Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 364/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 141/2019 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 141/2019
SENTENCIA NUMERO 364/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a cuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo n.º 2 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 225/2018.
Son parte:
- APELANTE : Vicente , representado por la Procuradora Dª. VERONICA BLANCO CUENDE y dirigido por el
letrado D. JULIO PABLO ARIN GARCIA.
- APELADO : ADMINISTRACION DEL ESTADO, representado por y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Vicente recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 4/6/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por D. Vicente , nacional de Albania, se recurre en apelación la sentencia nº 160/2018 de 20 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Bilbao, dictado, en el Procedimiento Abreviado nº 225/2018, que desestima el recurso formulado contra Resolución de 17 de mayo de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por dos años.

Que la sentencia apelada en el Fundamento de Derecho 1º, expone el objeto del recurso sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por dos años. Y la pretensión de la parte actora, la anulación, debiendo en todo caso imponerse la sanción de multa y de no ser así subsidiariamente la expulsión por un año, y también con carácter subsidiario en caso de imponérsele la expulsión se le conceda un plazo entre 7 y 30 días, para el abandono del territorio nacional. En el Fundamento de Derecho 2º, expone la posición de la Administración demandada oponiéndose, alegando que está motivada y es proporcional en base a las sentencias de TSJUE de 23/04/2015 y del TS 980/2018, de 8/06, que en los supuestos de estancia irregular lo procedente es la expulsión a salvo que concurra las excepciones de los apartados 2 a 5 del Art. 6 o en los del Art. 5 que propicien la aplicación del pº de no devolución, excepciones que no concurren en el presente caso.

En el Fundamento de Derecho 3º se parte de la Sentencia de 23/04/201TSJUE y en el FD 4º la jurisprudencia entre ellas, la del TS de 12/06/2018 (rec casación 2598//2017).

Y en el Fundamento de Derecho 5º la sentencia desestima las pretensiones de la parte recurrente según razona: '

QUINTO.- Pues bien, en el presente caso, consta en el expediente administrativo que las autoridades del Reino Unido procedieron a la devolución del ciudadano extranjero Vicente que tenía una carta de identidad de Albania; la devolución se produjo a través del ferry que une las localidades de Portsmouth (Reino Unido) con el puerto de Santurtzi, cuando el ciudadano trataba de acceder al Reino Unido de forma clandestina.

Su alegación de que entró en España días antes y que cuando fue interceptado no habían transcurrido 90 días, carece de relevancia porque no aporta pasaporte que lo acredite y desde luego no corresponde a la Administración averiguar la veracidad o no de dicha argumentación, sino que es obligación del demandante estar documentado y aportar el pasaporte que acredite su identidad, país de origen y la fecha de entrada en España.

Alega que tiene derecho a mentir sobre su identidad y a no aportar documento alguno relativo a su identidad.

Sin embargo, el art. 13.1 de la LO 4/15 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana establece que los extranjeros que se encuentren en territorio español están obligados a disponer de la documentación que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en España.

Por otra parte, la Administración puede no conocer la identidad del extranjero, pero sí puede comprobar, a través de sus huellas, si consta en el Registro Central de Extranjeros como titular de autorización alguna que le permita residir en España, lo que efectivamente se ha comprobado con resultado negativo.

En definitiva, al estar acreditada su estancia irregular y que carece de documentación válida, que impide conocer cuándo y por qué puesto fronterizo entró en España, sin el contrapeso de un sólido (ni siquiera mínimo en este caso) arraigo en España, además de que no concurre ninguna de las excepciones que se contemplan en el artículo 6 de la Directiva, ni en los supuestos de no devolución a que se refiere el artículo 5 de ésta, debe desestimarse el recurso, al ser conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada.

La falta de proporcionalidad no puede ser apreciada a tenor de los criterios expuestos en los apartados anteriores en relación a la procedencia de acordar la expulsión en supuestos de estancia irregular y no una sanción de multa.

Tampoco puede apreciarse que la resolución carezca de motivación o que la misma sea insuficiente, ya que sí contiene los datos fácticos y razonamientos en que se sustenta la expulsión, de manera adecuada y comprensible para el destinatario.

