Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 367/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4154/2016 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00367/2017
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 0004154/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
ILMOS. SRS.
DON JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ
DOÑA BLANCA MARÍA FERNÁNDEZ CONDE
DOÑA MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
En el procedimiento ordinario nº 4154/2016 que pende de resolución de esta Sala, interpuesto por D.
Luis Francisco , representado por Dña. Sara Losa Romero y dirigido por D. Pedro Luis Fernández Pombo
contra Orden de 3 de diciembre de 2015 de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por
la que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal de Coristanco. Es parte demandada
la Consellería de Medio Ambiente e Ordenación, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 3 de diciembre de 2015 de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal de CORISTANCO, en cuanto no se incluye como suelo de núcleo rural la parcela catastral (...) (...). Se admitió a trámite el recurso, y se practicaron las diligencias oportunas, presentando la recurrente su demanda, en la que solicitó que se acogiera su recurso.



SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes, solicitaron la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en sus respectivos escritos de contestación a la demanda.



TERCERO.- Se recibió el asunto a prueba, y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Es ponente Dª BLANCA MARÍA FERNÁNDEZ CONDE Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante pretende que se declare la nulidad del Orden de 3 de diciembre de 2015 de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal de CORISTANCO, en cuanto no se incluye como suelo de núcleo rural la parcela catastral NUM000 (...) (...).

Sobre la base de que la parcela catastral de referencia, de su propiedad, fue excluida en la aprobación definitiva del Plan de Ordenación Municipal de la clasificación como suelo de núcleo rural, y, en justificación de su pretensión, la parte actora alega: 1.-Que se ha modificado la clasificación de la parcela como suelo de núcleo rural sin tener en cuenta los antecedentes existentes (...) (...) ... la finca estuvo siempre clasificada como suelo de núcleo rural hasta la aprobación definitiva (..) se infringe el artículo 13 de la LOUGA ; 2.- no se respetó la delimitación de los núcleos existentes ; 3.-) la parcela cuenta con los mismos servicios urbanísticos que gozan el resto de la parcela clasificadas como suelo de núcleo rural ; 4.-) El plano de estructura general y Orgánica del Territorio en la aprobación provisional de 10 de abril de 2015 no se modificó tras los cambios realizados en los núcleos, por lo que desconoce realmente la clasificación de la parcela. Se aporta informe técnico emitido por el arquitecto Sr. Benedicto .

En el suplico de la demanda se insta todo ello con imposición de costas a ...se dicte sentencia declarando nulo por no ser ajustado a derecho el Plan General de Ordenación Municipal de CORISTANCO en cuanto no se incluye como suelo de núcleo rural la parcela catastral NUM000 (...)... ; que se declare que la indicada parcela es suelo de núcleo rural (...) ...que se condene a la modificación del citado Plan General en los términos solicitados ... todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

La representación letrada de la Administración demandada invoca el 'ius variandi' de la Administración y alega que la clasificación discutida está justificada por la necesidad de aplicar los cambios habidos en la legislación urbanística aplicable, más concretamente los criterios de delimitación de los núcleos rurales.



SEGUNDO .- Se alega básicamente el incumplimiento de lo previsto en el artículo 13) de la LOUGA, y se hace referencia a que la finca estuvo siempre clasificada como suelo de núcleo rural tanto en el anterior PXOM aprobado el 12 de mayo de 2000 como en el documento del PXOM actual aprobado inicialmente -28 noviembre de 2012-, en el aprobado provisionalmente -10 de abril de 2015 -, y hasta la aprobación definitiva; que no se han tenido en cuenta los antecedentes existentes ( ...) la aprobación sin posibilidad de alegar le causó indefensión.

Respecto a la alegación de la actora sobre la anterior clasificación de su finca, hay que decir que la de la aprobación inicial era una simple propuesta y que la clasificación del anterior planeamiento se realizó bajo una normativa legal diferente; así como recordar la reiterada doctrina jurisprudencial, sobre que los planes nacen para ordenar el suelo modificando la situación existente y alterando, modificando o suprimiendo derechos consolidados, intereses actuales y facultades vigentes, por lo que una anterior ordenación no constituye, salvo en los supuestos reglados, como el del suelo urbano, ningún límite para el ejercicio por la Administración del ' ius variandi' que le asiste.

.....'Las posibilidades del ' ius variandi' en el ámbito urbanístico que nos concierne, y los criterios al respecto de la Sala, en relación con el equilibrio necesario en tal operación de cambio, también son sobrada y suficientemente conocidos y reiterados: 'ciertamente la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar dos principios fundamentales, bien el de estabilidad y seguridad jurídicas, bien de modificación, revisión o incluso nuevo planteamiento, pues si bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes (con vocación de permanencia como señala el artículo 45 de la Ley del Suelo ), ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas, en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas, ideológicas, políticas, entre otras, que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a las que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo, como recoge, a los presentes efectos, el artículo 47 de la Ley del Suelo para la revisión de los Planes Parciales y el artículo 49 para la modificación de los Planes. (...) (...) Reconociéndose, por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada, y apoyada en datos objetivos, para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el ius variandi, atente a los límites racionales y naturales de la discrecionalidad que se reconoce' - sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sección 5ª, de 25de marzo de 2010, dictada en el recurso 1385/2006 -.

