Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 367/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 161/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00367/2018
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira
Recurso de apelación número: 161/18
Apelante: Abilio
Apelada: Concello de Baiona
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 19 de septiembre de 2018.
El recurso de apelación que con el número 161/18 pende de resolución de esta Sala, fue promovido
por don Abilio , representado y dirigido por la letrada doña María José Liste López, contra la Sentencia de
fecha 8 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Vigo en el
Procedimiento Abreviado que con el número 240/2017 se sigue en dicho Juzgado, sobre retirada de funciones,
siendo parte apelada el Concello de Baiona-Pontevedra, representado por el procurador don Xulio Xabier
López Valcarcel y dirigido por el letrado don Elias Barros Estevez.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que debo desestimar y desestimo el recurso interpuesto por D. Abilio contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto en fecha 04.11.2016 frente a la Resolución de la Alcaldía del Concello de Baiona de fecha 05.10.2016 de retirada de funciones de notificador y declaro la conformidad a derecho de la resolución recurrida, desestimando todas las pretensiones de la demanda. Todo ello con la condena a la parte actora de las costas procesales con el límite máximo de 400 euros en concepto de honorarios de letrado'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO: Objeto del recurso de apelación.- Don Abilio , funcionario del Concello de Baiona, grupo E, escala de Administración General, subescala administrativa, puesto de ordenanza-notificador, impugna la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa, por resolución de la Alcaldía del Concello de Baiona de 14 de septiembre de 2017, del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 5 de octubre de 2016, por la que se acordó la retirada de las funciones de notificador.

En la resolución de 5 de octubre de 2016 el Alcalde-Presidente del Concello de Baiona dictó resolución por la que se acuerda modificar el sistema de notificación del Concello y requerir a los distintos servicios administrativos del Concello para que la notificación de los actos/acuerdos de trámite se realice a través del servicio de correos, excepto las notificaciones a los concejales de las convocatorias a los órganos colegiados.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO: Síntesis de los motivos en que funda el apelante el recurso de apelación.- Sin perjuicio del análisis particularizado que se efectuará seguidamente, el apelante diferencia los distintos apartados en que se especifican los motivos en que se funda el presente recurso de apelación, cuales son: 1º Falta de motivación de la resolución recurrida de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, 2º Imposibilidad de modificación de las funciones básicas del puesto de trabajo sin negociación colectiva, y modificación de las funciones esenciales del puesto de trabajo del actor, 3º Vaciado de funciones y remoción encubierta del cargo, y limitaciones al ejercicio de la potestad organizatoria, 4º Modificación del puesto de trabajo del actor con carácter previo a la plantilla de personal y aprobación de los presupuestos del Ayuntamiento, y 5º Vulneración del derecho a la libertad sindical y la garantía de indemnidad: artículo 28 de la Constitución en relación con el artículo 24.2 DE LA Constitución.



TERCERO:Primera alegación en que se funda la apelación: falta de motivación de la resolución administrativa.- La sentencia de primera instancia justifica el cambio del sistema de notificación administrativa en el cambio normativo introducido en el régimen legal rector de las notificaciones por la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que entró en vigor el 2 de octubre de 2016, del que cabe destacar: -La reducción del número de notificaciones en papel, al pasar a regular la notificación electrónica, que será preferente y se realizará en la sede electrónica o en la dirección habilitada única, estableciendo el artículo 14 de la Ley 39/2015 los colectivos obligados a relacionarse electrónicamente con las Administraciones, previendo para el resto de casos el derecho de las personas físicas de elegir las notificaciones electrónicas.

-En las notificaciones en papel, que subsisten, se produce un cambio normativo en cuanto al segundo intento de notificación, disponiendo el vigente artículo 42 de la Ley 39/2015 que deben realizarse con tres horas de diferencia respecto a la hora del primer intento, y además después de las 15 horas si este último se realizó antes de esa hora y viceversa.

Y se añade que se trata de modificaciones legales que afectan a la forma en que han de practicarse las notificaciones por todas las Administraciones y, por tanto, también por el Concello de Baiona, de obligado cumplimiento por este, y que ofrecen una justificación objetiva y razonable al empleo del servicio del operador postal universal en lugar del ordenanza-notificador, cuyo horario de trabajo no permite la realización del segundo intento de notificación de acuerdo con las nuevas garantías legales.

