Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 363/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 171/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2017/0026405

Recurso de apelación 171/2019

SENTENCIA NUMERO 363/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª María Soledad Gamo Serrano

En la Villa de Madrid, a treinta de junio de dos mil veinte.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 171/2019, interpuesto por la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 de Madrid, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Lina María Esteban Sánchez, contra la Sentencia de 24 de octubre de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 6 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 5/2018. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 24 de octubre de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 5/2018, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 de Madrid contra la Resolución de 19-10-2017 del Coordinador del Distrito de Hortaleza, por delegación de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, en el expediente nº NUM001, que acordó la demolición de las obras sin licencia de construcción de rampa en el interior del portal construidas en CALLE000 nº NUM000 de Madrid, bajo apercibimiento de multas coercitivas; y, contra el Decreto de 17-04-2017 de la Concejala Presidenta del Distrito de Hortaleza, que desestimó la licencia solicitada el 11-11-2016, en el expediente nº NUM002.

SEGUNDO.-Para la votación y fallo se señaló el día 25 de junio de 2020, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/98.

CUARTO.-Por Acuerdo de 27 de febrero de 2020 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto por la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 de Madrid contra la Sentencia de 24 de octubre de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 5/2018, por la que se desestimaba su recurso interpuesto contra la Resolución de 19-10-2017 del Coordinador del Distrito de Hortaleza, por delegación de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, en el expediente nº NUM001, que acordó la demolición de las obras sin licencia de construcción de rampa en el interior del portal construidas en CALLE000 no NUM000 de Madrid, bajo apercibimiento de multas coercitivas; y, contra el Decreto de 17-04-2017 de la Concejala Presidenta del Distrito de Hortaleza, que desestimó la licencia solicitada el 11-11-2016, en el expediente nº NUM002.

SEGUNDO.-La meritada Sentencia es impugnada en apelación por la citada comunidad en base a los motivos que de manera sucinta se pasan a expresar:

a.- Interpretación contraria al principio pro actionerespecto a la vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Incongruencia omisiva o ex silentio, contraria al artículo 24.1, en relación con el artículo 9.3 CE y el artículo 218.1 LEC.

Indica que la Sentencia impide la oportunidad de combatir las resoluciones impugnadas, esencialmente en lo atinente a la improcedencia de la demolición de la rampa, invocando la doctrina de la desviación procesal y ello al no tener en cuenta que la orden de legalización también fue objeto de recurso. Manifiesta que existe incongruencia infra petitumpues no sólo se pedía la nulidad de las resoluciones y decretos, sino la legalización de la rampa, conforme a los parámetros de homologación técnica acreditados con dos informes periciales.

b.- Error en la apreciación de la prueba.

Indica que se discutía si las obras de acondicionamiento ejecutadas para la mejora de la accesibilidad desde el portal hasta el rellano del ascensor, con un desnivel de 90 centímetros y sin barandilla o pasamanos, parcialmente, en la prolongación de una pared, cumplen las normas CTE-DB- SUA, así como su soporte en la eventual solicitud de licencia y su legalidad fue verificada pericialmente en sede judicial.

c.- Contravención de la doctrina de los actos propios in conguentia y vulneración del principio de transparencia que debe presidir la actuación administrativa.

TERCERO.-El Ayuntamiento de Madrid se opuso al recurso de apelación señalando q la conformidad a derecho de la resolución recurrida, consistente en el dictado de la orden demolición, dado que se trata de unas obras para las que se requiere la preceptiva licencia municipal y el recurrente ha faltado a su obligación de dar cumplimiento a la solicitud de la misma en el plazo concedido de dos meses y si bien es cierto que la parte ahora apelante solicitó licencia mediante Comunicación Previa, no es menos cierto que, la misma, expediente nº NUM002, fue denegada, lo que no viene sino a corroborar el reconocimiento indiscutido de la ejecución de unas obras que carecían de la preceptiva licencia.

CUARTO.-En relación con el primero de los motivos, haremos una doble distinción:

a.- Señala la Sentencia de instancia lo siguiente: 'El 21-04-2016 la hoy actora presentó comunicación previa para obras de conservación en edificio sito en CALLE000 nº NUM000.

Por resolución de 10-10-2016 del Coordinador de Distrito de Hortaleza, en el expediente nº NUM003, se ordenó a la Comunidad de Propietarios hoy actora que se abstuviera de realizar la actuación por no estar incluida entre las que puede ser objeto de comunicación previa, haciéndole saber que el procedimiento adecuado es el Procedimiento Ordinario Abreviado.

Notificada dicha resolución a la hoy recurrente no la impugnó en tiempo y forma por lo que adquirió firmeza.

Dicha resolución no fue objeto del presente recurso contencioso-administrativo como se infiere del escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo en el que no se señaló como recurrida, por lo que al pretender en el escrito de demanda y en su suplico la anulación de la misma se está incurriendo en una desviación procesal, por separarse del objeto del recurso contencioso-administrativo, que no puede ser compartida, por lo que procede su desestimación'.

