Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 367/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 463/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SALA DEL CONTENCIÓS ADMINISTRATIU

SECCIÓ 3ª

Recurs d'apel lació núm. 463/2017

Jutjat Contenciós Administratiu núm. 9 de Barcelona

Procediment ordinari núm. 329/2017

Apel lant: COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L'EDIFICI DEL CARRER DIRECCION000 , NUM000 , DE BARCELONA

Representant de l'apel lant: SRA. SÍLVIA FONT ARTOLA, Procuradora

Apel lat: EXCM. AJUNTAMENT DE BARCELONA

S E N T È N C I A núm. 367

Magistrats/ades:

IL LM. SR. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS, President

IL LMA. SRA. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL

IL LM. SR. HÉCTOR GARCÍA MORAGO

Barcelona, 7 de maig de 2018

LA SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA (SECCIÓ 3ª), en nom de S.M el Rei i de conformitat amb allò que disposa l' art 117.1 de la Constitució , ha pronunciat la SENTÈNCIA que segueix, a les actuacions del recurs d'apel lació núm. 463/2017, promogut per la COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L'EDIFICI DEL CARRER DIRECCION000 , NUM000 , DE BARCELONA -representada per la Procuradora SRA. SÍLVIA FONT ARTOLA i assistida per la Lletrada SRA. VERÓNICA DÁVALOS ALARCÓN-.

Ha actuat com a Magistrat ponent l'Il lm. Sr. HÉCTOR GARCÍA MORAGO, el qual expressa el parer de la Sala.

Antecedentes

PRIMER:En el sí del procediment ordinari núm. 329/2017, el Jutjat Contenciós Administratiu núm. 9 de Barcelona dictà la Resolució interlocutòria núm. 125, de 18 d'octubre de 2017 , amb la part dispositiva que segueix:

'INADMITIR la solicitud de medidas cautelarísimas y ARCHIVAR las actuaciones.'

SEGON:Disconforme amb la decisió que hem transcrit, l'actora deduí apel lació en temps i forma.

TERCER:Un cop elevades les actuacions a aquesta Sala, es va acordar formar-ne aquest rotlle d'apel lació i, un cop verificats els tràmits processals pertinents s'assenyalà el dia 18 d'abril de 2018 per tal de votar i decidir, la qual cosa es verificà en aquests mateixos termes.

QUART:En la tramitació d'aquest recurs d'apel lació han estat observades les prescripcions legals de rigor.

Fundamentos

PRIMER:Tal com ja hem expressat, en el sí del procediment ordinari núm. 329/2017, el Jutjat Contenciós Administratiu núm. 9 de Barcelona dictà la Resolució interlocutòria núm. 125, de 18 d'octubre de 2017 , amb la part dispositiva que segueix:

'INADMITIR la solicitud de medidas cautelarísimas y ARCHIVAR las actuaciones.'

Aquesta decisió va venir precedit dels següents raonaments jurídics:

'ÚNICO.- Se viene a exponer, en esencia, en el escrito de solicitud, que el Ajuntament de Barcelona inició obra de derribo del edificio sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 , esquina DIRECCION001 , NUM001 - NUM002 , de Barcelona, que fueron denunciadas ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 7 de Barcelona, que dictó auto -no dice con qué contenido- de fecha 23 de marzo de 2016 en pieza separada de medidas cautelares, confirmadas por otro auto de fecha 7 de abril de 2016 . Que la Administración interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, que fue estimado por sentencia de 20 de marzo de 2017 . Que contra dicha sentencia la solicitante preparó recurso de casación que no fue admitido y que ha presentado recurso de queja. Y concluye que la resolución suspensiva no ha sido revocada de forma firme y definitiva, y que la Administración debe proceder a la inmediata suspensión de cuantas actuaciones hubiere acordado para demoler el edificio, puesto que de lo contrario estaría actuando por vía de hecho. Debe destacarse que la solicitante ni identifica cual fue el acto administrativo o vía de hecho 'denunciado' ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo núm. 7 ni acompaña copia de ninguna de las resoluciones judiciales reseñadas salvo del auto de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de 12 de junio de 2017 , teniendo por no preparado recurso de casación contra sentencia de la propia Sala de 20 de marzo de 2017 .