En relación a la inadecuación del procedimiento sancionador preferente, en la sentencia del TSJPV de 23 de febrero de 2016 (recurso 425/15) se señala: Con relación a la importancia que haya de darse a la utilización de un procedimiento u otro la Sala tiene formado el criterio siguiente, perfectamente trasladable al supuesto en estudio: '¿la tramitación del procedimiento equivocado constituye un defecto de forma que por sí mismo no es invalidante de conformidad con lo dispuesto por el art. 63.2 LRJAP y PAC si no ha causado indefensión, de forma que la anulación de la resolución por dicha causa, no sólo exige argumentar que no concurren los supuestos excepcionales que justifican legalmente la tramitación del procedimiento preferente, sino además argumentar que su tramitación ha causado indefensión privando al interesado de posibilidades concretas de defensa, o bien le ha perjudicado concretamente por haberse adoptado contra él una medida cautelar de internamiento o bien por haberse ejecutado inmediatamente la resolución impidiéndole abandonar voluntariamente el territorio español, privándole de la posibilidad de interesar la revocación de la prohibición de entrada'.

Se trata, a salvo los supuestos excepcionales referidos, de una irregularidad no invalidante ya que en ambos tipos de procedimiento se reconocen al interesado las fases de alegaciones y prueba, por lo tanto no cabría, en principio, hablar de indefensión.' En el presente caso, en el procedimiento administrativo incoado el aquí demandante tuvo la oportunidad de ser oído y de efectuar cuantas alegaciones tuvo por conveniente, tuvo asistencia letrada y no se aprecia que hubiera sufrido una real y efectiva indefensión por haberse tramitado como preferente el procedimiento; en consecuencia no procede anular por este motivo el acto administrativo impugnado.

Acerca de la fijación en 2 años de la prohibición de volver en España, hay que señalar que en la fundamentación jurídica de la resolución se motiva en que 'además de la permanencia irregular, concurren circunstancias o datos negativos indicados en el apartado de hechos probados que introducen un plus de gravedad en la conducta del interesado'. Esos datos negativos son que se halla indocumentado, se desconoce cuándo y por qué puesto fronterizo llegó a España, no tiene domicilio aquí, ni medios de vida.

Ciertamente sí se trata de un hecho negativo que justifica la fijación en dos años de la prohibición de volver a España.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso, al ser conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada.' En síntesis de lo transcrito, se colige que resuelve sobre el procedimiento preferente y la alegación de inadecuación, y lo rechaza ya que no le ha ocasionado indefensión alguna y asimismo, trata acerca del análisis la proporcionalidad de la sanción de expulsión, exponiendo y transcribiendo la jurisprudencia al efecto así Sentencia del Tribunal Supremo y de esta sala. Y la sentencia considera sobre de la fijación por dos años de prohibición de volver a España, que está motivada en la resolución por el hecho negativo señalado que hacen referencia a estar indocumentado y, se desconoce por donde (puesto fronterizo que entro en España) y cuando entro, y no tiene domicilio.



SEGUNDO.- La apelación se basa en alegar que está disconforme con la decisión tomada por la sentencia, señalando que no es el desacuerdo con la legalidad y las interpretaciones doctrinales del precepto que se dice infringido por el recurrente, sino que en la Sentencia no se manifiesta ni resuelve nada acerca de las alegaciones vertidas por la parte actora, en todo el expediente sancionador y en la propia vista. Únicamente se ha centrado en valorar que la decisión de expulsión de un ciudadano, es adecuada y conforme a derecho y la doctrina jurisprudencial sin entrar al contenido de las cuestiones que se han suscitado por la parte actora- ahora apelante.

Que se cuestiona en el procedimiento administrativo la identidad del recurrente y se pido diligencias y nada se hizo y nada se ha dicho de estas alegaciones en la sentencia y es que nada se hizo para comprobar si esta persona estaba mintiendo.

