Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 367/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 311/2015 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000311/2015

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0005235

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

SENTENCIA Nº 367/2017

Iltmos./Ilmas. Sres. /Sras.:

Presidenta

DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

En VALENCIA, a 30 de junio 2017.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 311/2015 seguidos entre partes, de la una y como demandante, D. Fermín , representado por el Procurador D. Ignacio Montes Reig y defendido por el Letrado D. Alejandro Ferrer Sellés;y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD representada y dirigida por la Abogacía de la Generalitat; y como codemandada la aseguradora SEGURCAIXA ADESLAS, S.A.,representado por la Procuradora Dña. M.ª Antonia Ferrer García-España, recurso interpuesto contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria presentada por la ahora parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria presentada por la ahora parte demandante.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación.

Enla demanda se solicita que se dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la insuficiencia del consentimiento informado y de la falta de asistencia sanitaria adecuada y sus acreditadas consecuencias; que se reconozca como situación jurídica individualizada el derecho de indemnizar al recurrente en la cantidad total de 250.748,30, más intereses legales ycon costas a la demandada.

Las demandadas contestaron a la demanda mediante sus respectivos escritos en los que se pide se dicte sentencia que declare la desestimación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 30 de mayo del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo ladesestimación presunta dela reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por elahorademandantepor mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios frente a LA CONSELLERÍA DE SANIDAD.

SEGUNDO.-Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes:

1. El demandante ha venido padeciendo desde hace varios años un problema funcional consistente en deformidad dentofacial que le provocaba una mala oclusión de los huesos maxilares, denominado comúnmente 'mordida abierta' y que requería la inspección de un médico especialista. Ello ocasiona problemas variados como trastornos fonéticos, respiratorios y masticatoriosa los que no hay que restar importancia. En un inicio fue atendido por su ortodoncista, el Dr. D. Plácido quien le remitió al servicio de cirugía maxilofacial para tratar su mordida abierta según se observa en las radiografías realizadas el 25/septiembre/2008 (documentos 1 y 2). Tras un primer diagnóstico por parte de la Dra. Dña. Adoracion , médica facultativa del hospital La Ribera de Alzira, se le indicó que había que proceder a una exodoncia de los tres cordales 18, 28 y 46, lo que se practicó el 19/octubre/2009 (folio 84), evolución que fue seguida entre la Dra. y el ortodoncista. Posteriormente, tras varias citas fue remitido al centro de salud de Ontinyent para que se realizara un estudio preoperatorio.

2. El 20/junio/2012, siendo asistido por la facultativa Dra. Adoracion , fue sometido a una intervención quirúrgica en la que se le efectuó una osteoplastia segmentaria de maxilar y una osteoplastia abierta de rama mandibular (folio 19), operación consistente en la realización de cortes en los huesos de la cara y su posterior recolocación en la posición adecuada mediante la fijación de materiales metálicos. Esa operación duró ocho horas sin recibir explicación de porqué se había prolongado tanto (folio 120, informe de alta).

3. Se dice que, a pesar de haber sido tratado con hielo local y antiinflamatorios tras la operación y ser trasladado a la UCI, la facultativa afirmó que la operación había salido bien ofreciéndole buenas expectativas de recuperación; al día siguiente fue trasladado a planta donde permaneció dos días más hasta el 23 de junio, fecha en la que se le da el alta (folio 123).

4. En el posoperatorio el demandante inicia un cuadro de dolor intenso que no había tenido antes de la intervención, cuyo tratamiento farmacológico no le permitió experimentar mejoría, ocasionándole un cuadro de depresión pues el dolor no cede con las terapias prescritas e interfiere marcadamente en su vida cotidiana: no puede abrir ni cerrar completamente la boca, dificultad para hablar, imposibilidad de masticar; etc... Todo ello le fue manifestado a la cirujana que le intervino que le dijo que el proceso iba muy bien, haciendo caso omiso a sus quejas; a pesar de no reflejarse enel informe clínico todo ello, se destaca que la hoja de evolución del día 26/junio/2012 refleja quese le recetaba un relajante muscular y quese solicitó por la doctora que se realizarauna ortopantomografía (folio 100), lo que se contradiría con el comportamiento optimista de la Dra. Adoracion . También se le receta paracetamol y deflazacort, fármacosprescritos para el dolor y la inflamación crónica de las articulaciones (folios 169-179).

5. Tras la intervención quirúrgica dela Dra. Adoracion , se señala en la historia una serie de anotaciones en fechas 28 de junio, 6 de julio, 12 de junio y 19 de diciembreen las que se refleja buena oclusión y buena estética (folios 101 a 105).

El 26 de julio la Dra. Adoracion considera que la oclusión ya no es tan buena pero esta facultativa deja de trabajar en ese hospital y es atendido a partir de ahípor la Dra. Dña. Paulina quien, tras una primera exploración, afirma que tiene que realizarse nuevos moldes y nueva radiografía porque la operación no ha quedado muy bien y probablemente haya que volver a intervenir (folio 106).