Al respecto recordemos lo que el Tribunal Supremo viene sosteniendo al respecto de la desviación procesal. Destacamos sus SSTS, entre otras, de 10 de mayo de 2010 (Rec. Cas. 2338/2006) y 18 de mayo de 2016 (Rec. Cas. 1124/2016). En la primera citada, dice el Alto Tribunal lo siguiente: 'En el motivo de casación se aduce que es debida a un simple error material la divergencia que se advierte entre los actos que en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se señalan como impugnados y aquellos otros actos cuya anulación se pide en el suplico de la demanda. (...)

El planteamiento no puede ser acogido pues el mero cotejo de los escritos de interposición del recurso contencioso-administrativo y de demanda pone de manifiesto que entre esos dos escritos ha habido un cambio sustancial en el objeto de impugnación'.

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo en su STS de 18 de mayo de 2016 (Rec. Cas. 1124/2016), ya citada, razona del modo que también ahora es necesario reproducir:

'La desviación procesal tiene lugar cuando no hay correlación entre el escrito de interposición del recurso contencioso y la demanda.

Siendo esto así, como lo es, es evidente que la falta de correlación entre el contenido del acto impugnado y la demanda ha de comportar la desviación procesal que la sentencia impugnada reconoce, y eso es lo que aquí sucede, como claramente se infiere de los documentos citados y transcritos. (...)

Conviene no olvidar que la 'desviación procesal' se produce cuando no hay correlación entre lo 'impugnado' en el escrito de interposición del recurso contencioso y la demanda (...)

Si bien es cierto que en el proceso civil la demanda constituye el contenido esencial del proceso, no es así cuando del proceso contencioso se trata, al menos en el procedimiento ordinario, pues el objeto del proceso lo delimita, primero, el acto impugnado, y, después, la demanda que puede identificarse con el objeto inicial o ser una especificación del acto inicial impugnado'.

Según se deduce del contenido de los artículos. 41, 42, 43, 57, 60 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y es reiterada doctrina jurisprudencial, en el proceso contencioso- administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al incidirse en desviación procesal.

Por otro lado, de acuerdo con consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 30 de noviembre de 2007 (recurso 64/2004), 13 de marzo de 2008 (recurso 318/2004), y 18 de diciembre de 2008 ( recurso 249/2006), de 15 de marzo de 2010 ( recurso 558/2008) y 30 de noviembre de 2015 (recurso 323/2014), la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional, de suerte que si bien pueden alegarse en el escrito de demanda cuantos motivos procedan en justificación de las pretensiones, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de que se pueden alegar nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de que cabe suscitar cuestiones nuevas.

Según consta en el escrito de interposición la comunidad interpuso recurso contra la Resolución de 19-10-2017 del Coordinador del Distrito de Hortaleza, por delegación de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, en el expediente nº NUM001, que acordó la demolición de las obras sin licencia de construcción de rampa en el interior del portal construidas en CALLE000 NUM000 de Madrid, bajo apercibimiento de multas coercitivas y contra (sic) 'sobre la que se desestima el recurso planteado por mi mandante contra la Resolución de fecha 24-04-2017 que contiene el decreto dictado en fecha 17-04-2017 de la Concejala Presidenta de distrito de Hortaleza y concordantes'.

Al respecto de esta última formulación acompañó la resolución de 24-04-2017 por la que se le comunica el Decreto de 17-04-2017 por el que se le denegaba la licencia urbanística de procedimiento ordinario para restructuración parcial en el inmueble.

En el suplico de la demanda se instaba la nulidad de la resolución de 10-10-2016 del Coordinador de Distrito de Hortaleza, en el expediente nº NUM003, se ordenó a la Comunidad de Propietarios hoy actora que se abstuviera de realizar la actuación por no estar incluida entre las que puede ser objeto de comunicación previa, haciéndole saber que el procedimiento adecuado es el Procedimiento Ordinario Abreviado y entiende el apelante que dicha resolución se encuentra entre las referidas como 'concordantes' en el escrito de interposición lo que viene a ser una interpretación extensiva del escrito de impugnación cuando, ni siquiera, entre las innumerables resoluciones que se acompañaron a dicho escrito se encontraba la de 10-10-2016 por lo que no puede reconocerse que haya existido una indebida aplicación de la excepción de desviación procesal.

b.- En segundo lugar, conviene traer a colación el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al requisito de congruencia de las Sentencias, que sintetiza la STC 25/2012, de 27 de febrero (FJ 3) -con específica mención de la contenida en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo; 4/2006, de 16 de enero; 40/2006, de 13 de febrero; 85/2006, de 27 de marzo; 138/2007, de 4 de junio; 144/2007, de 18 de junio; 44/2008, de 10 de marzo; y 165/2008, de 15 de diciembre-en los siguientes términos: 'La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3; o 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (...)'.