El art. 136.1 LJCA permite la adopción de medidas cautelares «antes de la interposición del recurso» únicamente «en los supuestos de los artículos 29 y 30», esto es, inactividad de la Administración o vía de hecho.

La vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho' ( STS 27-11-1971 , 16-06- 1977 , 1-06-1996 , 4-06-2009 ó 2-04-2008 ).

Pues bien, de lo expuesto y al margen de que no resulta claramente que se trate de un supuesto de auténtica vía de hecho, lo cierto es que tampoco resulta acreditado que la pretensión de suspensión que ahora se ejercita sea distinta de la instada en su día ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 7, lo que bien sea por litispendencia bien por cosa juzgada ( art. 69.d/ LJCA ), impide que este Juzgado se pronuncie también sobre la misma cuestión.

Por ello, procede la inadmisión de la solicitud de adopción de medidas cautelares urgentes inaudita parte, sin perjuicio de que la solicitante inste lo que a su derecho convenga ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 7.'

SEGON:L'actora i ara apel lant ha sol licitat d'aquest Tribunal la revocació de la Sentènciaa quoi la íntegra estimació de la petició de mesures cautelarsinaudita parteformulada en primera instància. I ho ha fet amb un conjunt d'arguments que podríem resumir de la manera que segueix:

-Si el Jutjat d'instància considerava que no quedaven clares quines eren les actuacions administratives impugnades, hauria d'haver formulat un requeriment de subsanació ( art. 138 LJCA ). Tanmateix, aquestes actuacions podien deduir-se fàcilment i identificar-se amb les què havien estat objecte de les Resolucions interlocutòries de 23 de mar ç i 7 d'abril de 2016, dictades pel Jutjat Contenciós Administratiu núm. 7 de Barcelona en el sí d'un altre recurs i a través de les quals havia estat acordada la (mateixa) suspensió cautelar que ara es torna a demanar.

-Si bé les Resolucions interlocutòries esmentades anteriorment van ser revocades per una Sentència d'aquesta Sala i Secció, aquesta darrera Sentència va ser objecte de recurs de cassació. Recurs de cassació que va ser inadmés, la qual cosa portà aparellat un recurs de queixa que a hores d'ara es troba pendent de resolució; i trobant-se pendent la susdita queixa, l'Administració municipal hauria d'haver paralitzat les actuacions que es troben en l'origen del litigi. Paralització que es volia aconseguir a través de l'acció exercitada davant el Jutjat núm. 9.

-No hi ha ni litispendència ni cosa jutjada: a través de l'acció exercitada davant el Jutjat núm. 7 es volia assegurar un dret material (la possibilitat de practicar una prova, abans de l'enderrocament de l'edifici concernit), i davant el Jutjat núm. 9 es volia protegir un dret processal (la tutela judicial efectiva i molt especialment el dret a la prova).

TERCER:Les mateixes pretensions incidentals de l'ara apel lant ja van ser objecte de la nostra Sentència núm. 144, de 20 de març de 2017 (apel lació núm. 213/2016), la qual les desestimà amb la fonamentació jurídica que segueix:

'PRIMER: Tal como ja hem expressat, és objecte d'aquesta alçada la Resolució interlocutòria de 7 d'abril de 2016, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm. 7 de Barcelona en la peça de mesures cautelars del recurs ordinari núm. 98/2016-F, promogut per la COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L'EDIFICI SITUAT AL CARRER DIRECCION000 , NUM000 de BARCELONA, contra L'EXCM. AJUNTAMENT DE BARCELONA.

La Resolució interlocutòria apel lada ratificà la de 23 de març de 2016 i confirmà la suspensió cautelar de la mesura d'enderrocament de l'edifici en qüestió, expropiat pel Consistori demandat. Mesura, aquesta, impugnada a les actuacions principals a títol de 'via de fet'.

El Jutjat d'instància fonamentà les seves decisions amb uns arguments que podríem resumir així:

-L'Ajuntament ha actuat per la via de fet; sense practicar notificacions.

-L'enderroc de l'immoble suposaria la pèrdua d'un element probatori essencial a l'hora de determinar responsabilitats.