Y que se alegó que el procedimiento sancionador se realizó prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y que ha implicado la vulneración del Derecho de defensa, ya que no se ha motivado ni en la vía administrativa ni en la sentencia el supuesto concreto sino solo la generalidad de los procedimientos en los que se acuerda la expulsión y ello no supera la necesidad de motivación en el caso concreto y en la que la sentencia no lleva a cabo motivación alguna y sino se motiva estaríamos ante una arbitrariedad por parte de los poderes públicos y una resolución situada fuera del Ordenamiento Jurídico, lo que esta prohibido en el Art. 9.3 CE. E invoca el Art. 24 CE, y Art. 120.3CE, Art. 11 LOPJ, Art. 248LOPJ, Art. 218 LEC. Y jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En cuanto al procedimiento sancionador, señala que no se efectuaron diligencias a fin de identificar a la persona del recurrente al no tener identidad. En los hechos la Administracion mantiene es que lo único que existe es la falta de documentación de una persona que no tiene antecedentes y carece de reseña alguna que pueda ser considerada como negativa. Y por ello se concluye que los expresados hechos son constitutivos de la infracción administrativa prevista en el Art. 53.1ª) LOEX y se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional al recurrente. Se mantiene que lleva en territorio español un periodo inferior a tres meses y que no sería sancionable pero sin embargo pese a lo alegado ya expuesto no se realizaron diligencias de investigación y se le mantuvo la orden de expulsión confirmada por la Administracion Y ratificada por el Juez de instancia, sin entender la parte recurrente-apelante que se pueda dictar una sanción de expulsión a una persona que no sabe la Administración si se llama así. La Administracion es quien tiene la carga de la prueba de las circunstancias que dice concurrir en los hechos y desconociendo la identidad correcta del interesado como va a hacer valoraciones sobre sus medios de vida o si es poseedor de permiso legal alguno.

Por eso se ha producido la nulidad del procedimiento por lo dispuesto en el Art. 64 Ley 39/2015 , en relación con el Art. 47 apartados a), e), y g) del mismo texto legal. Por no permitir llevar a cabo ninguna de las diligencias solicitadas en el escrito de la defensa y no acreditar legalmente la identidad del expedientado, y por incumplir las disposiciones relativas a a tramitación del procedimiento en materia sancionadora.

Y en cuanto a la tramitación por el procedimiento preferente alega que no se motiva (sin emoción de ninguna de las circunstancias que pudieran lleva a la tramitación por tal procedimiento, y ello determina un vicio que lleva a la nulidad procedimiento sancionador en base a lo dispuesto en el Art. 47 .1.c) Ley 39/2015. Y dicha nulidad, también se aplica a la falta de motivación y practica de las diligencias solicitadas en las alegaciones y pruebas presentadas en fecha 21/04/2018.

Y sigue alegando que en la propuesta se alega como aplicable una normativa ( Art. 131.2 de la Ley 30/1992 no aplicable al presente procedimiento, ya que la misma se encuentra derogada.

Que hay una falta de tutela por parte de la Administracion y de los Tribunales ante la abstracción de las manifestaciones que se han ido vertiendo en el expediente administrativo y en el procedimiento sancionador.

Y alega la presunción de inocencia en el procedimiento sancionador, señala que implica el derecho de no autoinculpación y la destrucción de la presunción de inocencia exige que la resolución sancionadora contenga un denominado juicio de culpabilidad (imputación subjetiva, la tipificación y la antijuricidad, el grado de culpabilidad y la sancionabilidad y en caso de invocación de causa de exclusión de culpabilidad ha de justificarse su rechazo.

Y subidamente en caso de que se desestime lo anterior, solicita se acuerde por el principio de proporcionalidad la imposición de multa o una expulsión por tiempo inferior a un año por cuanto que por 2 años generaría perjuicios graves.



TERCERO.- Que el primer motivo de la apelación se refiere a que ni la sentencia ni la Administracion, resuelven nada acerca de las alegaciones vertidas por la parte actora, en todo el expediente sancionador y en la propia vista acerca de la identidad del recurrente, aun habiéndose pedido efectuar diligencias y nada se hizo y nada se ha dicho de estas alegaciones en la sentencia.

Y en cuanto a ello, a fin de determinar el contenido de revisión de esta sala, es el de INCONGRUENCIA omisiva o falta de motivación por no haber entrado a valorar el motivo alegado en la instancia, ahora expuesto, cuales son las circunstancias de identidad del recurrente, hoy apelante.