Refiere la recurrente que la Sentencia incurre en incongruencia infra petitumpues no sólo se pedía la nulidad de las resoluciones y decretos, sino la legalización de la rampa, conforme a los parámetros de homologación técnica acreditados con dos informes periciales.

No existe dicho vicio en la Sentencia de instancia dado que dedica los Fundamentos quinto a octavo a todas las vicisitudes relativas a la solicitud de licencia urbanística por procedimiento ordinario para obra de reforma en portal y mejora de accesibilidad del mismo a meseta superior; el Decreto de 17-04- 2017 dictado en el expediente nº NUM002 de denegación de licencia; la orden de legalización de 23 de mayo de 2017; y, la desestimación presunta del recurso de reposición presentado el 04-07-2017 por la hoy recurrente contra la Orden de Legalización de 23-05-2017. En suma, la legalización de la rampa fue objeto de análisis en la Sentencia de instancia con resultado adverso a las pretensiones de la parte.

QUINTO.-En relación con el segundo de los motivos del recurso de apelación, no se trata de una cuestión de valoración de la prueba en relación con la posible legalidad de las obras. El Juzgador de instancia explica sobradamente, en los Fundamentos octavo a decimotercero, el alcance normativo y jurisprudencial de las ordenes de demolición y concluye señalando que:

'En el caso de autos es indiscutida la realización por la actora de las obras de construcción de rampa en el portal del edificio de la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 de Madrid. Dichas obras precisaban licencia.

Si bien es cierto que el 21-04-2016 la actora realizó comunicación previa por Resolución de 10-10-2016, como vimos con anterioridad le fue denegada la comunicación previa indicando que el procedimiento adecuado era solicitud de licencia por Procedimiento Ordinario Abreviado.

La actora presentó el 11-11-2016 solicitud de licencia tal y como se lo había indicado por la Administración (folio 7) lo que dio lugar al expediente nº NUM002, en el que el 17-04-2017 se dictó resolución denegatoria de la licencia solicitada (folio 9). Notificado el 04-05-2017 a la hoy actora adquirió firmeza.

En consecuencia, la obra realizada no contaba con licencia, por lo que la Administración recurrida inició expediente de disciplina urbanística nº NUM004 con la Orden de legalización de obras de 23-05-2017.

Pese a que se notificó a la hoy actora la orden de legalización el 29-05-2017 (folio 17) la actora no solicito la legalización de la obra realizada sin licencia.

Lo único que realizó fue la presentación el 04-07-2017 de un escrito de reposición extemporáneo cuando ya era firme la orden de legalización. Sin que la interposición de ese recurso administrativo prive a la Orden de 23-05-2017 de legalización de eficacia.

En consecuencia, no solicitando la Actora la legalización de la construcción de la rampa efectuada sin licencia en el plazo dado pese al requerimiento que al respecto se le realizó en la Orden de legalización de 23-05-2017, conforme al artículo 195.3º Ley 9/01, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid procedía disponer la demolición de la construcción. En consecuencia, la Administración al así acordarlo actuó conforme a derecho, de lo que deviene la desestimación del recurso contencioso administrativo contra la Orden de demolición de 19-10-2017'.

Tales apreciaciones fácticas relacionadas con el alcance de la resolución determinan que la orden de demolición sea ajustada a derecho dado que el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica, en su caso, la orden de demolición, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia.

SEXTO.-En relación con el último de los motivos, el planteamiento resulta inútil desde el mismo momento en que en la Sentencia de instancia determina, y no es combatido, que el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 17-04-2017 de denegación de licencia resulta extemporáneo al haber transcurrido el plazo de dos meses del artículo 46 LJCA para presentar el recurso contencioso-administrativo; que no ha probado que interpusiera recurso administrativo contra el Decreto de 17-04- 2017 dictado en el expediente no NUM002 de denegación de licencia. Por lo que concurre la causa de inadmisión del artículo 69 c) de la LJCA al no tener por objeto acto impugnado susceptible de impugnación; que la interposición del recurso contencioso- administrativo contra la Orden de Legalización de 23-05-2017 resulta extemporánea al hacerse fuera de plazo de dos meses del artículo 46 LJCA por lo que procede la inadmisión al amparo del art. 69 e) de la LJCA; y, que de entender que se interpone el presente recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado el 04-07-2017 por la hoy recurrente contra la Orden de Legalización de 23-05-2017 en el expediente nº NUM001, como hemos anticipado debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo al ser conforme a derecho la desestimación presunta del recurso de reposición por ser extemporáneo cuando se interpuso.

En suma, procederá la íntegra desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.4 LJCA) de 2.000 € por todos los conceptos, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 de Madrid contra la Sentencia de 24 de octubre de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 5/2018, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Efectuar expresa condena en costas en esta instancia al apelante en los términos fijados en el último Fundamento de esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0171-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0171-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Enrique Gabaldón Codesido Dª María Soledad Gamo Serrano