SEGON: L'Ajuntament apel lant ha sol licitat d'aquest Tribunal la revocació de les Resolucions interlocutòries d'instància i, així mateix, la denegació de la mesura cautelar promoguda per l'ara apel lada. I ho ha fet amb tot un seguit de consideracions que podríem sintetitzar en els termes que segueixen:

-No ha existit via de fet. S'aporten els expedients tramitats amb cadascuna de les entitats en què es divideix l'immoble; l'acte d'aprovació del projecte d'enderrocament; i testimoni d'adjudicació de les obres.

-S'ha seguit un procediment expropiatori amb totes les garanties i ha estat aprovat un projecte d'enderrocament de l'immoble.

-El Jutjat d'instància prescindeix de la presumpció de validesa dels actes administratius.

-De les 31 entitats expropiades, 20 d'elles han estat adquirides per avinença.

-Cap dels 31 titulars afectats ha interposat recurs contenciós administratiu contra l'apreuament expropiatori.

-Qui actua com a president de la comunitat de propietaris (sense haver-ho acreditat), és un dels expropiats per avinença.

-El fet que la finca hagi estat expropiada priva de suport l'argument segons el qual l'enderroc eliminaria -de forma irreversible- una prova essencial per tal de determinar responsabilitats. D'altra banda, no existeix cap procediment obert en aquest sentit.

-Ha de prevaler l'interès municipal en l'enderrocament: s'aporten informes que acrediten que l'estat de precarietat de l'edifici, suposa un risc d'entitat per a la seguretat de persones i béns.

-La suspensió de l'enderrocament li està suposant un sobrecost econòmic a l'Ajuntament.

-El Jutjat d'instància no ha ponderat l'interès públic.

-L'expropiació forçosa ha privat de legitimació la comunitat de propietaris, la qual ha quedat extingida en mèrits de l' art. 553.14 del Codi civil de Catalunya . I qui ha actuat com a President de la comunitat, va transmetre el seu pis l'any 2015.

TERCER: La Comunitat apel lada s'ha oposat a l'apel lació amb les consideracions que passem a resumir:

-El la situació de l'immoble van incidir les obres de la línia del metro de La Taixonera. De fet, els veïns van tenir que traslladar-se a un hotel durant uns mesos, fins que els hi van ser proporcionats habitatges de lloguer social.

-L'expropiació es pretén emprar per tal d'amagar la responsabilitat de l'Administració. Hi ha desviació de poder.

-L'expropiació ho ha estat dels habitatges, però no dels elements comuns.

-Si hi havia un risc de consideració, sorprèn que el gruix dels informes sobre l'estat de l'edifici fossin de data anterior al desallotjament al qual es van veure obligats els veïns (19 d'octubre de 2014).

QUART: Un cop analitzats els al legats de les parts i, alhora, el material probatori incorporat a les actuacions, aquest Tribunal es veurà en la tessitura d'haver d'estimar íntegrament l'apel lació. I ho haurà de fer pels motius que segueixen:

1: Si més noprima facie, sembla evident que no hi ha hagut 'via de fet'. La documentació oficial incorporada a les actuacions evidencia l'existència d'un procediment expropiatori i d'un projecte d'enderrocament, els quals, potser (això no ho sabem), podrien presentar alguna irregularitat (tampoc ho afirmem). Però allò que de moment sembla bastant clar, és que no hi ha hagut una actuació material mancada d'un títol jurídic previ.

2: L'excusa donada per tal d'interessar la mesura cautelar (la necessitat de preservar un edifici en fallida tècnica, per tal de poder obtenir proves sobre la responsabilitat última d'aquesta fallida), no es pot acceptar. Els veïns concernits han disposat de temps més que suficient per tal d'instar, fins i tot proves anticipades en els termes i condicions dels art. 293 a 298 de la Llei d'Enjudiciament Civil. I en qualsevol cas, haurà de prevaler l'interès públic associat a la necessitat d'enderrocar, sense més demores, un edifici que pel seu estat suposa un greu perill per a la seguretat de persones i béns. Amb molta més raó si hom te present que els qui varen ser moradors del susdit edifici, han estat objecte de mesures pal liatives o d'allotjament, així com compensatòries d'ordre divers.

3: No és cert que l'expropiació no hauria afectat els elements comuns de l'edifici. Ho evidencien les inscripcions de l'expropiació en el Registre de la Propietat, perquè l'expropiació de les entitats individuals ha portat associada -com no podria ser d'altra manera- la de la quota corresponent d'elements comuns.'

QUART:L' art. 11.2 LOPJ estableix que'Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.'

En el cas que ens ocupa, l'apel lació no és més que la culminació d'un frau processal consistent en intentar obtenir, a través d'un nou procediment incidental i davant d'un Jutjat diferent, allò que hauria estat negat en idèntiques circumstàncies en seu d'apel lació, a través d'un altre procediment incidental iniciat en un Jutjat diferent del primer.

Per molt que es digui que davant el Jutjat núm. 7 es volia preservar el dret a practicar una prova, i davant del Jutjat núm. 9 el dret a aquesta prova, l'objectiu d'ambdues accions era el mateix.

Al capdavall, allò que es pretén a través de la present apel lació no és altre cosa que un pronunciament d'aquest Tribunal que invalidi allò que ja havia resolt aquest mateix Tribunal a través de la Sentència d'apel lació que hem transcrit més amunt.

L'apel lació, doncs, no podrà prosperar.

CINQUÈ:No s'imposaran costes, atesa la tramitació simplificada que s'ha seguit.

Fallo

Per tot allò que ha estat exposat, aquesta Secció 3ª de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de CatalunyaHA DECIDIT:

DESESTIMARel present recurs d'apel lació núm. 463/2017, promogut per la COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L'EDIFICI DEL CARRER DIRECCION000 , NUM000 , DE BARCELONA i, conseqüentment, CONFIRMAR la Resolució interlocutòria núm. 125, de 18 d'octubre de 2017, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm. 9 de Barcelona en el sí del recurs ordinari núm. 329/2017 .

Sense costes.

Notifiqui's, i faci's saber a l'apel lant i a L'EXCM. AJUNTAMENT DE BARCELONA que aquesta Sentència no és ferma.

Contra la mateixa podrà interposar-se recurs de cassació davant el Tribunal Suprem.

Aquest recurs haurà de preparar-se davant d'aquesta la nostra Sala i Secció en un termini màxim de trenta dies hàbils, comptadors des de l'endemà d'haver estat rebuda la notificació corresponent, de conformitat amb l' art. 89 i concordants de la Llei 29/1998, de 13 de juliol , reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa (LJCA), modificada per la Llei Orgànica 7/2015, de 21 de juliol.

La preparació del recurs de cassació haurà d'ajustar-se a les previsions de l'expressat art. 89 (punt 2) LJCA i només podrà fonamentar-se en la vulneració del dret estatal o europeu. En qualsevol cas, els seus promotors hauran de tenir present l'Acord de 19 de maig de 2016, del Consell General del Poder Judicial, pel qual es fa públic l'Acord de 20 d'abril de 2016, de la Sala de Govern del Tribunal Suprem, de fixació de regles sobre l'extensió màxima i altres condicions extrínseques dels escrits processals referits al Recurs de Cassació (BOE núm. 162, de 6 de juliol de 2016).

No hi cabrà, en canvi, recurs de cassació davant la Sala del Contenciós Administratiu del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya fonamentat en l'eventual vulneració del dret autonòmic, en equiparar-se, en aquest cas, les Sentències dictades per la Sala del Tribunal Superior, a les dictades per la Sala 3ª del Tribunal Suprem en el seu propi àmbit ( Resolucions interlocutòries de 10 de maig de 2017, entre d'altres, dictades per la Secció de Cassació de la Sala del Contenciós Administratiu del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en els recursos de cassació autonòmica núm. 3/2017 i 8/2017 ).

Aquesta és la nostra Sentència, que pronunciem, manem i signem. Un cop ferma, adjunteu-ne una certificació literal al rotlle d'apel lació i lliureu-ne testimoni al Jutjat d'origen junt amb les actuacions rebudes als efectes de les diligències processals que siguin pertinents.

PUBLICACIÓ.-El dia d'avui i en audiència pública, el Magistrat ponent ha llegit i ha publicat la Sentència anterior. En dono fe.