Y para lo cual se ha de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Secc: 2ª, nº1151/2016, nº de Recurso: 3730/2014, de fecha de Resolución: 20/05/2016, en la cual se motiva: 'En definitiva, la jurisprudencia de la Sala sobre la incongruencia puede resumirse en los siguientes términos: A.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre el significado de la incongruencia omisiva en las sentencias. Su jurisprudencia, como la doctrina del Tribunal Constitucional, proclama que dicho vicio constituye, en todo caso, infracción de las normas reguladoras de las sentencia, contenidas en la LJCA, LEC y LOPJ, y que, incluso, tiene trascendencia constitucional en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional.

B.- Ahora bien, como se recuerda en la STC 210/2000, de 18 de septiembre , es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, desde su STC 20/1982, de 5 de mayo , que si bien es cierto que la ausencia de respuesta expresa a las cuestiones suscitadas por las partes puede generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; sin embargo no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 CE , o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre ; 88/1992, de 8 de junio ; 26/1997, de 11 de febrero ; y 83/1998, de 20 de abril , entre otras muchas).

Según la referida doctrina constitucional, ha de diferenciarse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas; de manera que si bien respecto de las primeras no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Pues, en este caso, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de ella ( SSTC 26/1997, de 11 de febrero ; 129/1998, de 16 de junio ; 181/1998, de 17 de septiembre ; 15/1999, de 22 de febrero ; 74/1999, de 26 de abril ; y 94/1999, de 31 de mayo , entre otras muchas).

C.- La LJCA contiene diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias, como el art. 33.1, que establece que los órganos del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

Impone, por tanto, la congruencia de la decisión comparándola con las pretensiones y con las alegaciones que constituyan motivos del recurso y no meros argumentos jurídicos. Por consiguiente, para determinar el sentido y alcance de la congruencia, es necesario tener en cuenta que: 'en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso'.

En todo caso, el respeto al principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico del Tribunal de instancia, ni tampoco le obliga a seguir el orden de alegaciones de las partes, bastando con que establezca los hechos relevantes para decidir el pleito y aplicar la norma del ordenamiento jurídico que sea procedente.

D.- El requisito de la congruencia, en fin, no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas).

La determinación de la congruencia de una sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ('petitum') como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ('causa petendi'). 'Petición' y 'causa', ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial.

Junto a dicha noción general, precisan el alcance del requisito de la congruencia estas dos consideraciones: la congruencia procesal es compatible con el principio iura novit curia en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; pero la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( art. 24.1 y 2 CE ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa.

2. La jurisprudencia de la Sala sobre el requisito de motivación de las sentencia puede resumirse en los siguientes términos: A.- La motivación de las sentencias no exige una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva a las decisiones que incorporan, pues la motivación que la Ley y la Jurisprudencia exigen, se entiende cumplida cuando se exponen las razones que justifican la resolución a fin de poder cuestionarlas en el oportuno recurso.

Lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión, así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional cuando declara que no es necesario un examen agotador o exhaustivo de las argumentaciones de las partes y cuando, incluso, permite la argumentación por referencias o 'in aliunde'.

No existe, pues, la obligación de dar una respuesta expresa y acabada a cada una de las alegaciones formuladas por las partes. Al contrario, es posible que el Tribunal se enfrente a esas alegaciones de modo general, exponiendo su propia argumentación, de modo que quepa deducir el rechazo o la admisión de los motivos en que las partes hayan apoyado sus respectivas pretensiones. Por lo demás, el silencio del órgano judicial puede no ser constitutivo de ninguna infracción del deber de motivación ni incurrir en incongruencia si, a la vista de las concretas circunstancias del caso, dicho silencio puede ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la pretensión ejercitada.

B.- La exigencia constitucional de la motivación de las sentencias, recogida en el artículo 120.3, en relación con el 24.1, de la Constitución aparece justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquella, que, ante todo, aspira a hacer patente el sometimiento del Juez o Tribunal al imperio de la Ley y contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y la corrección de una decisión judicial, facilitando el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, además, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad. La amplitud de la motivación de las sentencia ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional, indicando que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquella ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 y 32/1996 , entre muchas otras).

Por consiguiente, como señalan, entre otras, las sentencias esta Sección de 14 de diciembre de 2007 (rec.