Desde el momento en que se han argumentado las razones por las que se adopta la decisión adoptada no cabe hablar de ausencia de motivación, pues la resolución administrativa dictada cumple sobradamente las exigencias contenidas en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de modo que no existe incumplimiento alguno de dicho precepto legal.

Otra cosa diferente es que el apelante no se muestra conforme con los argumentos expuestos para fundamentar la resolución dictada, porque estima que aquella modificación normativa no sirve para amparar lo que entiende que constituye el vaciado de funciones del puesto de trabajo del actor, puesto que la función esencial de este es la de notificar, ya que absorbe la mayor parte del tiempo de la prestación de servicios propia del mismo.

En concreto, argumenta el apelante que la decisión de modificación del puesto se adopta con carácter previo a la implantación de la notificación electrónica en el Ayuntamiento, como dice acreditar con el informe de la Secretaria de 26 de octubre de 2017, en el que se dice que la aplicación Gestiona no está implantada hasta abril de 2017, es decir, casi siete meses más tarde que lo que denomina vaciado de funciones del puesto, no obstante lo cual aclara que en dicho mes de abril de 2017 todavía no estaba implantado el sistema de notificación electrónica.

Es lógico que el Concello decida la modificación del puesto con antelación a la implantación de la notificación electrónica, porque cuando esta comienza han de estar dispuestos los medios necesarios para llevarla a cabo, aunque pueda comprenderse que finalmente se implante el día previsto precisamente porque tales medios todavía no estén debidamente preparados para ello, lo cual no entraña ninguna anomalía que deba llevar al acogimiento de la reclamación presentada por el actor.

Lo cierto es que tanto el informe de intervención, de 14 de febrero de 2017, como el de secretaría, de 13 de septiembre de 2017, justifican racional y debidamente la decisión adoptada y la utilización generalizada del sistema de notificación a través del Servicio de Correos, en base a: 1º bajo coste del servicio de correos, que previsiblemente se verá minorado una vez entrase en vigor, definitiva y plenamente, la Administración electrónica, dado que en ese momento sólo serán precisas las comunicaciones en papel a las personas físicas, en aplicación de la Ley 39/2015, 2º necesidad de que por el agente notificador se realizasen horas extraordinarias para llevar a cabo el segundo intento de notificación, calculado en ocho horas semanales, 3º el nuevo régimen de notificaciones exige su realización en horarios de tarde, con la dificultad derivada de la flexibilidad horaria de que dispone el recurrente, 4º muchas de las notificaciones eran realizadas por el personal de secretaría y no por el agente notificador, quien citaba en el Concello a los notificados, y 5º retraso en la tramitación de los expedientes por problemas de notificación.

El apelante alega que dicha motivación carece de contenido, ya que por el Ayuntamiento se efectúa un espigueo de información, quejándose de que con ello se torna en diabólica la prueba que él tendría que aportar para acreditar que el sistema general de notificación a través del agente notificador podría seguir funcionando perfectamente y que son mínimas las notificaciones que precisan un segundo intento de notificación por la tarde.

Para tratar de desvirtuar aquella justificación y motivación que se ofrece por el Concello se solicitó, a instancia del demandante, informe a emitir por la Secretaría, que se evacuó con fecha 9 de noviembre de 2017, entendiendo el recurrente que con él se acredita la ausencia de justificación objetiva y razonable para la retirada de funciones.

A diferencia de la apreciación del apelante ni el juzgador de primera instancia antes ni la Sala ahora extraen la deducción que el demandante pretende por varios motivos.

En primer lugar, en el apartado 1 de la petición de dicha prueba documental se solicitaba el número de notificaciones efectuadas al primer y segundo intento de notificación personal por el ordenanza notificador durante el año 2015 y hasta julio de 2016, y las realizadas de modo presencial por personal de Secretaría en el mismo período, por lo que la solicitud se refiere a un período anterior a la entrada en vigor de la notificación electrónica en base a la Ley 39/2015, de modo que no son datos homologables a lo que pudiera ocurrir con posterioridad, siendo así que la justificación de la retirada de funciones al actor se fundaba precisamente en la mutación que se iba a producir tras la modificación normativa.

