Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3637/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 276/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 276/2019

Parte apelante: Laureano

Parte apelada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

En aplicación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, a fin de adaptar el ordenamiento jurídico español al reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se hace saber a las partes que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier procedimiento, debiendo ser tratadas única y exclusivamente a los efectos propios del mismo procedimiento en que constan.

S E N T E N C I A Nº 3637 / 2020

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADAS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por D. Laureano, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús de Lara Cidoncha , y asistido por el Letrado D. Pere Sunyer Bellido contra el Auto nº 106/2019, de fecha 4 de abril de 2019, recaída en el Ejecución de títulos judiciales 18/2019 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona, al que se opone el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representado por el Procurador D. Andreu Oliva Baste, y defendido por el Letrado de la Generalitat D. Sergi Subías Calleja.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 4 de abril de 2019 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona, en el Ejecución de títulos judiciales seguido con el número 18/2019, dictó Auto definitivo desestimatorio del recurso interpuesto contra el auto recurrido entiende ejecutada la Sentencia dictada por el TSJ en fecha 7 de marzo de 2017 . Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicho Auto , se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 14 de septiembre de 2020.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación y motivos de crítica de la Sentencia de instancia

La parte recurrente impugna el Auto nº 106/2019, de 4 de abril, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Barcelona en ejecución de Sentencia, expediente ejecución de títulos judiciales 18/2019, en la relación con la Sentencia dictada en segunda instancia por este Trribunal el 7 de marzo de 2017 y que, además de estimar en parte el recurso, reconocía al recurrente a que le fuera respetado el nombramiento estatutario fijo como facultativo de cupo y zona (especialista en Oftalmología) por su adscripción al Centro de Atención Primaria (CAP) II Maresme, sito en el municipio de Mataró, antes de ser suspendido en sus funciones y que se procediera a adscribirlo provisionalmente a una plaza de personal estatutario fijo en condiciones no homologadas, previa a su integración.

Resumidamente, critica la Sentencia por los siguientes motivos:

(i) Errónea interpretación por parte de la Juez de instancia del objeto de las pretensiones que fueron objeto de debate y deliberación en el proceso principal y delimitación del objeto del incidente de ejecución forzosa de la sentencia instado por la demandante;

Datos fácticos expuestos por la parte apelante:

(i) que el recurrente ostentaba hasta el 7 de noviembre de 2018 -fecha en la que pasó a la situación administrativa de jubilación- nombramiento estatutario fijo de la categoría profesional de facultativo especialista en Oftalmología de la categoría o modalidad de cupo y zona, que adquirió en 1984 cuando tomó posesión de la plaza en el Centro de Atención Primaria (CAP) II de Mataró; (ii) que el 3 de mayo de 2011 el ICS le fue impuesta una sanción de dos años de suspensión de funciones, con pérdida de retribuciones; (iii) esta Sección, mediante Sentencia de 23 de mayo de 2014, estimó el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado nº 4 y redujo la sanción a 9 meses de suspensión de funciones y pérdida de retribuciones; (iv) el recurrente permaneció en situación de suspensión entre el 30 de junio de 2011 y el 15 de diciembre de 2011 y entre el 15 de mayo de 2015 al 31 de agosto de 2015; (v) aunque su reingreso efectivo en el servicio activo ya se había producido en la práctica a principios de mes de septiembre de 2015, el interesado presentó en fecha 21 de septiembre solicitud de reingreso en el servicio activo que resultó estimada mediante la Resolución del Jefe del área de Gestión de Personal del ICS, resolviendo autorizar el reingreso provisional en una plaza de facultativo especialista con efectos a 31 de agosto de 2015 y su adscripción provisional a una plaza del Hospital Universitario Germans Trias i Pujols, con efectos desde la misma fecha; (vi) el reingreso supuso la adscripción a una plaza de médico adjunto de dicho hospital, con la consiguiente modificación de su régimen de dedicación y prestación de servicios como profesional de cupo y zona, siéndole de aplicación a partir de aquel momento el régimen jurídico de prestación de servicios y dedicación horaria del personal facultativo que presta servicios en centros jerarquizados u hospitalarios del ICS; (vii) disconforme con dicho reingreso, por entender que se vulneraba el régimen jurídico aplicable por su condición de médico especialista con nombramiento en la modalidad de cupo y zona y suponer una integración encubierta, interpuso recurso contencioso-administrativo que fue tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5, procedimiento abreviado nº 410/2015. En dicho recurso, además de solicitar la nulidad de la resolución impugnada y el reconocimiento del derecho a continuar manteniendo su mismo régimen jurídico acorde con su nombramiento (como médico de cupo y zona porque en aquel momento aún no se había acordado la integración forzosa de este colectivo) interesó el reconocimiento de su derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que pudiera sufrir por razón de la resolución administrativa impugnada por el factor de exceso de dedicación horaria; (viii) dicha indemnización tenía por objeto obtener un resarcimiento por la alteración de la ampliación de la jornada laboral y régimen de dedicación horaria -de 15 a 37 horas y media semanales- que suponía para su vida profesional, familiar y persona, derivada de su adscripción mediante reingreso provisional a una plaza de facultativo especialista sin respetar su especial régimen como profesional de cupo y zona; (ix) La Sentencia desestimatoria del Juzgado, fue apelada dictándose por este Tribunal la Sentencia nº 141/2018, de 7 de marzo, en la que se rechazó la pretensión indemnizatoria en los términos que se expone en el FD 7º.