6. En visita posterior y tras volver amanifestar los dolores que padecía, la Doctora le dice que no tiene quever con la intervención sino que se trata de una contractura muscular que con el tiempo debe desaparecer. El3 de diciembre de 2012el ortodoncista ofrece como alternativa a la intervención quirúrgica la extracción de dos premolares superiores para retraer el frente anterosuperior y así aplicar una ortodoncia, solución que considera menos agresiva y con la que parece también estar de acuerdo la Dr.ª Paulina (folio 111). No hubo demoras en su decisión, por tanto. El 17 de setiembre de 2012 (folio 108) la Doctora le pide ser reintervenido y tan sólo dos meses y medio después el ortodoncista propone esta opción más favorable. El demandante acudió a un cirujano privado, Dr. D. Edmundo (folio 22), buscando una segunda opinión, quien decide no operarle por considerar la intervención quirúrgica de especial dificultad, siendo la ortodoncia lo más aconsejable.

7. Decidido a iniciar el tratamiento ortodóncico, el 4de febrero de 2013 la Doctora le da importancia a las continuas quejas de dolor del demandante y solicita una resonancia magnética de la articulación en tempor-mandibular (folio 112); la resonancia se practicó el 26 de marzo de 2013 y diagnóstico un cambio degenerativo en ambos cóndilos mandibulares con degeneración discal y desplazamiento anterior del disco articular; se aprecia también una marcado aplanamiento conirregularidad de ambos cóndilos yuna mínima luxación del cóndilo (folios 113 y 117). Con este diagnóstico se le informa que este cambio degenerativo puede ser consecuencia de la intervención de cirugía a la que fue sometido (folio 114) sin que en ningún momento anterior se le informara de la posibilidad de sufrir dicha lesión.

La Dra. Paulina considera que puede iniciar la ortodoncia pero el Dr. Plácido , el 23 de julio de 2013 manda una comunicación a la Sra. Paulina (documento 3) donde le pide que valore la necesidad de tratamiento como consecuencia de las complicaciones postquirúrgicas que se le habían ocasionado. El ortodoncista volvió a plantear la posibilidad de reintervención quirúrgica (folio 116).

Ante este panorama de incertidumbre, el demandante acude a otros profesionales; en concreto al Dr. Don Pascual , médico estomatólogo y especialista en Cirugía Oral y Maxilofacial, tras ser designado por turno de reparto por el servicio de peritaciones del Colegio de esa especialidad, quien emitió un informe, que se aporta como documento 4, en fecha 16 de marzo de 2015 que amplía respecto de lo anteriormente aportado en lo relativo a la puntuación por las secuelas que corresponden al presente caso (folio 196).

8. Como consecuencia de las secuelas surgidas a raíz de la operación que inciden marcadamente en la vida cotidiana del demandante éste padece un cuadro depresivo postraumático de ataques de ansiedad, razón por la cual está en tratamiento psiquiátrico (folio 132 e informe médico de la psiquiatra Dña. Valentina , folio 171).

Por todo ello presentó reclamación porresponsabilidad patrimonial recurriéndoseen esta vía la desestimación por silencio.

En los fundamentos de Derecho:

1. Insuficiencia de consentimiento informado. Daños morales derivados de la vulneración del derecho a ser informado con mayor rigor de los riesgos de la intervención quirúrgica:

a. Se expone que tal como se dijo en el escrito de alegaciones de fecha 20 del mazo de 2015 (folios 160 a 168) al demandante se le diagnosticaron con posterioridad de intervención quirúrgica las 'siguientes complicaciones:

- Alteración de la articulación témporo-mandibular (en adelante, ATM).

- Marcados cambios degenerativos en ambos cóndilos mandibulares con degeneración discal y desplazamiento anterior del disco particular'.

Antes de la operación no se le informó al paciente en ningún momento de esas complicaciones; la Doctora le manifestó que la ATM ya estaba presente antes de la intervención quirúrgica (folio 67) pero no se le informó de que sufría o que padecía esa complicación.

El demandante nunca había tenido dolor antes de ser intervenido. La Doctora le informó que todo estaba correcto para realizar la cirugía por lo que ya podemos concluir se dice que se llevó a cabo una deficiente planificación del tratamiento a seguir.

El médico inspector (folios 133-153) concluye que los fuertes dolores del demandante fueron consecuencia directa de la contractura muscular y de la alteración de la ATM que ya estaban presentes antes de la intervención quirúrgica; ello contradice, se afirma, las manifestaciones de la Dra. Paulina que le aseguróque las contracturas musculares se producen por un factor que las desencadena, en este caso, el desencadenante puede ser la cirugía aunque también puede ser la ortodoncia (minuto 2'40'' CD aportado como documento 3 del escrito de alegaciones de 20 de marzo 2015). Se señala que debe descartarse la ortodoncia como causa de la contractura ya que hacía 4 años que la llevaba y nunca antes había tenido ninguna molestia; afirma la Doctora que 'allí hay una degeneración en las articulaciones que probablemente todos los que se operanla tenga',asumiendo -se sigue alegando- que es una consecuencia directa de la intervención quirúrgica.