En segundo lugar, lo mismo cabe decir respecto a la petición del número de notificaciones efectuadas por el servicio de correos al ser infructuoso el intento de notificación, ya que al referirse al período anterior a la entrada en vigor de la nueva notificación electrónica derivada de la Ley 39/2015 no es un dato homologable con lo que fuera a ocurrir después de la aplicación del nuevo sistema.

En tercer lugar, en dicho informe no se pueden suministrar los datos solicitados por imposibilidad, lo cual está racionalmente explicado en el informe de 9 de noviembre de 2017, ya que ello entrañaría la revisión de cada uno de los expedientes de forma individualizada, además de que los de 2016 casi en su totalidad no están catalogados en el archivo y se hallan en distintas dependencias, a lo que se añade que no constan en la Secretaría partes de trabajo por quien realizaba las funciones de notificación. Tampoco se puede informar del número de notificaciones practicadas por personal distinto del notificador, puesto que muchas de ellas se realizaban por empleado público distinto mediante comparecencia del interesado en la Secretaría y el modelo de notificación no contempla la especificación de tal circunstancia.

Si bien es cierto que las notificaciones que no pudieron ser realizadas en el segundo intento por el agente notificador y las efectuadas por personal distinto del notificador, que se reflejan en la resolución de 14 de septiembre de 2017, decisoria del recurso de reposición, fueron elegidas aleatoriamente, sin embargo ello no impide que se considere una justificación objetiva y racional de la decisión adoptada la inminente entrada en vigor del nuevo sistema de notificación, entrando en el ámbito de la potestad de autoorganización que corresponde a la Administración.

Seguidamente alega el apelante que se sigue utilizando el sistema de notificación personal como norma general en el Ayuntamiento, recurriendo a otros sistemas alternativos a la notificación a través del agente notificador, como se prueba no sólo por vía testifical sino también por el informe de 6 de noviembre de 2017 del inspector jefe de la Policía Local, que pone de manifiesto que las funciones desempeñadas al actor están siendo desempeñadas por la Policía Local del Ayuntamiento. Con ello trata de evidenciar que se han vaciado las funciones de su puesto a pesar de subsistir su necesidad.

Tampoco esta alegación puede ser acogida, porque con dicha prueba no se ha acreditado que dicho sistema de notificación personal constituya la norma general a partir de la entrada en vigor de la Ley 39/2015, pues basta con atender a los artículos 41 y 42 de dicha norma legal para percatarse de que, por el contrario, la regla general será la práctica preferente por medios electrónicos, y el hecho de que por parte de la Policía Local se estén realizando funciones de notificación revela, en primer lugar, que no es preciso continuar con un agente que casi se dedique en exclusiva a esos menesteres, en segundo lugar que se ha demostrado que resulta útil y eficiente el empleo del servicio de correos, dado que con ello no se incrementa el gasto, y en tercer lugar que se aprovechan eficientemente los recursos humanos disponibles para desarrollar aquellas funciones de notificación.

Pese a que el apelante desdeña su relevancia, no resulta baladí igualmente la justificación por el Concello de que la utilización del servicio postal de forma generalizada no supone un incremento de coste en relación con la realización de horas extraordinarias por parte del personal municipal, resultando irrelevante a esos efectos que los datos en ese sentido se incorporen en la resolución de 14 de septiembre de 2017.

En definitiva, consta la debida motivación de la decisión adoptada, resultando justificada a través de los datos ofrecidos en apoyo de la misma, sin que las alegaciones del apelante desvirtúen la prueba de todas las argumentaciones que se exponen.

Por tanto, no puede acogerse cuanto se alega en este primer motivo en que se sustenta el recurso de apelación.



CUARTO: Segunda alegación en que se funda la apelación: Imposibilidad de modificación de las funciones básicas del puesto de trabajo sin negociación colectiva, y modificación de las funciones esenciales del puesto de trabajo del actor.- Alega el apelante que se vulneran los artículos 30, 31 y 34 de la Ley 9/1987, 31 a 46 del EBEP (Ley 7/2007), y 28 y 37 de la Constitución española.

