Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 366/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7109/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00366/2019

PONENTE: D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

RECURSO: RECURSO DE APELACION 7109/2019

APELANTE:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

APELADO: Emiliano

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

CRISTINA MARIA PAZ EIROA

JUAN CARLOS FERNANDEZ LOPEZ

La Coruña, 30 de diciembre de 2019

En el RECURSO DE APELACION 7109/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia estimatoria de fecha 28-6-19, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 1 de Vigo, en el PO 400/2018, contra resolución de la D.P. de Pontevedra de la TGSS de 20-4-17, sobre denegación de cambio de grupo de cotización a la Seguridad Social. Es parte apelada Emiliano, representada por el PROCURADOR Dª. LAURA ISABEL QUEIRUGA ALVAREZ y dirigido por el LETRADO Dª. MARIA INMACULADA RUIZ TENDERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando como estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Emiliano frente a la DIRECCION PROVINCIAL DE LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en Procedimiento Ordinario num. 400/2018, contra el acto administrativo citado en el encabezamiento, lo declaro contrario al ordenamiento jurídico y lo anulo; en consecuencia, debo reconocer el derecho del demandante a la rectificación del grupo de cotización durante el período comprendido entre el 1 de noviembre de 1089 al 30 dejunio de 1999, asignándole el grupo de cotización 05, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, con todos sus efectos. Las costas procesales, hasta la cifra máxima de quinientos euros, más impuestos, se imponen a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.-El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, en virtud del art. 551 de la L.O.P.J. apela la sentencia nº 234/2019, recaída en los autos de recurso contencioso-administrativo tramitados como Procedimiento Ordinario núm. 400/2018, que con estimación del mismo declara contrario al ordenamiento jurídico y anula las resoluciones recurridas, condenando en costas a la Administración demandada.

En el escrito de apelación reitera la parte apelante las alegaciones realizadas en su día en su escrito de contestación, debidamente contestadas por la representación procesal de la parte demandante así como por el juzgador de instancia.

En efecto se interpuso el recurso contencioso contra la resolución de la Dirección Provincial de Pontevedra de la TGSS de 20.04.2017 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución de 3 de abril de 2017, de la Subdirección de Gestión Recaudatoria, por la que se denegó el cambio de grupo de cotización a la Seguridad Social solicitado por el Sr. Emiliano, radicando el fundamento de la pretensión en que existió un error en la consignación del grupo de cotización, cuando en aplicación de las tablas de asimilación de los grupos de clasificación funcionarial a los grupos de Cotización del Régimen General recogidas en la resolución de 23.1.1990, al actor, con grupo de clasificación D, se le atribuyó el grupo de cotización 7 y 6, en lugar del 5, que hubiese sido el correcto.

Tras recabarse el expediente administrativo, se formuló escrito de demanda, en el que se solicitaba, en efecto, la anulación de las resoluciones impugnadas y en consecuencia se declarase el derecho del recurrente a la asignación del grupo de cotización 5 en los archivos de la TGSS respecto de su período de alta y cotización en el régimen general entre el 1 de noviembre de 1989 y el 30 de junio de 1999, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, con la obligación de la Tesorería de revisar el grupo de cotización asignado a dicho período, con imposición de costas.

Conferido traslado a la Administración demandada, está presentó escrito de contestación, en el que opuso la prescripción de la acción y la falta de acción, además de rebatir el fondo de la cuestión planteada.

El juez a quo, en la resolución judicial que se apela, señala ciertamente que todas las cuestiones suscitadas en este pleito, tanto las reflejadas en demanda como las opuestas en el escrito de contestación (incluida la alusión a la prescripción y a la falta de acción)han sido reiteradamente resueltas por la Sección 2ª de esta Sala, que conociendo de esos asuntos ha conformado una doctrina que debe ser respetada en el caso presente. Por citar las sentencias más recientes, señala las de 3 de mayo de 2018, 16 de enero, 6 de marzo y 29 de mayo de 2019, plasmándose en ellas los razonamientos efectuados tanto sobre la no prescripción como sobre la falta de acción y el encuadramiento en el grupo de cotización... en el que el demandante prestó servicios como funcionario de Carrera (Agente del Servicio de Vigilancia Aduanera)...., que obviamente traslada a la resolución aquí apelada.