....En todo caso, el mero hecho de un cambio de criterio en las aprobaciones provisional y definitiva respecto de lo aprobado inicialmente, no es razón para tildar de arbitrario dicho cambio, pues lo realmente decisivo es si se ha respetado el procedimiento y si la determinación, definitivamente aprobada, resulta razonable atendidas las circunstancias. En el procedimiento de aprobación del plan general -tramitación del planeamiento-,la Ley, cumplidos por la Administración municipal los trámites de información pública, audiencia de los municipios limítrofes, petición de informes sectoriales y de los servicios técnicos y jurídicos municipales, contempla la aprobación provisional con las modificaciones que fueran pertinentes, y, sometido el plan al órgano autonómico competente, la aprobación definitiva con las modificaciones que proceda introducir como consecuencia de las deficiencias señaladas; aún antes, la Ley contempla, cumplido por la Administración municipal el trámite de petición de informe al consejero competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio, la aprobación inicial del plan formulado por el Ayuntamiento - artículo 85 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia-. Es así que caben, antes bien son el resultado de la tramitación y son válidas en la medida que obedezcan a ella, modificaciones sucesivas hasta la aprobación definitiva . En tal sentido, la Sala Tercera, sección 5ª, del Tribunal Supremo, en su sentencia de 7 de enero de 2011, dictada en el recurso 4025/2006 , tiene declarado que 'el procedimiento para la aprobación de las modificaciones del planeamiento permite introducir cambios sucesivos hasta que recaiga la aprobación definitiva siempre que se cumplan los trámites establecidos legalmente, de manera que el mero hecho de un cambio de criterio en las aprobaciones provisional y definitiva respecto de lo aprobado inicialmente, no es razón para tildar de arbitrario dicho cambio, pues lo realmente decisivo es si se ha respetado el procedimiento y si la determinación, definitivamente aprobada, resulta razonable atendidas las circunstancias'. STSJ, Contencioso sección 2 del 11 de abril de 2013....' Y debe entenderse por variación sustancial del planeamiento aquélla que implica una modificación sustancial del modelo territorial concebido por el Plan. La modificación 'sustancial' ha de contemplarse, desde la perspectiva que suministra examinar el Plan en su conjunto (...) - sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, sección 5ª, de 28 de octubre de 2011, dictada en el recurso 5311/2007 -. (...) nuevo trámite de información pública reservado, a tenor de la norma de referencia y de conformidad con una reiterada Jurisprudencia, a modificaciones sustanciales, esto es, que afecten a líneas y criterios básicos del Plan y de su propia estructura' - sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, sección 5ª, de 10 de junio de 2011, dictada en el recurso 5841/2007 -.

Según lo dispuesto en la Ley, lo que significa un cambio sustancial del documento inicialmente aprobado que exigiría la apertura de un nuevo trámite de información pública, era la adopción de nuevos criterios respecto a la clasificación y calificación del suelo, o en relación con la estructura general y orgánica del territorio.

No podemos entender sea el caso.

Ya en el informe que se elabora previo a la aprobación inicial de 7 de mayo de 2012 ( IPAI) y luego en la Orden de 28 de julio de 2015, se indica que ....el crecimiento demográfico de los núcleos rurales existentes en dicho Ayuntamiento es regresivo, por lo que debe priorizase la compactación de los mismos frente a su expansión, debiendo evitarse la delimitación de continuos indiferenciados o continuidades forzadas entre asentamientos tradicionales, como ocurre en el caso del núcleo rural de Montecelo-A Miñata (determinación 3.1.11 de las Directrices de Ordenación del Territorio ). El cambio era posible, motivado.



TERCERO . - Siguiendo con los argumentos de la actora en cuanto al incumplimiento del artículo 13 de la LOUGA, se sostiene que '(...) la parcela reúne de hecho todos los servicios urbanísticos con que cuenta el resto del suelo de núcleo rural, incluido la recogida de residuos urbanos en su frente, quedando rodeada de fincas clasificadas como suelo de núcleo rural, y se ha ignorado la delimitación realizada por la señalización de 'Miñata' accediendo desde Montecelo, (...) lo que resulta incongruente, contrario a la normativa, e inmotivado ....

La definición del suelo de núcleo rural corresponde al planeamiento municipal en los términos expuestos y siguiendo las directrices del Decreto 19/2011, de 10 de febrero. El artículo 13.3 de la Ley 9/2002 no contempla la imperatividad de la delimitación del ámbito de los núcleos rurales conforme planeamiento anterior. Lo que el precepto contempla, para el núcleo rural común, es la inclusión en este tipo de aquellos asentamientos de población reconocibles como suelo de núcleo rural pero que no presentan las características necesarias para su inclusión en el tipo básico anterior; y que su delimitación deberá hacerse en función de las previsiones de crecimiento que el plan general establezca para el núcleo y teniendo en cuenta que el ámbito delimitado habrá de presentar un grado de consolidación por la edificación, de acuerdo con la ordenación urbanística que para él se prevea en el plan, igual o superior a un tercio de su superficie.