Ante todo conviene llamar la atención en torno a que los artículos que se mencionan de la Ley 9/1987 han sido derogados por la disposición derogatoria de la Ley 7/2007, sin que aquellos preceptos se encuentren entre los que mantienen vigencia según la disposición transitoria quinta de la misma norma legal.

La negociación colectiva, si bien es un derecho de los empleados públicos ( artículo 31.1 EBEP), se ejerce a través de las organizaciones sindicales, como se deduce del artículo 33.1 EBEP, según el cual ' La negociación colectiva de condiciones de trabajo de los funcionarios públicos que estará sujeta a los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transparencia, se efectuará mediante el ejercicio de la capacidad representativa reconocida a las organizaciones sindicales en los artículos 6.3.c ); 7.1 y 7.2 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , y lo previsto en este capítulo'.

Es por ello que para la alegación de la ausencia de dicha negociación colectiva están legitimados los sindicatos, no tanto los empleados públicos afectados.

En todo caso, la decisión adoptada en la resolución impugnada entraña el ejercicio de la potestad de autoorganización en lo relativo a la adaptación del puesto ocupado por el recurrente a la modificación normativa que hace previsible que se va a reducir notablemente el número de notificaciones a realizar por el agente notificador, debido, por un lado, a que se encomendarán al servicio de correos las notificaciones, y por otro a la entrada en vigor de la generalización de las comunicaciones electrónicas tras el comienzo de la vigencia de la Ley 39/2015, por lo que cabe acudir al artículo 37.2.a EBEP para excluir la obligatoriedad de la negociación, ya que aquella decisión no incide esencialmente en el desempeño efectivo de las funciones inherentes del puesto, aunque existe una cierta mutación en la forma de realizar tales labores, al suponer una mayor carga de trabajo en la gestión del correo postal. Al margen de ello, la sección sindical de la federación de servicios públicos de UGT pudo presentar alegaciones, respecto a dicho puesto, con ocasión de la aprobación de los presupuestos municipales, y se trató de esta cuestión en la negociación colectiva llevada a cabo.

Sería excesivo exigir la negociación colectiva previa por el hecho de que se haya incrementado la gestión por el actor del correo postal, al mudarse la forma ordinaria de realizar las notificaciones a quienes no estén obligados a recibirlas electrónicamente, del mismo modo que resulta lógico que el recurrente tenga que solicitar formación y alta en el sistema de notificación electrónica, como natural consecuencia de la modificación normativa a que anteriormente hemos hechos referencia.

No cabe compartir la apreciación del apelante de que las modificaciones operadas en el desempeño efectivo del puesto de trabajo repercutan sobre condiciones esenciales del puesto de ordenanza notificador, a los efectos de exigir aquella negociación colectiva previa, pues ha de insistirse en que la potestad de autoorganización ampara a la Administración en la decisión adoptada, de modo que el artículo 37.2 EBEP permite excluir dicha materia de la obligatoriedad de tal negociación.

Las propias sentencias del Tribunal Supremo que cita el apelante proporcionan la pauta para delimitar los supuestos en que la negociación colectiva es obligatoria por afectar o repercutir en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, y de ellas se desprende con claridad que un caso como el presente, que se refiere a un sólo puesto de trabajo, respecto al cual se modifican parte de sus funciones como consecuencia de una modificación normativa que le ha afectado, no es obligatoria la negociación colectiva previa.

Del estudio de la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo puede extraerse la conclusión de que cuando la Administración ejerce su potestad de organización, al amparo del artículo 37.2 EBEP, solamente está obligada a negociar aquellos extremos que afecten a las condiciones de trabajo a que se refiere su apartado 1.

En este sentido se han pronunciado las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2014 ( recurso casación 113/2014), de 12 de febrero de 2015 ( recurso casación 343/2014), de 17 de diciembre de 2014 ( recurso casación 214/2014), de 29 de febrero 2015 ( recurso casación 29/2014), de 18 de diciembre de 2014 ( recurso casación 821/2014), de 23 de febrero de 2015 ( recurso casación 435/2014), de 23 de febrero de 2015 ( recurso de casación 344/2014), de 26 de marzo de 2015 ( recurso de casación 1253/2014), de 6 de abril de 2015 ( recurso casación 1246/2014), de 27 de marzo de 2015 ( recurso casación 1801/2014), de 9 de octubre de 2015 ( recuso casación 2221/2014) y 6 de noviembre de 2015 ( recurso de Casación núm. 3243/2014).