De adverso oponen al recurso los motivos vertidos en el escrito de oposición, entre los que merecen consignarse el de inadmisibilidad del recurso por razón de la cuantía y la improcedencia de la prescripción alegada al amparo de los arts. 1964 y 1939, ambos del Cc, que aquí se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-La sentencia que se apela estableció en indeterminada la cuantía del litigio (Antecedente de hecho cuarto), cuestión litigiosa que evidentemente era cuantificable, por lo que puede considerarse existencia de fraude procesal en la fijación de la cuantía del juicio, pues la parte recurrente (Tercer otrosi digo del escrito de demanda), de con conformidad con la Administración ahora apelante, no articuló, al respecto, la incidencia del art. 40 de la LJCA, resultando así, el recurso de cuantía 'indeterminada', que no excede de 30.000 euros.

Acordada la competencia objetiva del Juzgado por razón de la cuantía, su determinación (como señala el recurrente ahora en su condición de apelado) ha de hacerse en aplicación de las reglas previstas en la LEC, a las que se remite el art. 42 de la LJCA con las especialidades previstas en el mismo.

Así puesto que la rectificación solicitada y estimada va a tener reflejo en la pensión de jubilación (de ahí el interés real y actual de su pretensión en demanda), en tanto que practicada la rectificación el importe de la prestación en ese concepto va a ser superior, la regla que procede aplicar a los efectos de establecer la cuantía será la 7ª del art. 251 de la LEC, que reza así: En los juicios sobre el derecho a exigir prestaciones periódicas, sean temporales o vitalicias, se calculará el valor por el importe de una anualidad multiplicado por diez, salvo que el plazo de la prestación fuera inferior a un año, en que se estará al importe total de la misma.

En la demanda, hecho octavo, se calcularon los importes que correspondería percibir al recurrente en concepto de.... pensión de jubilación, en ambos supuestos: - De no corregirse el grupo de cotización, le correspondería una pensión anual de 22.512,59 euros - Y corregido el grupo de cotización la pensión ascendería a 24.334, 27 euros, siendo la diferencia anual de la prestación de 1.821,68 euros anuales, importe que multiplicado, de conformidad con dicha regla 7ª del art. 251 de la citada LEC, por diez da un resultado de 18.216,8, cantidad por tanto inferior a los 30.000 euros al que la LJCA en el art. 81.1 condiciona la Admisión del recurso de Apelación,cuando señala que 'las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y de los Juzgados centrales de lo Contencioso-Administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieren dictado en los asuntos siguientes: a) Aquellos cuya cuantía no exceda de treinta mil euros y en consecuencia, al no ser materia de las del art. 81.1, la sentencia del Juzgado, en este supuesto, no es susceptible de recurso de apelación.

Sin señalarse, luego, una cuantía que supere tal suma, no es procedente la segunda instancia, como en el presente supuesto, en el que se accedió a la misma indebidamente.

TERCERO.-Ciertamente, y así se reitera en la sentencia de 29 de marzo de 2019, dictada en el RECURSO DE APELACIÓN 7018/2019, la Ley 37/11 de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, limita el uso abusivo de instancias judiciales (Preámbulo) (principio que mantiene la Ley 10/12, de 20 de noviembre, de tasas judiciales), pues no son susceptibles de apelación 'aquéllos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros' e, igualmente, eleva los 18.000 euros, para la casación para unificación de doctrina, 'cuantía litigiosa sea superior a 30.000 euros' (apdo. 3 del art. 96), y, 'supere los 30.000 euros' (art. 98, apdo. 2).

Como entiende también este TSXG, ( ss. Num. 1423/12, de 21 de noviembre; num. 1388/12, de 14 de noviembre) la apelación no tiene carácter universal, puesto que la C.E., salvo en materia penal, no obliga al legislador a establecer la doble instancia y, no superando la presente la cuantía disciplinada en el art. 81.1.a) LJCA, la suma que supone el objeto de la apelación, aunque la sentencia apelada haya brindado la oportunidad de un recurso de apelación, propiamente, no es susceptible de impugnación, para la parte apelante