En el consentimiento informado se echaen falta la referencia a la ATM y a la degeneración de los cóndilos mandibulares o incluso a una simple contractura muscular; esto es, no se hace referencia a problemas surgidos en la articulación.

El documento de consentimiento informado estáestereotipado y señala como posible complicación 'dolor postoperatorio' lo cual es de esperar ante cualquier cirugía; pero lo que no es esperable es no poder comer, masticar o abrir la boca más de 3 o 4 centímetros o incluso no tener las mandíbulas correctamente encajadas; tampoco se dice siese dolor es transitorio permanente, parcial o total.

Es a partir del 15 de abrilde 2013 cuando la Doctora le diagnostica esos marcados cambios degenerativos y que pueden ser secundarios a toda intervención de cirugía ortognática (folios 113 a 114).

En el informe del hospital de La Ribera (folio 69)se afirma que toda intervención quirúrgica entraña un riesgo y que incluye la patología de la articulación témporomandibular, riesgo que no se explicó ni plasmó en el consentimiento informado.

b. También considera que es una infracción del deber de información el hecho de que tras la operación, y a la vista de la mala oclusión que presentaba, la Doctoraplanteó la reintervención como mejor solución mientras el ortodoncista propuso otra opción menos agresiva y extraer dos premolares superiores para luego aplicar una ortodoncia; posteriormente la Doctora se mostraría favorable con esta segunda opción. La falta de explicaciones sobre alternativas y la falta de planificación es absoluta.

Ese deber de información adquiere mayor intensidad ante la denominada 'medicinas satisfactiva', esto es aquella en la que lo que se solicita no es exactamente o estrictamente la curación de una enfermedad sino la satisfacción de un beneficio funcional, alegando se jurisprudencia al respecto.

c. En lo que se refiere a la indemnización por los daños morales causados al demandante con ocasión de la insuficiencia de consentimiento informado, se reclama la cantidad de 20.000 €

2. Relación de causalidad en el resultado lesivo y la actuación sanitaria. Derecho a indemnización por daños materiales y morales:

En la propia bibliografía citadapor el médico inspector se señala que normalmente las recidivas o malos resultados son consecuencia de errores en la planificación y/o ejecución del tratamiento; la Dra. Paulina una de las consultas afirmó que no tenía ganas de operar a un paciente que no le he quedado bien aotra persona; y finalmente el Dr. Pascual considera que en la preparación previa a la cirugía se debió haber realizado la exodoncia de algunos de los premolares bilaterales en la arcada superior, lo que hubiera provocado que existiera suficiente espacio y como consecuencia no hubiera tenido lugar una recidiva; y al mismo tiempo la intervención hubiera sido más fácil de realizar y el postoperatorio no tan doloroso: ésta es precisamente la solución que ofreció su día el ortodoncista.

Además el Dr. Pascual concluye que durante la intervención no se llevaron bien los cóndilos a la fosa glenoidea lo cual provocó en las semanas posteriores a la cirugía que volvieran espontáneamente a su posición prequirúrgica, y con ello la mala oclusión y la recidiva, pudiendo deberse estas consecuencias a la destreza de la cirujana. El cóndilo es una protuberancia redondeada que sobresale en la extremidad de la mandíbulay debe encajar en el hueco de la fosa glenoidea para formar una articulación; además de formar un encaje óseo, en los cóndilos se insertan los ligamentos que sujetan los músculos y la articulación.

En cuanto al nexo causal el Dr. Don Pascual afirma que las molestias la patología que sufre el demandante en la ATM son consecuencia de la cirugía, pues durante la misma no se colocaron bien los cóndilos dentro de la cavidad glenoidea, lo que conllevó a una reabsorción de la cabeza condilar, siendo ésta una de las causas de la recidiva de la mordida abierta. Esto puede desembocar en necrosis de la cabeza condilar, lo que explica los dolores de la misma.

En su informe concluye los siguientes diagnósticos:

- Recidivade la intervención de la mordida abierta por mala planificación de la intervención.

- Problemas en la articulación temporo-mandibular como consecuencia de la falta de colocación de los cóndilos mandibulares en la cavidad de glenoidea.

- Alteraciones en la posición de los meniscos articulares con las consiguientes molestias de apertura y cierre de la boca y la limitación de la misma.

b. La indemnización que se solicita es la siguiente:

'-Alteración de la oclusión dental por lesión inoperable: 10 puntos por 908,67 euros, total 9.086,70 euros.

-Deterioro del maxilar superior con repercusión funcional sobre la masticación: 50 puntos por 1.972,72 euros, total 98.636,00 euros.