3118/2002 ) y de 26 de Septiembre de 2005 (rec. 1710/2000 ): '-) La motivación puede entenderse cumplida, cuando se exponen las razones que motivan la resolución y esa exposición permite a la parte afectada conocer esas razones o motivos a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso, pues lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión y ésta, ciertamente, se ocasiona cuando el Tribunal deniega o acepta una petición y la parte afectada no sabe cuál ha sido la razón de su estimación o denegación.

-) No tiene la consideración de defecto de motivación el eventual error que pueda producirse en la apreciación de los hechos, en la valoración de la prueba o en la interpretación y aplicación de las normas -sin perjuicio de que ello pueda dar lugar a distinto motivo de casación por la vía del artículo 88.1.d) LJCA .- salvo que se alegue y se demuestre que el Tribunal de instancia ha procedido de manera ilógica o arbitraria ( SSTS de 11 de marzo , 28 de abril , 16 de mayo , 15 de julio , 23 de septiembre , 10 y 23 de octubre y 7 de noviembre de 1995 , 23 y 27 de julio , 30 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 , 20 de enero , 23 de junio , 22 de noviembre , 9 y 16 de diciembre de 1997 , 20 y 24 de enero , 14 y 23 de marzo , 14 y 25 de abril , 6 de junio , 19 de septiembre , 31 de octubre , 10 y 21 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 , 23 y 30 de enero de 1999 ).

-) La amplitud de la motivación de las sentencia ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional, indicando que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquella ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 y 32/1996 , entre muchas otras). Así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional cuando se refiere a que no es necesario un examen agotador o exhaustivo de las argumentaciones de las partes, y cuando incluso permite la argumentación por referencias a informes u otras resoluciones. La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 122/94 de 25 de abril, afirma que ese derecho a la motivación se satisface cuando la resolución judicial de manera explícita o implícita contiene razones o elementos de juicio que permiten conocer los criterios que fundamentan la decisión.' C.- La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 26/2009, de 26 de enero , FJ 2).

Tampoco ha de incurrir en error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asienta la decisión judicial que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 5º ha de cumplir varios requisitos 'que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico - ratio decidendi- de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas STC 211/2009, de 26 de noviembre , FJ 2). O en otros términos no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico ( STC 42/2006, de 13 de febrero) en el que el Tribunal parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas ( STC 11/2008, de 21 de enero FJ 9).



CUARTO.- Sobre la base de las premisas jurisprudenciales y doctrinales expuestas no puede considerarse que la sentencia impugnada incurra en ninguno de los reproches que le atribuye el motivo de apelación: no es incongruente- ni 'extra petita', ni 'ex silentio'-, no es inmotivada.

Así la pretensión ejercitada tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, escrito de demanda, se concretan en la solicitud de revocación de la orden de expulsión, su proporcionalidad, y las circunstancias del recurrente, acerca de su identificación y demás, e inadecuación del procedimiento sancionador preferente, y la Sra. Magistrada de instancia, fundamenta y razona acerca de ello, en el Fundamento de Derecho 5º, antes transcrito resuelve, analizando y motivando la desestimación ambas alegaciones, y en concreto la relativa a la identificación, y es que es el recurrente, quien tiene la obligación suya de llevar la documentación (pasaporte) lo cual no ha efectuado ni vía administrativa ni en la jurisdiccional, y así lo considera la Juzgadora de instancia y es el criterio de esta Sala.



QUINTO.- Pero es que, además, se debe reseñar que según el Art. 4. Derecho a la documentación de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), establece '1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España-' y en relación a la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, LOPS, regula en el Art. 8. Acreditación de la identidad de los ciudadanos españoles y en el Art. 13. Acreditación de la identidad de ciudadanos extranjeros, y dispone en lo que aquí interesa que '1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar y portar consigo la documentación que acredite su identidad expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación regular en España--' '3. Los extranjeros estarán obligados a exhibir la documentación mencionada en el apartado 1 de este artículo y permitir la comprobación de las medidas de seguridad de la misma, cuando fueran requeridos por las autoridades o sus agentes de conformidad con lo dispuesto en la ley, y por el tiempo imprescindible para dicha comprobación, sin perjuicio de poder demostrar su identidad por cualquier otro medio si no la llevaran consigo.' Y lo cual se conjuga con el Art. 16. Identificación de personas, que dispone que : '1. En el cumplimiento de sus funciones de indagación y prevención delictiva, así como para la sanción de infracciones penales y administrativas, los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir la identificación de las personas en los siguientes supuestos: a) Cuando existan indicios de que han podido participar en la comisión de una infracción.

b) Cuando, en atención a las circunstancias concurrentes, se considere razonablemente necesario que acrediten su identidad para prevenir la comisión de un delito.

En estos supuestos, los agentes podrán realizar las comprobaciones necesarias en la vía pública o en el lugar donde se hubiese hecho el requerimiento, incluida la identificación de las personas cuyo rostro no sea visible total o parcialmente por utilizar cualquier tipo de prenda u objeto que lo cubra, impidiendo o dificultando la identificación, cuando fuere preciso a los efectos indicados.

En la práctica de la identificación se respetarán estrictamente los principios de proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación por razón de nacimiento, nacionalidad, origen racial o étnico, sexo, religión o creencias, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

2. Cuando no fuera posible la identificación por cualquier medio, incluida la vía telemática o telefónica, o si la persona se negase a identificarse, los agentes, para impedir la comisión de un delito o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a las dependencias policiales más próximas en las que se disponga de los medios adecuados para la práctica de esta diligencia, a los solos efectos de su identificación y por el tiempo estrictamente necesario, que en ningún caso podrá superar las seis horas.

La persona a la que se solicite que se identifique será informada de modo inmediato y comprensible de las razones de dicha solicitud, así como, en su caso, del requerimiento para que acompañe a los agentes a las dependencias policiales-..' Pues, bien, los policías adscritos al Grupo III de la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Jefatura Superior de Policía del País Vasco, en el caso de autos ahora enjuiciado, cumplieron con dicha normativa al efecto de identificar al recurrente extranjero, en cumplimiento de sus funciones de indagación y prevención delictiva, así como para la sanción de infracciones penales y administrativas, y no se desprende ni de sus alegaciones ni de elemento objetivo alguno que se desprenda del expediente administrativo, la concurrencia de indicio alguno de abuso de poder y/o autoridad, que de haber existido debió ser opuesto por la representación y defensa Letrada.

Y finalmente, decir que el contenido de revisión de la jurisdicción contencioso-administrativa ( Arts. 1.2 , 4.1 y 25 a 30 LJCA ) lo es la actuación administrativa, salvo las cuestiones prejudiciales e incidentales de carácter constitucional y penal, por lo cual, la competencia en el enjuiciamiento se concreta en la legalidad o no del procedimiento administrativo sancionador y la resolución impugnada que acuerda la orden de expulsión , en consecuencia no es dable entrar a juzgar ni resolver acerca de las alegaciones de la parte referidas, que se dan por refutadas con la normativa que antecede.

En consecuencia, en la sentencia apelada, se fundamenta de manera correcta la desestimación del motivo de nulidad por inadecuación del procedimiento y conforme a lo razonado, no cabe sino la desestimación del motivo de nulidad alegado en el recurso de apelación.



SEXTO.- Que la siguiente cuestión que se plantea en la apelación alude a que considera la parte apelante que se ha acudido al procedimiento preferente de forma inadecuada, causándole indefensión.

Al respecto, hemos de indicar que la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2018 hace referencia a que el defecto de motivación en la elección del procedimiento preferente es una irregularidad no invalidante que, por sí misma, no produce indefensión.

En este caso, además, tal motivación es suficiente por cuanto que el apelante aparece como indocumentado hasta finalización del expediente.

Por otro lado, no es posible apreciar indefensión habida cuenta de que la parte efectuó alegaciones y aportó las pruebas que tuvo por conveniente por dos veces en el expediente administrativo.

De ahí que este motivo de la apelación no pueda prosperar.

SEPTIMO.- Y ya finalmente, acerca de las alegaciones de la presunción de inocencia, y la destrucción de esta, todo ello relacionado con lo manifestado en el Acto de iniciación y en la propuesta de resolución con respecto a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea d 23/04/2015, y la Directiva 2008/115/©, y que el recurrente fue interceptado cuando estaba dentro del plazo de tres meses en España, pudiendo haber solicitado la estancia temporal, en todo ello, se refleja la alegación del apelante relativa a que la sentencia apelada vulnera el principio de proporcionalidad.