CUARTO.-Se troca, sin embargo, en el actual momento procesal tal causa de inadmisibilidad en motivo de desestimación, pues tal doctrina considera de aplicación esta Sala a los presentes autos, por lo no procede, luego, el examen de ninguno de los motivos (alegaciones) en que se basa la apelación, al ni siquiera conducir a la prosperabilidad del presente recurso, si tomamosa mayor abundamientoen consideración las objeciones que de adverso se efectúanpara oponerse a la alegada prescripción amparada en los arts. 1964 y 1939 del Cc, los cuales no resultan de aplicación por cuanto la acción de rectificación del grupo de cotización es imprescriptibleal amparo del art. 109.2 de la Ley 39/2015, y puesto en relación con el art. 55.3 y 2 del reglamento General de Afiliación (RD 84/1996), máxime si la propia demandada (documento nº 10) ya ha rectificado de oficio resoluciones desestimatorias de la solicitud de rectificación del grupo de cotización, precisamente con fundamento en el art. 109.2, antes citado, de la Ley 39/2015 y por cuanto que en relación al aserto contenido en el punto II del presente recurso de apelación referente a la imposibilidad de variación de datos con efectos retroactivos de conformidad con el art. 37 del citado RD 84/1996, indicar en primer lugar que la pretensión del recurrente es la rectificación de grupo de cotización que aparece en su VIDA LABORAL debido a un error ab initio en la consignación de aquel dato, pues el grupo de cotización que debió consignarse desde un principio en aplicación de las normas e instrucciones dictadas al efecto, fue el grupo de cotización 5, que se demanda. Es significativo, por otro lado, señalar que la propia recurrente admite que los Funcionarios con grupo de Clasificación D, les corresponde el Grupo de cotización 5.

Por lo tanto no se trata de variar el grupo de cotización formalmente recogido en el informe de la vida laboral porque en un momento posterior cambió como consecuencia de la modificación de la situación jurídica de la recurrente y, sin que ello tuviera traslado a los datos de la TGSS, sino de corregir el grupo de cotización que debió constar desde un principio y que se mantiene invariable durante el tiempo en que estuvo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, error que como se expone en el motivo primero, permite ser corregido en cualquier momento de conformidad con el art. 109.2, citado, de la Ley 39/2015.

En cuanto a la sentencia del TJS de Valencia de fecha 24 de abril de 2018, al haberse pronunciado en supuesto idéntico al aquí enjuiciado, y resuelve señalando que no nos encontramos ante un supuesto de revisión de oficio y aplica el instituto jurídico de la prescripción extintiva, al margen de ser abundante el número de sentencias de otros Tribunales que fallan estimando las pretensiones rectificativas por error material cometido al consignarse el grupo de cotización en supuestos idénticos al aquí debatido (por todas, sentencia del TS de Justicia de Madrid de 26/09/2019, sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 1 de 02/10/2019 o sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- León, Sala Con/ad Burgos, de fecha 04/10/2019), el criterio mantenido por el TSJ de Valencia, parte de la pretensión del recurrente, dirigida a la revisión de oficio de los actos pro la vía del art. 106 LRJS y no, como en el presente caso, y en las sentencias relacionadas incluso en el escrito de demanda, de la pretensión dirigida a la rectificación del acto p por la vía del art. 109.2 de la Ley 39/2015, al amparo del que la acción de rectificación del grupo de cotización es imprescriptible.

QUINTO.-Conforme viene entendiendo, asimismo, esta Sala del TSXG, (S.S. num. 203/2011, de 16 de marzo; num. 834/12, de 27 de junio), por expresión equivocada de que cabía apelación, sin que consten otros asuntos en que la parte apelante ya hubiese padecido tal error, no procede, conforme al art. 139.2 LJCA la imposición de las costas de la apelación.

VISTOSlos preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de APELACIÓN núm. 7109/2019 interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 28/06/2019, dictada en el PO núm. 400/2018, por el Juzgado nº 1 de los de VIGO por la que se ESTIMA el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Emiliano frente a acto administrativo citado en el encabezamiento de esa sentencia, en la cual se declara contrario al ordenamiento jurídico y lo anula; en consecuencia reconoce el derecho del demandante a la rectificación de grupo de cotización durante el período comprendido entre el 1 de noviembre de 1989 al 30 de junio de 1999, asignándole el grupo de cotización 5 y condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, con todos sus efectos; sin hacer especial imposición de costas de la Apelación.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en su nueva modificación operada por la LO 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de Julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998o, con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7109-19-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.Doy fe.