- Deterioro estructural del maxilar superior, a valorar según la repercusión

funcional de la masticación: 50 puntos por 1.972, 72 euros, total 98.636,00 euros.

- Limitación a la apertura de la cavidad oral con luxación recidivante de la ATM: 20 puntos por 1.219,48 euros, total 24.398,60. Todo ello suma un total de 230.748.30 euros.

Importe que incluye todos los daños morales y las repercusiones estéticas y funcionales que se le han ocasionado; asimismo se reclama el factor de corrección por importe de 92.882, 35 € al superar las secuelas concurrentes los 90 puntos.'

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas.

En concreto, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras exponer la secuencia de la asistencia recibida por el Sr. Fermín y desarrollar el régimen legal en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria y la jurisprudencia que lo interpreta, se razonafalta de prueba deque la actuación del servicio público sanitario haya sido contrariaa la lex artis. Se hace específica referencia al Dictamen del Médico Inspector (folios 133 a 153) y del de PROMEVE de la Dra. Dña. Rita . Se resalta que la única pericial discrepante es la del perito de parte, cuya conclusión -mala planificación pues previamente a la intervención debería haberse procedido a la exodoncia de los premolares bilaterales en la arcada superior- debe 'tomarse con las debidas cautelas' pues se realiza cuando ya se había llevado a cabo la intervención en la que estaban de acuerdo los especialistas en maxilofacial y el ortodoncista que atendía previamente al recurrente. Asimismo se cuestiona la cuantía de lo reclamado.

En la contestación de la aseguradora se sostiene que conforme a la documentación e informes emitidos la actuación sanitariafue en todo momento correcta: se alude de forma especial en los hechos a la hoja de consentimiento informado (folios 75 a 78) y se impugna la cuantía de lo reclamado. Se aporta en periodo de prueba informe de PROMEDE emitido por el Dr D. Roberto .

CUARTO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a lalex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Pues bien, en ese orden de cosas, se destacan los elementos de juicio siguientes:

- El informe del Hospital de Alzira, del que se destacan las partes siguientes:

'El paciente Fermín , con n° de historia clínica NUM000 , acudió por primera vez al Servicio de C. Maxilofacial del Hospital U. de la Ribera el 19/8/2009, fue visitado por la Dra. Adoracion , visita en que se le explico que precisaba intervención para tratamiento de su maloclusión (mordida abierta anterior compleja (esquelética): solo contactaban los premolares 15/45 y 25/3 5) y se le dio nueva cita ya que el paciente decidió diferir la decisión, aunque ya había sido visitado por el Ortocloncista Dr. Plácido ,lo que implica que ya venía a la primera visita sabiendo que el tratamiento era combinado ortodóncico y quirúrgico. El 15/9/2009 vuelve y ya se inicia la colaboración ortodóncico-quirúrgica por parte de estos compañeros referidos anteriormente.

El 31/1/2.012 visto el paciente en consultas externas, se considerá finalizada la ortodoncia prequirúrgica, tiene realizada hoja preoperatorio de esta fecha.

Tras hablar con ortodoncista se decide el siguiente plan quirúrgico:

-Maxilar: segmentación entre 2-3 para cenar mordida anterior, avance de 3mm, impactación en bloque 2 mm, alargamiento labio superior.

- Mandíbula: avance a oclusión, veremos si necesita mentoplastia.

Se prepara férula para intervención. El paciente firma un consentimiento de Cirugía Ortognática y/o de las deformidades dentofaciales, se le explica la intervención (se le explicóya el primer día por eso decidió pensarlo) y el postoperatorio habitual (hematoma, edema, falta de sensibilidad, dolor postoperatorio, inmovilidad dental con gomas). Se le entrega copia para que se lo lea en su casa y acuda por si tiene alguna duda ya que no se hace hincapié en aquellas complicaciones referidas en dicho consentimiento pero menos frecuentes (infecciones, daño de dientes adyacentes, no cumplimiento de las expectativas estéticas y/o cambios emocionales reactivos a los cambios faciales, mala unión de los fragmentos óseos y recaída de la deformidad que pueden requerir reintervención). Sabiendo el paciente que es revocable el consentimiento y, por tanto, la intervención.

El paciente es intervenido el 20/6/12 desde las 16:20 a las 22:0, (según figura en informe al igual que descripción de intervención que copio):

Lefort 1 segmentado entre 2 y 3, con avance, impactación y expansión posterior, fijación con placas. BSSO de avance fijado con placa.

La intervención dura 5:30 horas y pasa a UCI como es habitual en los pacientes de C. Ortognática bimaxilar, que terminan a esa hora. A dicha Unidad sube sedado y lo despiertan al día siguiente siendo dado de Alta el 21/6/12 y pasa a sala. El Alta del Servicio de C. Maxilofacial la tiene el 23/6/12.

El paciente es visto en consultas para seguimiento postoperatorio y el último evolutivo de la Dra Adoracion es el19/7/12que transcribo:

" Coloco sólo gomas laterales muy buena oclusión.