Se dice en la sentencia de esta sala STSJ, Contencioso sección 2 del 23 de abril de 2009, Recurso: 4182/2005 (...)(...) que lo determinante es conocer si la clasificación del PGOM objeto de discusión responde a sus criterios y a los de la Ley 9/2002. El número 3 del artículo 13 de la Ley 9/2002 determina, en primer lugar, los elementos a tener en cuenta por el planeamiento para delimitar el ámbito de los núcleos rurales ( proximidad de las edificaciones; lazos de relación y coherencia entre lugares; topónimo diferenciado; morfología y tipologías propias, etc.), y exige que presente una consolidación por la edificación de, al menos, el 50%, de acuerdo con la ordenación propuesta y trazando una línea perimetral que encierre las edificaciones tradicionales del asentamiento siguiendo el parcelario y las huellas físicas existentes (caminos, ríos, regatos, cómaros y otros) y, como máximo, a 50 metros de dichas edificaciones tradicionales' . Y b) Núcleo rural común, se incluirán en este tipo aquellos asentamientos de población reconocibles como suelo de núcleo rural pero que no presentan las características necesarias para su inclusión en el tipo básico anterior. Su delimitación deberá hacerse en función de las previsiones de crecimiento que el plan general establezca para el núcleo y teniendo en cuenta que el ámbito delimitado habrá de presentar un grado de consolidación por la edificación, de acuerdo con la ordenación urbanística que para él se prevea en el plan, igual o superior a un tercio de su superficie.

Y, lo cierto es que del examen de las actuaciones, incluido el informe pericial y las fotografías aportadas, resulta que no existe edificación alguna sobre la finca litigiosa y cuenta con un elemento delimitador como es el camino existente al sur de la parcela. Hay un vial que es un perímetro que permite identificar, delimitar el núcleo, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13.2 de la LOUGA, hay que ajustarse a las infraestructuras -lo es el vial- y elementos naturales existentes. Las fotografías y los planos del PXOM ponen de manifiesto que la finca, aunque colinde con suelos clasificados como de núcleo rural, tiene un aspecto claramente rústico, carece de edificación, y no parece claramente integrada en esos suelos, porque lo que existe en relación con ellos no es una continuidad de características, sino una simple contigüidad, que no puede ser tenida en cuenta a efectos de clasificación del suelo so pena de extender el suelo de núcleo rural de modo indefinido. En todo caso, la parcela del actor está situada en el borde del núcleo y esta sola circunstancia de estar situada en las inmediaciones de suelo de núcleo rural no determina por sí sola la arbitrariedad de la clasificación del terreno de la actora, porque el informe de la demandante es muy genérico respecto a la urbanización y los servicios urbanísticos con los que la finca está dotada; es esencial la configuración de la parcela y la vinculación al núcleo.

En definitiva la prueba practicada y documentación aportada no permiten constatar que merezca ser considerada como contraria a derecho la exclusión de los terrenos del demandante respecto de núcleo rural en el que la parte actora pretende incluirlos, debiéndose tener en cuenta su relación con el entorno y la inaceptabilidad de que el artículo 13.3.b Ley 9/2002 -redacción introducida por Ley 2/2010- se lleve a una indebida interpretación extensiva y sin que ni siquiera la documentación gráfica o el informe técnico de parte aportado -respecto del cual la parte demandante omitió presentar aclaraciones en el periodo expresamente concedido al efecto- permitan extraer otra conclusión que la mencionada de que la finca de la actora no aparentan tener un grado de conexión suficiente para justificar su inclusión en núcleo rural.

Y tampoco puede prosperar la impugnación relativa a la clasificación de la finca como suelo rústico de protección agropecuaria ante la no desvirtuada circunstancia de que el terreno presente características que impidan su clasificación como suelo rústico; y no lo es el hecho de que en el plano a que se refiere la actora aparezca como NR-C ya que el plano EX.06 es el documento de aprobación provisional marzo de 2015, no el de aprobación definitiva.

El recurso contencioso-administrativo no puede ser acogido.



CUARTO .- Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Procede la imposición de costas a la actora, en la cuantía máxima de mil euros (apartado 3 del artículo citado).

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo deducido por la representación legal de D. Luis Francisco contra la orden de la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras (CMAIT), publicada en el DOGA de 24 de diciembre de 2015 por la que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de CORISTANCO ; con imposición a la parte actora de las costas sufridas en este proceso por la Administración demandada si bien con un límite de 1.000 euros.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su nueva modificación operada por la LO 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de Julio, por las personas y entidades a que se refiere el art.

89.1 de la Ley 29/1998 o, con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-8474-09-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente Dª BLANCA MARÍA FERNÁNDEZ CONDE , celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, que yo, Letrado de la Administración, certifico.