El apelante no llega a concretar en cuál de los apartados del artículo 37.1 EBEP podría integrarse la obligatoriedad de la negociación colectiva en el caso presente, y es que realmente no puede ser encuadrado en ninguno, por lo que no merece mejor suerte esta segunda alegación en que se apoya el recurso de apelación.



QUINTO: Tercera alegación en que se sustenta el recurso de apelación : Vaciado de funciones y remoción encubierta del cargo, y limitaciones al ejercicio de la potestad organizatoria.- En este aspecto alega el apelante que el artículo 141 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, establece que ' Se asegura a los funcionarios de carrera en las Entidades locales el derecho al cargo, sin perjuicio de su adscripción a unos u otros puestos de trabajo, efectuada dentro de sus competencias respectivas por los distintos órganos competentes en materia de funcionarios públicos locales' (apartado 1), añadiendo que ' Las Corporaciones locales dispensarán a sus funcionarios la protección que requiere el ejercicio de sus cargos, y les otorgarán los tratamientos y consideraciones sociales debidos a su rango y a la dignidad de la función pública' ( apartado 2), mientras que el artículo 14.b del EBEP, en relación con el 71 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, recoge el derecho al desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional.

Estima el recurrente que en el caso presente se lesiona el derecho al cargo, porque se produce el vaciado de las funciones esenciales del puesto de trabajo del actor, para las que fue creado, y sin acudir al procedimiento legalmente establecido para llevar a cabo la supuesta reorganización administrativa.

Añade el apelante que con posterioridad el Ayuntamiento acudió a los presupuestos para modificar el puesto de trabajo del actor, amparándose en la inexistencia de funciones previas de notificación para proceder a su traslado a un puesto donde ejerce de conserje y se ubica en el Vivero de Empresas, de modo que estaríamos ante una remoción encubierta del puesto.

El derecho al cargo ostenta una doble perspectiva, objetiva y subjetiva, que se plasma sustancialmente en la inamovilidad funcional (cargo en sentido objetivo) y en la inamovilidad relacional (cargo en sentido subjetivo), tratándose de un derecho subjetivo público del funcionario por el que se mantiene indefinidamente el vínculo jurídico que le une a la Administración, sin poder ser libremente separado de ésta, y por el que se le protege en el ejercicio de las funciones inherentes al puesto de trabajo que ocupa.

Hemos de ceñirnos al enjuiciamiento de la resolución adoptada que, como hemos argumentado anteriormente, ostenta una justificación objetiva y razonable exteriorizada en las resoluciones de 5 de octubre de 2016 y 14 de septiembre de 2017, de modo que ni se puede afirmar que haya concurrido un vaciamiento artificioso de las funciones del puesto desempeñado por el demandante, porque la modificación normativa obligaba a ello, ni puede considerarse arbitraria la alteración funcional habida, a la vista de la reforma en la regulación de las notificaciones administrativas, además de que la prestación del servicio postal universal también respalda aquella alteración funcional.

En este sentido la Sala coincide con el juzgador de primera instancia al afirmar que la modificación habida no puede ser interpretada como una vulneración del derecho al cargo, ya que el actor, tras la resolución impugnada, sigue en su puesto (al margen de lo ocurrido después), no se le asignan nuevas tareas ni diferentes a las de su categoría y sólo se suprime la función de notificación mediante entrega personal por el recurrente del acto a notificar, al pasar a ser desarrollada por el servicio postal, para cuya gestión se continúa precisando del trabajo del actor, como encargado de la gestión del correo postal.

En consecuencia, tampoco puede acogerse esta alegación.



