el procedimiento que cabe predicar del Sr. Doroteo toda vez que lo que se está ventilando es la legalidad de la actuación administrativa que deniega a su cónyuge visado dirigido a visitarle en España.



CUARTO.- Descartados los óbices de índole procesal planteados, procede el examen del primero de los motivos de impugnación que se esgrimen por la parte actora y referente a la falta de motivación de la actuación recurrida. Se razona que ésta se limitaría a expresar su negativa ' sin la más mínima actividad probatoria' y con ausencia de fundamentación alguna, incurriendo en una ' absoluta arbitrariedad' al colegir la falta de fiabilidad de la documentación aportada.

El régimen jurídico de aplicación, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la solicitud, viene dado por lo dispuesto en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX). En particular, el artículo 29 a) define el visado uniforme como aquél que resulta ' válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre'. Por su parte, el artículo 30,3 RLOEX exige que la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resuelva motivadamente, expidiendo, en su caso, el visado.

Precisa para el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de alguno de los requisitos que la notificación se lleve a cabo a través del ' impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea', expresando ' el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición' (artículo 30,4 RLOEX).

Sentado lo anterior, este primer motivo debe desestimarse toda vez que la Resolución objeto de la presente litis satisface las determinaciones contenidas en los artículos 23,4 y 32 del Reglamento (CE) nº 810/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados). A mayor abundamiento, ha de advertirse, acudiendo al propio Reglamento, que el artículo 21,1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1º, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta riesgo de inmigración ilegal o para la seguridad de los Estados miembros, además de si se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado, circunstancias todas ellas que son las que ha verificado en este caso la misión diplomática.



QUINTO.- Entrando ya en el fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren o no en la solicitante del visado los requisitos exigidos por la normativa de aplicación. A este respecto, cabe recordar que el permiso de entrada, en el régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto de que se trate. En virtud de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio para la aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: -Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

-En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtenerlo legalmente.

-No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y siguientes del mentado Reglamento (CE) nº 810/2009, a los que se remite el artículo 30,1 RLOEX para la concesión del visado estancia de corta duración, el cual habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.

Tal y como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho 2º, las cuestiones que suscita la Resolución denegatoria del Consulado General de España en Bamako se refieren a la no fiabilidad de la información facilitada y a la no acreditación de la intención de abandonar el país cuando expire el visado.

Tiene sentado esta Sala y Sección [por todas, Sentencia de 12 de junio de 2017 (rec. 469/2016)] que con la documentación exigida por la normativa aplicable en casos como el presente lo que se persigue es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines (por ejemplo, los de carácter migratorio o económico o relacionados con el encubrimiento de una reagrupación familiar). De esta forma, ha de valorarse que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que regresará cuando termine la solicitud de visado. Asimismo, han de acreditarse cumplidamente los medios económicos que posibiliten el poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia en el sentido previsto en el artículo 14 d) del Reglamento (CE) nº 810/2009.

La proyección de cuanto antecede al presente supuesto obliga a valorar la actividad probatoria desplegada por la actora en aras a acreditar la vinculación con su país de residencia y que permita enervar las dudas que sobre su eventual regreso la actuación recurrida aprecia. Así las cosas, en lo que hace a los certificados y libro de familia aportados como Documentos Nº 1 a 4 de la demanda, resulta determinante la circunstancia de que aparecen redactados en francés y no se aporte traducción al castellano. Además, en lo que respecta al resto de la documental pública [folios 8, 10 y 12 e.a.] debe convenirse con la demandada en que tal documentación no aparece adverada por autoridad pública u organismo y, por ende, no puede surtir efectos conforme al artículo 323,1 LEC. Y otro tanto de lo mismo cabe predicar respecto de la documental privada [en tal sentido, folios 14, 16, 18, 20, 22, 24, 26 y 28 e.a.] toda vez que las firmas que en los mismos aparecen resultan contradichas en su autenticidad por la demandada y sin que sobre tales extremos se aporte prueba que permita tenerlas por fidedignas conforme al artículo 326,1 LEC.

En consecuencia, sustentando la demandante la infracción normativa de la actuación administrativa recurrida en la acreditación de los requisitos exigidos por la misma, aparece como decisiva la imposibilidad de dispensar eficacia probatoria alguna a los distintos documentos mencionados y que aparecen como determinantes a la hora de poder justificar los mentados presupuestos.

Se sigue de lo anterior la íntegra desestimación del recurso.



SEXTO.- El artículo 139,1 LJCA establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala emite el siguiente,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación de Dª. Rosa y D. Doroteo contra la Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Bamako de fecha 3/10/17 [por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución notificada en fecha 25/8/17 por la que se denegó la concesión de visado de visita familiar] y, en consecuencia, confirmamos dichas actuaciones.

Todo ello con imposición de costas a la parte actora si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 6º.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0188-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0188-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO