Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 367/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 27/2016 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0000919
Procedimiento Ordinario 27/2016-A
Demandante: D./Dña. Edemiro y otros 3
PROCURADOR D./Dña. ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 367/2017
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a doce de junio de dos mil diecisiete.
VISTO el recurso contencioso administrativo seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitado como Procedimiento
Ordinario con el número 27/2016 interpuesto por la Procuradora Dña. Elena Paula Yustos Capilla, en nombre y
representación de D. Oscar , D. Edemiro , D. Jose Pedro y D. Alfonso , contra la resolución desestimatoria
dictada por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid de 18 de noviembre de
2015 del recurso de reposición interpuesto contra la orden número 660/15 de 23 de junio de 2015 que estimó
parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 19 de abril de 2013 y concedió 10.464,80
€ como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el Letrado
de la COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y
REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. María Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se le conceda una indemnización de 88.130,02 euros con condena en costas a la administración.



SEGUNDO.- La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 7 de junio de 2017, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución desestimatoria dictada por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid de 18 de noviembre de 2015 del recurso de reposición interpuesto contra la orden número 660/15 de 23 de junio de 2015 que estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 19 de abril de 2013 y concedió 10.464,80 € como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria. Frente a la citada desestimación se solicita su anulación al entender que no es conforme a derecho y en su escrito de demanda se solicita que sea condenada la administración demandada y la aseguradora Compañía de Seguros Zúrich al abono de la indemnización en cuantía de 43.536 más la cantidad ya reconocida.

La Administración reconoció la perdida de oportunidad, si bien aplicó el baremo de tráfico de 2012, con cuatro hijos mayores, resultando 51.085 euros, pero rebajó la cuantía teniendo en cuenta las graves patologías previas de la paciente y su edad de 88 años a la cantidad de 10.464,80 euros, de la que discrepan los demandantes.

Se alega esencialmente en la demanda que el 20 de abril de 2012, doña Natalia , madre de los demandantes, de 88 años de edad, sufrió un accidente en la furgoneta que la trasladaba desde su casa a la residencia de día diariamente. Que sufrió un traumatismo cráneo encefálico por lo que a la llegada a la residencia, su facultativo elaboró un informe médico y reclamó ambulancia para su traslado al hospital. Que en el informe elaborado por el médico de la residencia se hizo constar la avanzada edad de la paciente y la medicación anticoagulante que tomaba, por lo tanto el riesgo de sangrado interno por el impacto de la paciente. Que fue trasladada al hospital Universitario de Móstoles, no tomándose las medidas adecuadas para el correcto diagnóstico y atención. Que a la llegada del cirujano se le indicó que estaba tomando un anticoagulante, el dolor de cabeza que sufría y la forma en que se había golpeado. El cirujano pasó a darle el alta indicando que únicamente tendría que acudir al centro de salud para que le retirasen los puntos sin que realizaran prueba de imagen, ni se suprimió la medicación anticoagulante de doña Natalia que estaba acelerando el sangrado interno del cerebro. Que no se realiza por tanto un TAC que pudiera haber determinado el sangrado cerebral que estaba produciendo.

Que dos días después del accidente no se despertaba, balbuceaba y que tenía las pupilas de diferente tamaño, por lo que avisó inmediata mente al SUMMA. Los familiares exigieron el criterio de un neurocirujano por lo que se la remitió a la Fundación Jiménez Díaz donde sí tienen ese servicio. Doña Natalia falleció al comienzo de la operación quirúrgica en la fundación Jiménez Díaz. Que el informe médico forense determina que la causa de la muerte ha sido la parada cardiorrespiratoria por destrucción de centros vitales encefálicos.

Los recurrentes se remiten al informe pericial privado que aportan también con la demanda.

Concretan los daños en el fallecimiento de su madre: la falta de información y diagnóstico adecuado, el sufrimiento por cefalea y disminución de las funciones cerebrales hasta la muerte. La pérdida de oportunidad y los daños morales producidos a los hijos.

Alegan que la resolución fue injusta porque la administración aplicó el baremo para accidentes de vehículos a motor para la cuantificación del daño, sin que exista justificación para ello y en segundo lugar porque se decidió que el porcentaje sería únicamente del 20%. Que según concluyó el informe del inspector médico, existía una probabilidad mayor a 60% de los pacientes de más de 60 años de tener una recuperación completa si se le hubiera realizado un TAC que hubiera permitido la detección del hematoma y por tanto se hubiera intervenido a tiempo.

Que reclamaron 90.000 € en la reclamación patrimonial, ahora cifran esta demanda en 43.536 € una vez descontado la cuantía concedida en la resolución estimatoria parcial de 10.464. Que lo reclamado corresponde el 60% de lo inicialmente reclamado pues ese es el porcentaje mínimo de oportunidad que su madre perdió por deficiente asistencia del personal del hospital Universitario de Móstoles según el informe del inspector médico.

Solicita la condena de la Comunidad de Madrid, así como de su aseguradora Zúrich más los intereses legales respecto y los del artículo 20 de la ley de la ley de Seguros en el caso de la compañía aseguradora, con imposición de costas.