El próximo día le quitará la férula, le indico que se ponga en contacto con el ortodoncista para colocar entonces un arco continuo."

La Dra. Adoracion deja de trabajar en nuestro Servicio de C. Maxilofacial en Julio de 2.012 por lo que las siguientes visitas son realizadas por la Dra. Paulina (Jefa del Servicio).

Veo por primera vez al paciente el23/7/13,retiro férula y objetivo maloclusión por lo que remito al paciente a su ortodoncista para que me traiga nuevos modelos, y les informo que es muy probable que tengamos que reintervenir. El 17/9/13 le propongo realizar nuevo Lefort I y decide pensarlo. El 2/10/13 acude tras sufrir contusión en los toros (29/9/13), cito en Diciembre para saber su decisión.

El 3/12/13 acude aportando informe del ortodoncista donde nos da como opción quitar 2 premolares superiores para retruir el frente anterosuperior que le indico me parece una opción menos agresiva y el paciente es partidario de esta opción.

El 4/2/13 veo al paciente con dolor en musculatura masticatoria izquierda y dificultad de apertura oral. Infiltro trigon depot y solicito RM ATM.

El 16/4/13 acude para resultado de Resonancia:

RMATM BILATERAL:

Marcado aplanamiento con irregularidad de ambos cóndilos.

Se evidencia un desplazamiento anterior del disco articular, sin cubrir al cóndilo mandibular con degeneración de los discos.

La apertura bucal se observa una mínima luxación anterior normal del cóndilo por lo que no es valorable la reducción o no del disco.

DIAGNÓSTICO: Marcados cambios degenerativos en ambos cóndilos mandibulares con degeneración discal y desplazamiento anterior del disco articular.

Respecto a la clínica, ha mejorado la apertura oral (30 mm) y sigue con dolor le explico al paciente que los cambios degenerativospueden ser secundarios a toda intervención de C. Ortognática, aunque si comparo la Ortopantomografía previa a intervención (15/2/12) con la postquirúrgica realizada el 9/9/13/ veo los mismos cambios degenerativos a nivel óseo por lo que ya existían previamente. Doy normas para cuidados de ATM y recomiendo AINE 2 meses.

El 25/6/13, me comenta que el ortodoncista no va a comenzar la ortodoncia mientras tenga dolor. Conserva apertura oral, sigue con dolor en musculatura masticatoria izquierda, tiene hipoestesia en triángulo mentoniano (habitual en estas intervenciones). Le recomiendo acudir a una Unidad de Fisioterapia de la ATM y le replanteo la intervención (su ortodoncista no va a hacer nada) y no puede quedarse con una mala oclusión. Se lo pensará y es la última visita....'

...

'Para volver a centrar el tema, fue intervenido el 20/6/13, yo le veo por primera vez el23/7/12(13)donde objetivo, al retirar férula y gomas, maloclusión,en ningún momento, me refiere dolor ni toma de medicación para depresión.Evidentemente, supone un disgustopara el paciente y su familia que le digas que es muy probable, que se tenga que reintervenir, y mientras está decidiendo si se opera de nuevo, acude porque se ha ido a los toros y uno le ha dado un golpe en la cara 29/9/12 (poco prudente por su parte y poco creíbles sus limitaciones).

Como en todo momento le explique la reintervención, es bastante más complicada que una primera intervención, como es lógico, no la va a asumir ningún Cirujano Maxilofacial por privado, ya que el sufrimiento que supone que vaya bien no está pagado con dinero, unido al riesgo de tener una reclamación.

Siempre se le han entregado las copias de evolutivos y/o informes que ha solicitado, y se le han dado soluciones que él no ha querido aceptar (no es lo mismo no saber que no querer saber o entender).

Evolutivos:

- 16/4/13: Le explico al pacienteque los cambios degenerativos pueden ser secundarios a toda intervención de C. Ortognática.

- 9/9/13: Orto:aplanamiento condilar que está en la Rx previa a la intervención (ya existía degeneración de cóndilos asintomática antes de la intervención).

La ATM (articulación temporo-mandibular) es la que utilizamos al mover la mandíbula. Tanto para hablar, como comer y beber, pero también en los movimientos de la mímica facial. Es una articulación peculiar pues es doble (derecha e izquierda) y ambas articulaciones funcionan a la vez, una bajo la influencia de la otra, y ambas bajo la influencia de las fuerzas masticatorias, la forma y la posición de los maxilares.

Clásicamente se ha atribuido un factor causal a la maloclusión de los dientes como causante de patología articular. Hoy en día sabernos que no todo el mundo, con una maloclusión padece de ATM. No obstante, sabemos que ciertas maloclusiones, con ciertas tipologías de mandíbula son un factor de riesgo para padecer problemas de ATM. Por ejemplo maloclusiones de Angle clase II, con planos mandibulares grandes, o mordidas abiertas son factores de riesgo a padecer problemas de ATM. Estas situaciones, claramente pueden beneficiarse de un tratamiento de ortodoncia acompañado o no, según el caso, de un tratamiento de Cirugía Ortognática para corregir el problema de mala posición del maxilar en cuestión.