En cuanto a la pretensión indemnizatoria que se reclama en este proceso, la parte apelante aduce que la pretensión indemnizatoria que rechazó el Tribunal venía referida a los daños y perjuicios provocados al actor como consecuencia de la modificación y ampliación sustancial de su jornada de trabajo y que no son los que se solicitan en este proceso.

Considera que asiste al demandante el derecho a que se le abonen las diferencias retributivas que existen entre los emolumentos que percibió efectivamente durante el periodo comprendido desde la fecha en que se produjo su reingreso provisional (el 31 de agosto de 2015 hasta la fecha de su cese por jubilación, el 7 de noviembre de 2017) y las que hubiera percibido en aplicación del régimen y estructura retributiva que se aplica al personal integrado en plazas estatutarias en condiciones no homologadas ( DA 37ª de la Ley 2/2015, de 11 de marzo, de presupuestos de la Generalitat de Catalunya para 2015), como consecuencia de que no fuera posible ejecutar la Sentencia firme, de 7 de marzo de 2018 (en la que se acordaba expresamente la adscripción del recurrente a una plaza estatutaria en condiciones no homologadas), por haber pasado el recurrente a la situación de jubilación desde se solicitó con carácter subsidiario que se declarara la imposibilidad material de ejecutar la Sentencia y el consiguiente reconocimiento del derecho del recurrente a percibir la correspondiente indemnización o compensación prevista en el art. 105.2 de la LJCA, a calcular a partir de los mismos criterios o parámetros de cálculo antes mencionadas (diferencias económicas existentes entre las retribuciones que debería haber percibido como personal de cupo y zona posteriormente adscrito a una plaza estatutaria en condiciones no homologadas y aquellas otras que percibió en la práctica como consecuencia de su adscripción por el reingreso provisional a una plaza de facultativo especialista de ámbito hospitalario), por lo que yerra la Resolución de instancia cuando identifica la pretensión que se actúa en este proceso con la que se actuó en su momento y que fue rechazada por el FD 7º de la Sentencia nº 141/2018, de 7 de marzo.

(ii) Interpretación finalista del fallo de la Sentencia firme a ejecutar, consecuencias económicas inherentes a la declaración de nulidad de la adscripción por reingreso provisional del recurrente en la instancia a una plaza de médico adjunto del hospital universitario de Bellvitge.

En este punto, trata la interpretación finalista del fallo de la Sentencia firme a ejecutar, consecuencias económicas inherentes a la declaración de nulidad de la adscripción por reingreso provisional del recurrente en la instancia a una plaza de médico adjunto del hospital universitario de Bellvitge.

Cuestiona el razonamiento de la Juez a quo porque considera que la pretensión subsidiaria actuada en ejecución persigue el reconocimiento de un derecho que nos e contiene estrictamente en la literalidad del fallo de la Sentencia firme a ejecutar, desconociendo el alcance del art. 24 de la CE ( STSJ de Cataluña, de 23 de abril de 2010 y STSJ de Castilla y León, de 21 de diciembre de 2012). En consecuencia, el hecho de que la Sentencia de instancia que ahora se ejecuta no se pronunciara expresamente sobre el derecho reclamado por el ejecutante por las diferencias retributivas no constituye ningún obstáculo o impedimento legal para su reconocimiento, como erróneamente entiende la Juez de instancia porque dicho reconocimiento es consecuencia natural del fallo de la Sentencia firme a ejecutar en el que se reconoce de manera expresa su derecho a que se le respete su nombramiento como personal facultativo de cupo y zona y, en consecuencia, que se procediera a su adscripción por reingreso provisional a una plaza de personal estatutario en condiciones no homologadas así como a que se le aplicase el régimen retributivo correspondiente al personal que ocupa dicho tipo de plazas y que, según recoge el FD 6º de la Sentencia de 7 de marzo de 2018, viene fijado en la Ley 2/2015, de 11 de marzo, de Presupuestos de la Generalitat de Cataluña para 2015 (DA 37ª). Al no haberse reconocido así en el Auto, se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente porque le ha sido negado el derecho a reconocer los efectos económicos derivados de manera directa e inmediata del reconocimiento del derecho que hace la Sentencia firme a ejecutar relativo a que se procediera a la adscripción por reingreso provisional a una plaza estatutaria en condiciones no homologadas. Dichos efectos económicos se concretan en las diferencias retributivas -más los correspondientes intereses de demora- existentes entre los emolumentos que tendría que haber percibido desde su reingreso provisional por aplicación de la DA 37ª de la Ley 2/2015 citada, y aquellos otros -inferiores- que percibió, según se acredita en la demanda incidental presentada por la parte.

(iii) Defectuosa motivación del Auto recurrido: El Auto de 4 de abril de 2019 incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la petición subsidiaria formulada por la parte recurrente acerca de la imposibilidad material de ejecutar la sentencia firme recaída en la presentes actuaciones.

En este motivo la parte apelante reproduce en esta segunda instancia este planteamiento subsidiario, sobre el que no se pronuncia a pesar de haber rechazado la pretensión principal, a pesar de que afecta irremediablemente a la eficacia ejecutiva de la Sentencia firme recaída en las presentes actuaciones, puesto que podía existir una imposibilidad material de ejecución de la sentencia en sus estrictos términos (cuestión relevante), dando lugar a la regla del art. 105.2 de la LJCA, extremo sobre el que el Auto impugnado no contiene la más mínima referencia, llegando incluso en la parte dispositiva a declarar ejecutada la Sentencia cuando la Administración se ha mantenido inactiva y no ha adoptado ni una sola medida tendente a ejecutar la Sentencia o a declarar la imposibilidad legal o material de ejecución, omisión e incongruencia que vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque el Auto de instancia y se estime la demanda incidental formulada por la parte actora en los siguientes términos: (i) Se declare el derecho del recurrente a percibir, en ejecución forzosa de la Sentencia firme, de 7 de marzo de 2018, las diferencias retributivas existentes entre los emolumentos que el actor debería haber percibido en aplicación de las previsiones de la Disposición Adicional 37ª de la Ley 2/2015, de 11 de marzo, de presupuestos de la Generalitat de Catalunya para 2015, si el ICS hubiera procedido a su reingreso provisional, con efectos desde el día 31 de agosto de 2015 a una plaza de la especialidad y modalidad que le correspondía tal y como declara la Sentencia firme a ejecutar de 7 de marzo de 2018, como facultativo especialista en Oftalmología de contingente y zona y posteriormente se hubiera declarado la integración forzosa y adscripción a una plaza estatutaria en condiciones no homologadas; y aquellas otras que en la práctica recibió de manera efectiva y hasta la fecha tope de su cese por jubilación, que se produjo a fecha 7 de noviembre de 2017, más los correspondientes intereses legales de demora y (ii) Subsidiariamente, se reconozca la imposibilidad material de ejecutar la Sentencia firme de fecha 7 de marzo de 2018 y, en consecuencia, se reconozca el derecho del recurrente a percibir la correspondiente indemnización o compensación prevista en el art. 105.2 de la LJCA, a calcular a partir de los mismos criterios o parámetros de cálculo mencionados en el punto anterior.

SEGUNDO.- Oposición de la Administración apelada

La Administración demandada se opone al recurso alegando que existe una imposibilidad a obtener en ejecución de Sentencia pretensiones indemnizatorias expresamente descartadas en la Sentencia, lo que vulneraría el art. 218 de la LEC y el derecho a la tutela judicial efectiva, teniendo en cuenta la pretensión de la demanda que fue rechazada en la Sentencia que ahora se ejecuta (FD 7 y apartado 3 del fallo). En el incidente de ejecución, aduce, la actora traduce la pretensión indemnizatoria del apartado 4 del petitum de la demanda en términos de diferencias retributivas entre los emolumentos que el actor debería haber percibido en aplicación de las previsiones retributivas de la DA 37ª de la Ley 2/2015, de 11 de marzo (reingreso provisional en la plaza de contingente y zona y posterior integración en plaza no homologada) y las retribuciones efectivamente percibidas. Considera que dicha pretensión no puede ser estimada en ningún caso porque fue rechazada por la Sentencia de instancia que no declaró la nulidad de la Resolución de adscripción impugnada, negando el derecho a permanecer provisionalmente adscrito en la misma plaza que ocupaba antes de cumplir la sanción, descartando también ningún tipo de condena a abonar la indemnización postulada ahora en ejecución. En otro caso, la resolución judicial contravendría expresamente el art. 218 de la LEC y la consolidada jurisprudencia del TC ( SSTC 152/1990, de 4 de octubre y 240/1998, de 15 de diciembre). En definitiva, sostiene que la actora pretende ahora en ejecución que se le reconozca una pretensión que fue rechazada en la Sentencia que ahora se ejecuta porque en aquella demanda formuló una reclamación de responsabilidad patrimonial en términos idénticos a los postulados en este incidente de ejecución de modo que las pretensiones indemnizatorias que se postulan excederían de lo que la Sentencia reconoce, motivo por el que ha considerado procedente iniciar otras acciones para obtener una indemnización. Además, solo es imputable a la actora haber renunciado a sostener su pretensión indemnizatoria por la vía del recurso jurisdiccional que tenía a su alcance, como es el recurso de casación ante el TS, no siendo admisible utilizar este incidente de ejecución para obtener una indemnización que renunció a postular ante el TS en casación.

En segundo lugar, alega que no existe una dualidad de conceptos indemnizatorios a satisfacer en ejecución de sentencia, que la pretensión es incongruente y abusiva, así como un enriquecimiento injusto por la obtención de otros ingresos por actividades profesionales privadas con vulneración de la legislación e incompatibilidades, generándose perjuicios al ICS. La actora, añade, pretende diferenciar entre el petitum indemnizatorio del declarativo -que sería el relacionado con unos supuestos perjuicios derivados de la supuesta ampliación del régimen de dedicación horaria con motivo del régimen de prestación de servicios mientras ocupó en situación de reingreso provisional una plaza de facultativo especialista-, y otra indemnizatoria que es inherente y diferente al reconocimiento de su derecho al reingreso en plaza estatutaria con condiciones homologables, que consistiría en las diferencias entre las retribuciones percibidas en reducción del 60% de la jornada y el 100% de las que entiende debería haber percibido de haber ocupado una plaza homologada.

Niega que exista dicha dualidad de conceptos indemnizatorios, manifiestamente incongruente porque si el ejecutante reconoce que no procede ninguna indemnización por el hecho del cambio de dedicación horaria (que tampoco es propiamente tal) no puede servir dicha negada realidad para sustentar posteriormente un cálculo de supuestas diferencias retributivas que parte, precisamente, de considerar aquella supuesta diferente dedicación, ignorando la existencia de un permiso sin sueldo y de una reducción de jornada que, en el negado caso de que procediera abonar alguna diferencia, también se tendría que aplicar el cálculo de las retribuciones reclamadas. En definitiva, no estamos ante dos reclamaciones de resarcimiento, porque se fundamentan en una sola circunstancia, que ha sido desestimada; unos perjuicios derivados de un inexistente exceso de dedicación horaria que, según el ejecutante, no tenía la obligación de soportar, por lo siguiente:

(i) En primer lugar, según el ejecutante el exceso de dedicación horaria que no tendría el deber de soportar consistiría en una ampliación del régimen de dedicación horaria, que habría pasado de hacer 15 horas a hacer 37,5 horas semanales.

Pero la ampliación no es tal porque se confunde entre lo que es una de las obligaciones del personal de contingente y zona (atender presencialmente en consulta a los pacientes de su contingente y zona) y la jornada laboral de dicho personal, porque el personal de cupo y zona no tiene una jornada reducida en relación con el resto de facultativos estatutarios de la misma especialidad, no es un régimen de nombramiento a tiempo parcial en la medida en que este personal tiene la obligación de atender en todo momento a los pacientes de su contingente y zona, no solo durante unas horas de consulta presencial porque también se les ha de prestar asistencia domiciliaria, ambulatoria, en régimen de internamiento (esta última en el caso de que no exista o esté fuera de los horarios de funcionamiento de dispositivo de atención de urgencias) de modo que no es cierto que la prestación de servicios como especialista en un hospital en régimen de prestación de servicios ordinario comporte necesariamente una jornada laboral con más dedicación que la pueda corresponder a un médico de contingente y zona.

(ii) En segundo lugar y por lo que se refiere a la indemnización contenida en el apartado 4 de su demanda incidental (referida a las diferencias retributivas en aplicación de la DA 37ª de la Ley 2/2015) alega que el ICS reingresó provisionalmente al recurrente en una plaza estatutaria vacante de facultativo especialista, pero el importe global de las retribuciones que satisfizo a partir de aquel momento respetó las condiciones de la DA 37ª citada, por lo que dicho ingreso no le supuso ninguna pérdida económica por lo que se refería a sus emolumentos, teniendo en cuenta que había solicitado libre e incondicionalmente una reducción de jornada por interés particular del 60% de la jornada y dicha situación comporta una reducción proporcional de las retribuciones. Compara las retribuciones que percibió el recurrente en fecha 31 de agosto de 2015 y las que legalmente establece dicha DA 37ª que eran las que meritaba el recurrente en enero de 2015 con anterioridad a la pérdida del puesto de trabajo consecuencia de la imposición y ejecutividad de la sanción y que se corresponden, según tabla, al 100% de jornada y la cantidad que corresponde a las plazas en condiciones no homologadas del ejercicio 2015 (100% de jornada), según cuadro, siendo que las retribuciones que percibió se corresponden con el 40% de las que correspondían a una plaza en condiciones no homologadas (DA 37ª), es decir, una vez deducido el 60% de las mismas, por la reducción de la jornada por interés particular que el actor solicitó el 1 de junio de 2016, después de haber terminado un permiso sin sueldo de 6 meses solicitado entre el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2015 y el 31 de mayo de 2016.

También en el cuadro comparativo 100%/60% de las retribuciones percibidas y las correspondientes a la plaza en condiciones no homologadas no hay diferencias, por lo que no existen cuantías que compensar entre aquellas que percibió el actor y las que debería haber percibido de aplicar la DA 37ª de la Ley 2/2015, siempre teniendo en cuenta que disfrutó de un permiso sin sueldo y de una reducción de jornada en los términos indicados, lo cual debería tenerse en cuenta en caso de reconocer cualquier indemnización, ya que en ambos casos no se puede vincular a un incremento de jornada sino solo a un incremento de la parte de la jornada en que tenía que atender presencialmente en consulta a sus pacientes y esta pretensión, como se reconoce de contrario, ya le fue denegada en la Sentencia por lo que no puede pretender ninguna indemnización. De ahí que tilda la pretensión de abusiva y alega que, de concederse, comportaría un enriquecimiento injusto del ejecutante pues el permiso y la reducción de jornada atendieron al interés exclusivo y particular del demandante y respondían a poder mantener íntegramente diversas actividades privadas profesionales que nunca fueron autorizadas por el ICS, no a una conciliación familiar y laboral (recogida en el punto 10.4 del Acuerdo de la mesa sectorial de negociación de sanidad y cuyo disfrute comporta la reducción proporcional de la totalidad de las retribuciones).

Además la reducción de jornada está sujeta a la Ley 21/1987, de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración de la Generalitat de Catalunya, a pesar de que el recurrente incumplió la autorización previa, habiéndose constatado que el recurrente ejerció simultáneamente las otras actividades privadas que menciona y que estaban directamente relacionadas con la especialidad en la que ejercía su actividad pública sin requerir ni obtener del ICS el previo reconocimiento de compatibilidad y que habrían generado una sobre-cotización que, una vez cuantificada debería deducirse de cualquier eventual indemnización que pudiera reconocerse además de las cantidades obtenidas por el ejecutante en el mismo periodo, derivadas de sus actividades privadas no declaradas e incompatibles.

(iii) Irrelevancia de la supuesta incongruencia omisiva respecto a la petición indemnizatoria subsidiaria relativa a la imposibilidad material de ejecutar la Sentencia.

En este punto considera que no existe incongruencia omisiva porque la Sentencia ha sido interpretada en sus propios términos y rechazó cualquier indemnización de daños y perjuicios solicitada por falta de prueba. En consecuencia, el pase a la jubilación no le impidió percibir diferencias retributivas porque éstas no fueron reconocidas por la sentencia y para el caso de que considerase lo contrario, aplicada la reducción de jornada por interés particular, las diferencias retributivas serían inexistentes.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso con imposición de costas.

TERCERO.- Resolución de controversia

1. Antecedentes relevantes

Como ha quedado dicho más arriba, la parte apelante pretende que le sea reconocida una indemnización por la diferencia retributiva entre las cantidades percibidas y aquellas que considera que debió percibir en aplicación de la Disposición Adicional 37ª de la Ley 2/2015, durante el periodo reclamado (entre el 15 de mayo de 2015 al 31 de agosto de 2015 y la fecha en que se produjo su cese por jubilación como consecuencia de su adscripción provisional a una plaza del Hospital Universitario Germans Trias i Pujols, con efectos desde la misma fecha sin que previamente hubiera sido integrado. Dicha adscripción provisional comportó una ampliación del horario superior a la que tenía como médico especialista de cupo y zona.

Ello nos lleva a examinar si dicha pretensión ha sido rechazada en la Sentencia nº 141/2018 dictada por este Tribunal que ahora se ejecuta.

En apartado d) del petitum de la demanda se interesaba que se condenara 'a la Administración demandada -el ICS- a indemnizar al actor por la totalidad de los daños y perjuicios que le han sido ocasionados y aun soporta en la actualidad por razón de la ejecución de la resolución administrativa impugnada por el factor exceso de dedicación horaria que el recurrente no tendría el deber jurídico de soportar y cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia'.

Dicha pretensión fue rechazada como resulta del fundamento de Derecho 7º con el siguiente razonamiento 'No procede examinar la pretensión indeminizatoria, ya que no se ha aportado ningún elemento que la acredite. No obstante, sin perjuicio de las acciones que pudiera ejercitar el demandante como consecuencia de la anulación del acto administrativo impugnado'.

En lo que ahora interesa, el fallo fue el siguiente:

1º) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don Luis Miguel, contra la Sentencia de instancia arriba indicada.

2º) Reconocer el derecho del recurrente Don [recurrente] a que se le respete su nombramiento estatutario fijo como facultativo de cupo y zona (especialista en Oftalmología) por su adscripción al Centro de Atención Primaria (CAP) II Maresme, sito en el municipio de Mataró, antes de ser suspendido en sus funciones y a que se proceda a adscribirle provisionalmente a una plaza de personal estatutario fijo en condiciones no homologadas, previa su integración.

3º) Desestimar el resto de pretensiones de la demanda.'

También nos interesa reproducir los incisos finales del fundamento de Derecho 5º y el fundamento de Derecho 6º.

'[FD 5º] (...)

El recurrente manifestó su disconformidad con dicha adscripción provisional por entender que no se respetaban sus derechos relativos a la modalidad en la prestación de servicios (horario y retribuciones). La Comunicación de 27 de noviembre de 2015 (folio 158 de las actuaciones) informó sobre cuál iba a ser su jornada anual y sus retribuciones. En relación con el horario de trabajo se le manifestó que se había trasladado su solicitud al Hospital Universitario para que se lo comunicara porque el horario de trabajo lo fija el Centro en el que se trabaja.

En definitiva, son hechos no controvertidos que el recurrente fue sancionado con la suspensión de funciones por la comisión de una falta disciplinaria. El tiempo de duración de dicha sanción, 9 meses, había comportado la pérdida del puesto de trabajo. Por lo demás, el actor no ha acreditado que fuera reingresado de forma provisional en aquella plaza originaria el 1 de septiembre de 2015 porque el reingreso exige una petición formal a la Administración que ha de resolverse por el órgano competente (folio 43 del EA). En consecuencia, el recurrente no tiene derecho a volver a ocupar la plaza que solicita porque la perdió (al ejecutarse la sanción) y porque no fue adscrito provisionalmente a la misma de modo que, en este punto, el recurso no puede prosperar.

Consta en el expediente que por Resolución del Conseller de Sanitat, de 28 de julio de 1995, se acordó adscribir la especialidad de Oftalmología, entre otras, al ámbito territorial del Sector Sanitario del Maresme que afecta a las Áreas Básicas de Salud de Mataro, 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, Argentona, Vilassar de Mar y Premià de Mar al Consocio Sanitario de Mataró, centro hospitalario de la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP) de referencia del citado sector (folio 44 del EA), modificándose parcialmente la RPT en relación con la plaza ocupada por el recurrente (expediente NUM001, al folio 47 del EA) el 1 de agosto de 2015. Esta modificación implicó que se diera de baja la plaza NUM000 de Oftalmólogo (folio 48 del EA) con efectos a 1 de agosto de 2015 (folio 49 y s.s. del EA).

En definitiva, la pretensión del recurrente de pasar a desempeñar la plaza que ocupaba con anterioridad no puede prosperar porque cuando se confirmó la sanción disciplinaria, perdió dicha plaza y porque no fue adscrito provisionalmente a la misma (situación que hubiera comportado la necesidad de convocar su provisión) de modo que el reingreso debía producirse en los términos que regula el art. 70 del Resal Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre.

SEXTO.- La siguiente cuestión a examinar pasa por determinar si el recurrente tiene derecho a que se le respete su condición de médico de cupo y zona o si en el momento de reingresar en el servicio activo viene obligado a desempeñar su trabajo como si se hubiera integrado voluntariamente en una modalidad distinta.

No podemos compartir el fallo al que llega la Sentencia de instancia. El actor, médico, personal estatutario fijo con la categoría de facultativo especialista en Oftalmología, que ocupaba una plaza en propiedad y desempeñaba sus servicios en la modalidad de cupo y zona.

Mientras se estaba tramitando el proceso contencioso, entró en vigor la Ley autonómica 3/2015, de 11 marzo (concretamente, entró en vigor el 14 de marzo de 2015) que desarrollo el art. 10.Seís del Real Decreto-ley núm. 16/2012, de 20 de abril , que conforme dispone en su DF 1ª se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.18.ª, entre otros, de la Constitución Española , por lo que, como hemos dicho en nuestra Sentencia nº 536/2008 , de 8 de julio , 'las mismas constituyen bases del régimen estatutario del personal incluido en su ámbito de aplicación. Por tanto, y aunque la Generalitat ostente la competencia para el desarrollo y ejecución de la legislación básica, es indudable que debe sujetarse a la misma, y en este sentido la D.T. tercera es una norma básica, si bien faculta a los Servicios de Salud a su desarrollo ...'.

La disposición transcrita más arriba obliga a las Comunidades Autónomas a integrar al personal que percibe haberes por el sistema de cupo y zona en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones que se establece en esta ley, antes del 31 de diciembre de 2013, sin perjuicio de los derechos consolidados '[e]n la forma y condiciones que en cada servicio de salud, en su caso, se determine'. Y a partir del 31 de diciembre de 2013, quedará suprimida desde dicha fecha la 'modalidad' de prestación de servicios de cupo y zona.

La Generalitat de Catalunya desarrolló reglamentariamente tal previsión normativa con la Ley 3/2015, de acompañamiento a la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma, previsión complementada con la Ley 2/2015, de Presupuestos.

El actor no fue integrado antes del 31 de diciembre de 2013 porque la Administración no desarrollo dicha previsión normativa (hasta la aprobación de la Ley 3/2015, de 11 de marzo, que entró en vigor el 14 de marzo). Si la Administración hubiera aprobado la misma normativa que la aprobada en 2015, es evidente que el actor hubiera sido integrado en aquel momento (seguido el procedimiento establecido), hubiera sido adscrito a una plaza 'en condiciones no homologadas', conforme a la normativa legal aplicable.

En el mismo año 2015 el actor estuvo cumpliendo la parte de la sanción disciplinaria. Una vez cumplida, solicitó el reingreso el 21 de septiembre de 2015.

El actor ha aportado una Resolución del Director Gerente del ICS (en uso de las facultades que le otorga el art. 10.e) de la Ley 8/2007, de 30 de julio y art. 13.2 del Decreto 13/2009, de 3 de febrero) dictada el 9 de diciembre de 2015, en virtud de la cual se adscribía a otro médico (con nombramiento fijo como pediatra de contingente y zona adscrito a la Gerencia del Ámbito de Atención Primaria Centro, a un puesto de trabajo no homologado del sistema de prestación de servicios en el EAP Manresa-3 SAP Bagues-Berguedà-Solsonés de la Gerència de l'Àmbit d'Atenció Primària Cenre de l'ICS (folios 161 y s.s. de las actuacioens) que resulta muy ilustrativa pues relaciona toda la normativa aplicable, que es, en parte, la misma que ha quedado transcrita más arriba).

En definitiva, dentro del régimen jurídico aplicable hemos de diferenciar la adscripción provisional a una plaza para proceder al reingreso provisional, que cumple con la previsión legal, del régimen estatutario aplicable al recurrente, que no queda modificado ni por la imposición de una sanción ni por su cumplimiento. En consecuencia, cumplida ésta el actor tenía derecho a solicitar el reingreso. Ello podía hacerse en alguna de las formas que establece la normativa arriba indicada. En este caso, se optó por la adscripción provisional. No obstante, se vulneró su derecho estatutario porque el actor (que no había sido integrado previamente por no haberse desarrollado legalmente tal previsión estatutaria) no fue adscrito a una plaza del mismo ámbito territorial y en las condiciones que en cada servicio de salud se determinen (en condiciones no homologadas).

En consecuencia, sentado que la Administración manifiesta que no disponía ya de ninguna plaza de cupo y zona (a extinguir) vacante en el mismo ámbito territorial (y no se ha acreditado en autos lo contrario), debió proceder, con carácter previo a la adscripción, a la integración del recurrente (haber seguido el procedimiento establecido) en condiciones no homologadas, como establece la disposición adicional 9ª de la Ley 3/2015, de 11 de marzo , ya que el cumplimiento de la sanción lo único que comportó, además de la extinción de su responsabilidad disciplinaria, fue la pérdida del derecho a ocupar la plaza que venía desempeñando ( art. 68.2 de la Ley 55/2003 ), pero no afectó a su estatuto que imponía bien una adscripción provisional a una plaza de cupo y zona (posibilidad que no se ha acreditado) bien una resolución de integración a una plaza no homologada, cuyas retribuciones se fijan en la Ley 2/2015, y la consiguiente adscripción provisional.

Por todo ello, en este punto sí ha de estimarse el recurso de apelación y, por consiguiente, el recurso contencioso-administrativo, en los términos que se dirá.'.

2. Sobre los límites del incidente de ejecución

La parte apelante considera que debería haberse hecho una interpretación finalista de la Sentencia de modo que ante la anulación del acto y el reconocimiento de la situación jurídica individualizada hubiera procedido el reconocimiento de las diferencias retributivas que se reclaman en la misma. En cambio, el Auto impugnado -y la Administración demandada- sostienen que tal indemnización fue rechazada en la Sentencia que se ejecuta por lo que su reconocimiento implicaría una extralimitación del fallo.

Ciertamente, de las Sentencias que cita la parte demandante 'ha de decirse que poco importa que el fallo de la sentencia a ejecutar se limitara a anular el acto administrativo impugnado, sin ordenar expresamente ninguna de aquellas dos posibles actuaciones, pues es también doctrina constitucional la que integra en el derecho fundamental a la ejecución de las sentencias la llamada garantía de interpretación finalista del fallo, que infiera de él todas sus naturales consecuencias. Así, en la STC número 148/1989 (FJ 4) y en otras, como las SSTCC 125/1987 ( FJ 2) y 92/1988 (FJ 2), puede leerse: '...el Juez de la ejecución ha de apurar siempre, en virtud del principio pro actione, del de economía procesal y, en definitiva, de su deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias en relación con la causa petendi, es decir, de los hechos debatidos y de los argumentos jurídicos de las partes, que, aunque no pasan literalmente al fallo, como es lógico, si constituyen base para su admisión o rechazo por el juzgador y, por ello, fundamento de su fallo, del cual operan como causas determinantes' ( STSJ de Cataluña, Sección Quinta, num. 342/2010, de 23 de abril JUR 2010 299279).

Y de las SSTS de 4 mayo 2004 (RJ 2004 5298); 17 de octubre de 2007 (RJ 2007 7324) y 9 de octubre de 2007 (RJ 2007 7740) se desprende que '[n]o es cierto que la sentencia que anula un acto administrativo no tenga nada que ejecutar. Esa sentencia expulsa de la vida jurídica al acto anulado, y en ejecución de la misma el Tribunal sentenciador puede controlar e impedir que la Administración demandada pretenda ejecutar el acto anulado o quiera deducir de él cualquier tipo de efectos'.

Ahora bien, en este caso no es aplicable la doctrina citada porque a pesar de la controversia que plantea el apelante la Sentencia dictada por este Tribunal que se ejecuta sí rechazó la indemnización que ahora se pretende en la medida en que tanto la actuada en la fase declarativa del proceso como la que se pretende en ejecución de Sentencia descansan en una misma razón: la diferencia de jornada existente en el desempeño de la plaza a la que fue adscrito provisionalmente y la que le hubiera correspondido si hubiera sido adscrito a una plaza de su especialidad en modalidad de cupo y zona, diferencia de jornada que tampoco se corresponde con la alegada por el ejecutante porque además de la atención a los pacientes asignados en consulta debía cubrir también las visitas domiciliarias.

A mayor abundamiento, aunque ahora en este incidente el ejecutante pretende la indemnización como si de una mera diferencia retributiva se tratara, resulta acreditado que el recurrente percibió las retribuciones que le correspondían al amparo de la Disposición Adicional 37ª de la Ley 2/2015, luego no cabe reconocer diferencia retributiva alguna.

Ello sin olvidar que si no percibió el 100% de las retribuciones durante el periodo en que disfrutó de un permiso de seis meses y de una reducción de jornada fue por su propia y exclusiva voluntad (y en interés particular de desempeñar su profesión en el ámbito privado), siendo tal falta de abono de retribuciones y reducción proporcional, según el caso, consecuencia de la aplicación del régimen retributivo.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, si bien nos queda por puntualizar que no existe omisión ni incongruencia en el Auto porque el no reconocimiento de las diferencias retributivas que se reclaman constituye también el fundamento del rechazo a una eventual indemnización por imposibilidad material o legal de ejecutar la Sentencia, que tampoco concurre en este caso.

CUARTO.- Costas

Que al amparo del art. 139 de la LJCA procede imponer las costas a la parte apelante, si bien con el límite máximo de 500 euros.

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Laureano, contra la resolución judicial arriba indicada.

2º) Imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante en los términos que resultan del último fundamento de derecho de la presente.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.01.0276 19o bien mediante transferencia bancariaa la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiarioel TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observacionesse indiquen los siguientes dígitos 0939.0000.01. 0276 19en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 18 de septiembre de 2.020, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.