La Comunidad de Madrid se remite a la resolución estimatoria parcial. Por su parte la Compañía Zúrich se remite igualmente a la resolución recurrida ,incidiendo en que se trata de una paciente de 88 años con antecedentes personales de infecciones urinarias, insuficiencia renal crónica, cardiopatía isquémica, diabetes mellitus tipo dos, amputación supracondilea, anemia con trastornos crónicos, tratamiento con EPO, enfermedad cerebro vascular ictus 2002. Que por ello la paciente es de avanzada edad con pluripatología de gravedad, entendiendo que es aplicable el baremo de tráfico por recomendación jurisprudencial y alegarla subsistencia de incapacidades anteriores o ajenas al accidente que han influido en el resultado final.



SEGUNDO.- El art. 106.2 de la Constitución española dispone: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (' De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio ').

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica , de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.



TERCERO.- En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

El informe pericial aportado por el demandante, concluye que doña Natalia , de 88 años de edad, era asistida en Centro de Día por dependencia para las AVD.

Presentando diversas patologías consistentes en: IAM, Amputación de ambos Miembros Inferiores (supracondíleas), Diabetes TIPO II, HTA, ICTUS (lacunar en territorio vértebro-basilar y pontocerebeloso) con HEMIPARESIA RESIDUAL dcha., Dislipemia, Angina de pecho, Síndrome coronario revascularizado con stent y revascularizado, Faquectomia bilateral.

Con tratamiento habitual: Diamben, Iscover 75 mg. 1comp/24h (antiagregante plaquetario), Amlodipino, Nexium, Kalpress, Secalip.

Con necesidad de desplazamientos en silla de ruedas.

Segunda: que sufrió una caída en el vehículo que la llevaba desde su domicilio hasta su Centro de día, siendo vista en el Servicio de Urgencias del H.G.U. de Móstoles, con herida en cuero cabelludo.

Siendo dada de alta con tratamiento: 'Cura y sutura con grapas. Control por médico de cabecera.

Analgesia si precisa'.

Tercera: que a los dos días del accidente sufrió un deterioro brusco del nivel de consciencia e importante clínica neurológica, por lo que fue trasladada por el SUMMA de nuevo a Urgencias del H. Rey J. Carlos de Móstoles donde le diagnosticaron (mediante TAC Craneal) un Hematoma Subdural Agudo, que hizo necesario su traslado 'Urgente' al H. Fundación Jiménez Díaz para valoración neuroquirúrgica, siendo trasladada a quirófano y produciéndose el 'exitus' en el mismo durante la intervención.

Cuarta: que existe nexo de causalidad directo entre la caída, la lesión (TCE y heridas en C. Cabelludo), la complicación posterior (hematoma Subdural Agudo) y el fallecimiento, influyendo en ello su estado anterior (edad avanzada, incapacidad física severa y múltiples patologías) y como factor determinante la valoración médica insuficiente en la primera asistencia de Urgencias de Hospital Universitario de Móstoles (según dictan todos los protocolos estudiados para la emisión de este Dictamen) dirigidos a prevenir dicha complicación, cumpliéndose todos los criterios causales.

Por su parte el informe orientativo realizado a instancias de la aseguradora Zúrich en el expediente administrativo determina que Dña. Natalia , sufrió un TCE que , dada su edad y el factor de estar antiagregada, aconsejaban hacer un TAC de entrada que no se hizo.

Además, según los resultados iniciales hubiera podido mantenerse en observación 24 horas o , explicar a la familia los riesgos y la vigilancia a la que debía ser sometida.

Si se hubiera detectado el hematoma subdural inicialmente probablemente se hubiera adoptado una actitud conservadora y expectante, dada su edad y comorbilidades.

Al detectar un deterioro su hijo la traslado a otro Centro, donde fue rápidamente diagnosticada y aconsejándose una actitud conservadora, tanto por el Servicio de Neurocirugía, Urgencias y UCI.

La familia no consideró adecuados los consejos médicos y decidió que fuera trasladada para ser intervenida quirúrgicamente en otro Hospital.

Tras explicarle la evolución con o sin actuación médica la familia opto por que fuera intervenida , falleciendo antes de la intervención.

La causa última del fallecimiento fue el hematoma subdural producido por el accidente de tráfico, con concluyendo que la actuación de los facultativos que atendieron a Dña. Natalia no fue correcta. Aun así, la edad y comorbilidades de la paciente probablemente hubieran aconsejado una actitud expectante y un tratamiento conservador desde el comienzo, lo que no hubiera modificado el desenlace final.

Finalmente, hemos de referirnos al informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitaria en el cual se recoge que a la vista de todo lo actuado anteriormente la asistencia prestada a Dª Natalia ha sido 'INCORRECTA O INADECUADA', a Juicio del Médico Inspector, que realiza el Informe por las siguientes razones: Los protocolos de actuación frente al traumatismo craneoencefálico, especifican cuales son las actuaciones a seguir y sus recomendaciones Bibliografía (protocolos aportados). En el caso de Da Natalia , existían además una serie de FACTORES DE RIESGO, muy importantes, en los cuales se debía de haber realizado una 'OBSERVACION Y CONTROL' . Existían informes explicativos de las patologías médicas, y de los medicamentos presentes. (Informes médicos de la Residencia. SUMMA 112).

No se realizaron exploraciones, y no se observaron signos clínicos, desde el punto de vista médico, de Medicina Interna, exploraciones neurológicas, ni estudios complementarios (RADIOLÓGICOS).

Al existir una patología compleja, con múltiples factores de riesgo, se debería a juicio del médico inspector, haber mantenido una 'VIGILANCIA en el Servicio de Urgencias', de al menos un periodo mínimo de 6 horas.

4 Además, se deberían de haber informado de pautas a seguir, en el caso de la observación domiciliaria por un periodo de 24-48 y siempre bajo la supervisión de un ADULTO, al cual se le hubiera instruido. Deberían de darle los consejos por ESCRITO, para que cuando cambiara el estado general o cualquier ANOMALIA CLÍNICA, acudiera otra vez a la Urgencia Hospitalaria, para valoración médica.

En el informe de urgencias, únicamente se hace referencia a la 'herida de cuero cabelludo, sutura con grapas, y desviación a su médico de cabecera.

Se procede a una INEXISTENCIA de valoración de los Factores de Riesgo, que presentaba fundamentalmente a factores asociados importantes: 1.- Paciente anciana con discapacidad.

2.- Paciente en tratamiento con múltiples fármacos, y con medicación por ANTIAGREGACIÓN (trastorno de coagulación).



CUARTO.- De todo lo anterior se parte y así ha sido reconocido por la resolución recurrida que dados los factores de riesgo que concurrían, como la edad avanzada, su discapacidad y su tratamiento anticoagulante, la asistencia sanitaria debió ser distinta, con una exploración neurológica completa y la realización de un TAC. La propia Administración considera que ha habido una pérdida de oportunidad, por haberse privada a la paciente de un tratamiento precoz que podría haber reducido las posibilidades de fallecer, lo que determina un derecho a la Indemnización.

Por tanto el objeto del pleito se centra en determinar su cuantía Los recurrentes entienden que no tiene por qué ser aplicado el baremo de tráfico. Sin embargo, éste no es vinculante pero puede ser tenido en cuenta con carácter orientativo, así la sentencia de 14 de octubre de 2014 (Recurso de casación n. º 2499/2013 :'Respecto de la no aplicación por la sentencia recurrida del baremo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, baste decir que tiene un carácter meramente orientador, no vinculante. En este sentido, entre otras muchas, la Sentencia de 9 de junio de 2009 (recurso de casación nº 1822/2005 ) dijo que 'la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial, sin perjuicio, claro está, de la incidencia que debe tener la existencia de precedentes jurisprudenciales aplicables al caso que nos ocupe.' (...) para la realización de tal cuantificación puede acudirse al baremo establecido para el Seguro Obligatorio del Automóvil, pero ello con carácter orientativo'.

En este caso de pérdida de oportunidad, no se conoce con certeza ni tampoco si era posible el tratamiento que evitase el resultado en sí, sino por la incertidumbre que se deriva de no haber sido detectado en su momento, es decir de los informes que constan en los autos, desconoce la Sala, cuál hubiera sido su evolución, es decir se desconoce si en el caso de que se hubiera realizado el TAC, ello hubiera dado lugar a una recuperación completa, parcial, o hubiera fallecido igualmente o hubiera quedado totalmente discapacitada con una parálisis cerebral; pero la circunstancia citada de no haber sido previsto a tiempo ha de generar una pérdida de oportunidad en el paciente, reconocida en la resolución recurrida, al no haberse empleado los medios al alcance de la Administración sanitaria en el momento oportuno de asistencia.

Ahora bien, a los efectos de cuantificar la indemnización , se ha de tener en cuenta, de una parte, que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 , y las que en ella se citan- considera que en estos casos el daño indemnizable no es el daño material acaecido ' sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente '.

Al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ) .

En este caso los recurrentes parten de una aseveración contenida en el informe del inspector médico, que expresa que existe una probabilidad mayor a 60% 'de los pacientes de más de 60 años' de tener una recuperación completa si se le hubiera realizado un TAC.

Sin embargo ello no puede ser tenido en cuenta en este caso concreto, ya que no puede ser equiparable el 'tener más de sesenta años' de modo genérico, con una edad como la de la paciente, próxima a los noventa, en el que las probabilidades de una recuperación ya no solo completa sin parcial, se entiende que tienen que ser mucho menores.

Todo lo anterior y en conclusión, lleva a entender que la indemnización fijada prudencialmente por la Administración, de acuerdo con el Dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid se ajusta a lo correcto, lo que conlleva la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.



QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora en la cuantía de 500 euros , por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo número 27/2016 interpuesto contra la resolución desestimatoria dictada por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid de 18 de noviembre de 2015 del recurso de reposición interpuesto contra la orden número 660/15 de 23 de junio de 2015 que estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 19 de abril de 2013. Con imposición de costas a la parte actora expresadas en el último fundamento jurídico.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0027-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0027-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 14 de junio de 2017, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.