En los casos en los que la maloclusión o la tipología de la mandíbula contribuyen a la patología de la ATM, cuantos más años esté funcionando la articulación en estas circunstancias, más probabilidad de hacer una artrosis de la misma.

La causa de sus padecimientos es y sigue siendo maloclusión, en este momento

asociado a dolor miofascial. Por ello, se le recomendó en la última revisión (25/6/13):

- Acudir a unidad de fisioterapia de ATM.

- Replantearse. intervención me traería modelos de escayola si lo decide.

Para que no aumente. su patología de la ATM, he sido siempre partidaria de corregir su oclusión, y no esperar a que se produzca mayor degeneración.

CUARTO

Concluyó que para que un daño sea irreparable se han de agotar las medidas terapéuticas. Se le ha informadoen todo momento de los riesgos, cuando una complicación es poco frecuente, es normal que no se haga hincapié en ella. Nunca he tenido que reintervenir a ningún paciente operado con C. Ortognática por maoloclusión desde que soy especialista, pero como se evidencia en este caso puede ocurrir. Así, son indicadores de resultado desfavorable el compromiso funcional en relación con la oclusión dentaria, la masticación, la apertura oral...

El seguimiento no puede ser mayor como se demuestra en los evolutivos, el paciente fue visto tras ser dado de Alta el 23/6/12 en el postoperatorio inmediato los siguientesdías;

26/6/13, 28/6/13, 6/7/13, 12/7/13, 19)7/13, 26/7/13.

En cuanto a que la intervención ha causado, su patologíaes muy discutible...'

- Constan los consentimientos informados (folios 75 a 78), de fechas 15/marzo/2011 y 31/enero/2012.

- El informe de PROMEDE, del que se reproduce el 'resumen'

'El paciente, si quería resolver su mordida abierta,no tenía más opción que la lQx,estando por tanto, no sólo indicada, sino que era la única alternativa, combinada con ortodoncia que le quedaba. La técnica quirúrgica realizada fue la correcta, sin que consten incidentes.

Las hojas de asistencia demuestran que el paciente siempre estuvo informado cumplidamente de los prolegómenos de su caso, contando con una buena colaboración de Ortodoncista y Maxilofacial. Además, fue visto y tratado en ese periodo por Logopeda y Otorrino.

Siempre dilató los tiempos de tomar una decisión que, si bien en un principio, no parece que influyera, al final sí resultó ser él mismo un entorpecedor de su propio proceso. Al punto de que en la fecha del informe de funcionamiento, enero de 2014, aún no ha tomado ninguna decisión.

No padeció problemas con la ATM hasta febrero de 2013, habiendo tenido en suspenso la decisión de reoperarsedurante 7 meses, en el transcurso de los cuales se golpeó en la zona quirúrgica de modo traumático por una conducta imprudente.

Los cambias degenerativos son normales en cualquier lQx.En cuanto la especialista se los explicó, declinó tomar ninguna decisión al respecto de sí mismo y cursó la reclamación. También en esa fecha empezó a acudir a salud mental.

CONCLUSIÓN

Del estudio preliminar de la información aportada no se derivan datos que permitan sustentar la reclamación desde el punto de vista médico'.

- En el informe dela Inspección de Servicios se concluye que la asistencia prestada al paciente fue ajustada a lalex artis.Se reproduce a continuación parte sustancial del mismo a fin de precisar debidamente los elementos de juicio que concurren en el presente caso:

a) Las referencias al consentimiento informado:

Respecto del de 15/marzo/2011: 'En dicho consentimiento informado consta una explicación de la intervención quirúrgica, así como de las complicaciones más frecuentes inherentes, a dicha intervención, por lo que, junto con todo lo dicho anteriormente, debería ser suficiente para refutar la pretendida «falta de información» alegada por el paciente, pues resulta obvio que fue correctamente informado decada uno de los pasos que se iban dando. Destacar del consentimiento informado firmado por el paciente las posibles complicaciones como los hematomas; el dolor postoperatorio; la falta de sensibilidad, parcial o total, temporal o permanente; la lesión del nervio facial, transitoria o permanente; la recaída, total o parcial de la deformidad; no cumplimiento de las expectativas estéticas y/o cambios emocionales reactivos a los cambios faciales;cicatrices inestéticas, etc.'

Respecto del de 31/enero/2012, se llega a la misma conclusión a la vista del texto firmado por el paciente.

b) El resumen y conclusiones:

'En resumen, se trata de un paciente nacido en 1986, con antecedentes de deformidad dento-facial (DDF) por el que estaba acudiendo a un ortodoncista, el cual, llegado el momento, lo remitió a cirugía maxilofacial para valorar intervención quirúrgica. En dicho servicio se realizaron cuantas pruebas eran necesarias para planificar la mejor solución a su problema, manteniendo en todo momento el contacto con el ortodoncista. Consta que se informó al paciente del diagnóstico: malaoclusión, así como queprecisaba de tratamiento combinado de cirugía y ortodoncia pre y postquirúrgica para su tratamiento. También se le informó acerca de la intervención y de las complicaciones inherentes a la misma. Prueba de ello es que firmó el consentimiento informado hasta en dos ocasiones.

La intervención quirúrgica se llevó a cabo satisfactoriamente y sin complicaciones, siendo dado de alta para seguimiento en Consultas Externas. En las múltiples revisiones que se realizaron, así como durante el tiempo que estuvo ingresado, no consta que el paciente refiriese los 'fuertes dolores' que alega, al menos hasta el 04/02/13, ocho meses después de la intervención quirúrgica, por lo que difícilmente pudiera ser consecuencia directa de la misma, siendo más plausible que fuera consecuencia de la contractura muscular y de la alteración de la ATM, alteración que según la Dra. Paulina ya estaba presente antes de la intervención quirúrgica.

Durante el seguimiento en Consultas Externas, todo parecía ir bien hasta que al retirar la férula el 26/07/12 se apreció de nuevo maloclusión, una de las posibles complicaciones recogidas en el consentimiento informado ('recidiva (recaída) total o parcial de la deformidad'), proponiéndole ser reintervenido tras haber fracasado las medidasterapéuticas conservadoras (normas y fisioterapia para la ATM, infiltración de corticoides, aines, relajantes musculares), incluido el tratamiento ortodóncico postoperatorio, así como la extracción de los dos premolares a propuesta del ortodoncista (aunque no consta si se llevó a cabo). No obstante, tras haber solicitado el 25/06/13 una ortopantomografía y volverle a plantear la posibilidad de reintervenir para solucionar las complicaciones, no consta que volviera a acudir a la consulta, lo que podría interpretarse como una renuncia tácita del paciente a la asistencia por parte del Servicio Público de Salud, desconociendo si ha optado o no por acudir a la medicina privada, ya que manifiesta haber acudido al cirujano privado, Dr. Edmundo , aportando como prueba un recibo, aunque no aporta ningún informe médico con el que poder hacer una valoración objetiva.

Por último, respecto al supuesto cuadro de depresión mayor que dice le ocasionó el dolor intenso que se inició en el postoperatorio, tan solo añadir a lo ya dicho que en el consentimiento informado se recoge como una de las posibles complicaciones el

Vista la Reclamacióny demás documentación del expediente, y teniendo en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas, emito las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se desconoce el resultado final del proceso, por lo que no es posible establecer los daños que supuestamente se pudieran haber derivado de la asistencia que se le prestó.

SEGUNDA.- No es posible establecer una relación de causalidad entre los daños alegados y la asistencia prestada, ya que los mismos,o no se han podido constatar con la historia clínica, o bien son complicaciones inherentes de la intervención quirúrgica recogidas en el consentimiento informado firmado por el paciente en dos ocasiones.

TERCERA.- Dado que no se conoce el resultado final, es del todo imposible establecer la fecha en que las lesiones pudieran considerarse definitivas.

CUARTA.- Por todo lo anterior, se deberá finalmente concluir que la asistencia prestada al paciente fue correcta y acorde a la lex artis, no siendo posible llegar a la conclusión de que haya existido desatención, negligencia o mala praxis'.

- Finalmente, de la pericial del demandante, Dr. Pascual , se destacan los extremos siguientes:

En el apartado 'Situación actual' se dice que en la preparación previa a la cirugía se debía haber realizado la exodoncia de los premolares bilaterales...'en la arcada superioresto hubiera condicionado que habría suficiente espacio y como consecuencia no hubieran tenido la recidiva, según las revisiones que hemos realizado anteriormente en el apartado de estudio preliminar.

Al mismo tiempo se hubiera previsto el apiñamiento que podría ocurrir en la evolución del paciente a largo plazo.

Al mismo tiempo la intervención hubiera sido más fácilde realizar, se hubiera realizado en menos tiempo y el postoperatorio hubiera sido menor y sin pasar por la unidad de cuidados intensivos y el gasto de la misma hubiera sido menor.

Respecto al traumatismo que sufre posteriormente no guarda relación con la evolución de la recidiva de la mordida abierta.

Las molestias y patología que sufre en la articulación temporo-mandibular son consecuencias de la cirugia ortografica, pues si durante la misma no se produce la colocación de los cóndilos dentro de la cavidad glenoidea se produce una reabsorción de la cabeza condilar, que puede ser una de las causas de la recidiva de la mordida abierta, y a parte puede condicionar la necrosis de la cabeza condilar lo cual condiciona dolores en la misma y que en algunos caso acaban por destruir el cóndilo mandibular y precisan la colocación de una protesis de ATM. Al mismo tiempo se ha producido un desplazamiento del menisco articular, del cual el paciente no tenia molestias antes de iniciar el tratamiento.