Al respecto, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de junio de 2018, en cuyo fundamento de derecho 4º se sostiene: '....Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).

Todo lo expuesto hasta aquí lleva a confirmar la interpretación y aplicación de la ley efectuada por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida, en contra de la que se sostiene en las sentencias de otros órganos jurisdiccionales invocadas por la parte, que no se ajustan a la misma, sin que tampoco pueda prosperar frente a ello la alegación de contradicción entre la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y las del mismo Tribunal que se citan por la recurrente, pues contemplan otras situaciones jurídicas y, en todo caso, ha de estarse a la que, además de ser posterior y por lo tanto dictada por el Tribunal a pesar de conocer las anteriormente citadas, resuelve específicamente cuestión prejudicial sobre la interpretación de la normativa comunitaria en relación con los preceptos del derecho interno aplicables al caso.

Por otra parte y como se señala por la Sala en la sentencia recurrida, la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro.

En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución. ' Aplicando esta doctrina al caso aquí enjuiciado, se ha de concluir que este motivo de la apelación tampoco puede prosperar.

De tal modo que, conforme a lo expuesto, la simple permanencia irregular en España es motivo suficiente para acordar la sanción de expulsión del territorio nacional, sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia negativa adicional. Es más, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impide sancionar con multa la estancia irregular en España. Ello supone que solo la concurrencia de alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115 justificaría la no aplicación de la sanción de expulsión. Pues bien, en el caso que nos ocupa, no se ha alegado ni acreditado la concurrencia de ninguna de las circunstancias contempladas en los números 2, 3 o 5 del artículo 6 del mencionado texto. Y, en cuanto al supuesto del artículo 6.4, la sentencia de la Sala de lo Contencioso ¿ Administrativo del Tribunal Supremo 38/2019, de veintiuno de enero, explica que se trata de 'excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En el caso concreto de la excepción prevista en el art. 6.4, se prevé que un estado miembro pueda, 'en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia', es decir, se trata de una resolución al margen de la decisión de retorno, que determina la revocación o suspensión de ésta última o que no se llegue a dictar, de manera que el control jurisdiccional se proyecta o tiene razón de ser cuando se produce una resolución administrativa sobre esos permisos o autorizaciones excepcionales o al menos su concesión hubiera sido suscitada en el correspondiente procedimiento, lo que en este caso no consta en modo alguno, planteándose su aplicación directamente por el tribunal a quo y en un sentido que, como hemos indicado, no es el apropiado'. Criterios mantenidos en la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Quinta, del Tribunal Supremo, Sentencia núm. 153/2019, de 8 de febrero de 2019.

OCTAVO.- Así y en relación a ello, y derivado de tal jurisprudencia no es conforme a derecho la petición subsidiaria de imposición de multa o una orden de expulsión inferior al año, y debiendo manifestar la sala, el criterio concorde con la Juzgadora de instancia, sobre la declaración de nulidad por falta de motivación suficiente que justifique la aplicación de una prohibición de entrada de dos años y es lo que rechaza de la sentencia de instancia, en los términos razonados en el Fundamento de Derecho 5º ' in fine'antes transcrito, pues, la resolución recurrida, posee lamotivaciónsuficiente exigida por la Ley, ( Artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la actualidad Ley 39/2015, de 1 de octubre, Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, así se consigna la existencia del expediente sancionador contra el actor, luego se fundamenta la decisión en hechos, entre ellos elementos negativos concurrentes, y fundamentos de derecho correctamente citados y sobradamente conocidos por el recurrente, como demuestra la interposición del recurso que ahora se resuelve.

Pues bien, a la vista de estos razonamientos, no podemos sino desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar íntegramente la sentencia de instancia NOVENO.- Que, al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia han de ser impuestas a la parte apelante ( Art.139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 141/2019 INTERPUESTO POR DON Vicente , CONTRA LA SENTENCIA Nº 160/2018 DE 20 DE NOVIEMBRE DE 2018, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE BILBAO, EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 225/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; HACIENDO EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0141 19, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.