A la vista de la revisión del caso se establecen los siguientes diagnósticos:

-RECIDIVA DE LA INTERVENCIÓN DE LA MORDIDA ABIERTA POR MALA PLANIFICACIÓN DE LA INTERVENCIÓN

-PROBLEMAS EN LA ARTICULACIÓN TEMPOROMANDIBULAR COMO CONSECUENCIA DE LA FALTA DE COLOCACIÓN DE LOS CÓNDILOS MANDIBULARES EN LA CAVIDAD GLENOIDEA.

-ALTERACIONES EN LA POSICIÓN DE LOS MENISCOS ARTICULARES, CON LAS CONSIGUIENTES MOLESTIAS EN LA APERTURA Y CIERRE DE LA BOCA Y LA LIMITACIÓN DE LA MISMA'.

QUINTO.-Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Debiéndose acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , anteriormente citado previó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

En el presente caso, el examen de todo aquel material probatorio nos lleva a la desestimación de la demanda.

Son dos los tipos de argumentos en que se funda la reclamación, se recuerda:

a. Insuficiencia de consentimiento informado y vulneración del derecho a ser informado con mayor rigor de los riesgos de la intervención quirúrgica así como el hecho de que tras la operación, y a la vista de la mala oclusión que presentaba, la Dra. planteó la reintervención como mejor solución mientras el ortodoncista propuso otra opción menos agresiva y extraer dos premolares superiores para luego aplicar una ortodoncia; posteriormente la Doctora se mostraría favorable con esta segunda opción.

b. Mala praxis tanto en la planificación y alternativas de tratamiento como en la ejecución de la cirugía.

Se parte de que los dos efectos que se consideran consecuencia del proceso asistencial del que se pretende derivar la existencia de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración sanitaria son los siguientes

'- Alteración de la articulación témporo-mandibular (en adelante, ATM).

- Marcados cambios degenerativos en ambos cóndilos mandibulares con degeneración discal y desplazamiento anterior del disco particular'.

Pues bien, en cuanto a la información y alcance de los consentimientos informados:

- En el informe del hospital se remarca que 'los cambios degenerativos pueden ser secundarios a toda intervención de C. Ortognática, aunque si comparo la Ortopantomografía previa a intervención (15/2/12) con la postquirúrgica realizada el 9/9/13/ veo los mismos cambios degenerativos a nivel óseo por lo que ya existían previamente.La preexistencia de la patología de la articulación temporomandibular no es, por tanto,un riesgo; y no está acreditado que sea consecuencia de la intervención quirúrgica. Por ello, aquelprimer conjunto de alegaciones referidas a que antes de la operación no se le informó al paciente lo que el demandante denomina complicaciones, la ATM y la posible degeneración de los cóndilos, como el propio demandante resalta, no se compadece con el análisis de la historia clínica tal como se ha ido reflejando; de forma específica,la Doctora que le atendíalemanifestó que la ATM ya estaba presente antes de la intervención quirúrgica (folio 67), se reitera: No se trata de 'complicaciones' producidas en el curso del proceso.

- La degeneración de los cóndilos, tal como se ha visto, entra en los posibles riesgos y así se expresa en el consentimiento informado, en los términos que se han reproducido más arriba; la recidiva es también uno de los posibles riesgos así como el dolor y el 'no cumplimiento de las expectativas estéticas y/o cambios emocionales reactivos a los cambios faciales'.

- La posibilidad de otras opciones terapéuticas, como la que se defiende en el informe que aporta el demandante, no implica vulneración de ese derecho de información. Se ha reflejado de forma detallada todo el proceso en el que se describe la actuación combinada entre el ortodoncista del demandante y de las facultativas que atendieron sucesivamente al mismo. Ello se sostiene asimismo respecto de la alegación de no haber ofrecido al paciente más opción que la reintervención: de hecho, el propio relato de hechos del demandante lleva a otra conclusión, no llegando a aceptar esa segunda intervención.

Finalmente, y en segundo lugar, la alegada deficiencia en la planificación y en la ejecución que se destaca en el informe del Dr. Pascual , aportado por el demandante, se ve contrarrestado por el resto de la prueba practicada: no hay prueba suficiente de que haya concurrido infracción de la Lex artis ni en la decisión terapéutica adoptada y aceptada por el actor ni en la ejecución de la misma; la consideración de la medicina aplicada como 'satisfactiva' no supone una alteración de las reglas de la carga de la prueba en sede de responsabilidad patrimonial.

La pretensión de la demandante, en consecuencia, no puede tener favorable acogida y procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-En los términos del art. 139 LJCA , se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas teniendo en cuenta que no ha llegado a dictarse resolución expresa.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 311/2015 interpuesto por D. Fermín frente a la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria presentada por la ahora parte demandante.

2º No hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.