SEXTO: Cuarta alegación en que se sustenta el recurso de apelación: Modificación del puesto de trabajo del actor con carácter previo a la plantilla de personal y aprobación de los presupuestos del Ayuntamiento.- Alega el apelante que se produce vulneración del artículo 126 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, que establece en su apartado 3 que para la modificación de las plantillas durante la vigencia del Presupuesto se exige el cumplimiento de los trámites establecidos para la modificación de aquél, en relación con el artículo 132 del mismo cuerpo legal (' Corresponde a los funcionarios de carrera el desempeño de los puestos de trabajo que tengan atribuidas las funciones señaladas en el artículo 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , así como las que en su desarrollo y en orden a la clasificación de puestos, se determinen en las normas estatales sobre confección de las relaciones de puestos de trabajo y descripción de puestos de trabajo-tipo') y 90 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases de régimen local, en adelante LBRL (' 1. Corresponde a cada Corporación local aprobar anualmente, a través del Presupuesto, la plantilla, que deberá comprender todos los puestos de trabajo reservados a funcionarios, personal laboral y eventual').

Resulta evidente que la alteración en el modo de realizar algunas tareas en su puesto de trabajo de ordenanza notificador por parte del actor, motivada por una o varias reformas normativas, no puede integrarse en la modificación de la plantilla al que dicho precepto se refiere, pues esta comprende todos los puestos de trabajo reservados a funcionarios, personal laboral y eventual, de modo que a lo que incluye aquel artículo 126.3 RDL 781/1986 es a la reforma en el número, la composición o entidad de esos puestos de trabajo.

Precisamente la conexión entre plantilla y presupuesto, dispuesta en aquellos artículos 90 LBRL y 126 RDL 781/1986, responde a la finalidad de que todos los puestos de trabajo de la Corporación local cuenten con la correspondiente dotación presupuestaria que permita la viabilidad económica de los mismos ( sentencia de 28 de noviembre de 2007, recurso de casación 1128/2003), y en el caso presente el hecho de que se haya podido alterar el modo de realizar alguna de las tareas en el puesto de trabajo del recurrente ni pone en cuestión aquella viabilidad económica ni exige una modificación de la plantilla.

Pese a que esta alegación, contenida en el recurso de apelación, se refiere a la plantilla, en la segunda parte del apartado dedicado a esta alegación alude el apelante a la relación de puestos de trabajo, pues argumenta que debía ser a través de la RPT por cuya vía se modificasen las condiciones esenciales del puesto.

Sin embargo, el contenido funcional del puesto no tiene que figurar necesariamente en la RPT, pues el artículo 74 EBEP recoge como contenido mínimo de la RPT ' la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias'.

Asimismo, el artículo 38.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, dispone que: ' Las relaciones de puestos de trabajo incluirán, como mínimo, por cada puesto: a) El código alfanumérico, denominación y naturaleza jurídica.

b) La clasificación profesional.

c) El sistema de provisión.

d) La adscripción orgánica.

e) El complemento retributivo del puesto.

f) Los requisitos, méritos, capacidades y, en su caso, experiencia o categoría profesional para su provisión.

g) Cualesquiera otras circunstancias relevantes para su provisión en los términos previstos reglamentariamente'.

En consecuencia, con la decisión adoptada en la resolución impugnada no se vulnera ninguno de dichos preceptos, por lo que tampoco puede prosperar esta cuarta alegación del recurso de apelación.

SÉPTIMO: Quinta alegación de apoyo del recurso de apelación: Vulneración del derecho a la libertad sindical y la garantía de indemnidad.- El juzgador de primera instancia argumenta que el hecho de que con anterioridad se hubiera anulado alguna actuación municipal previa acordada en relación con el puesto del actor no es motivo suficiente para presumir que el acto recurrido se inscribe en lo que la demanda califica como 'actitud de hostigamiento', como tampoco lo es el hecho de que el testigo propuesto haya explicado el escenario de conflictividad previa en relación con la Administración municipal y una clara animadversión contra su forma general de actuación en relación con el personal, añadiendo que el hecho de que una actuación previa pueda no tener una motivación objetiva y suficiente (se refiere a la sentencia de 29 de mayo de 2017 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo, por la que se anuló la adscripción del actor al puesto de conserje del CEIP Fontes y se ordenó su reincorporación a la plaza de ordenanza notificador) no impide que pueda tenerla la recurrida, que responde a un legítimo ejercicio de la potestad organizadora, y que en sí mismo no vulnera la libertad sindical, ya que no se aprecia que el motivo encubierto o subyacente del acto impugnado sea una represalia por el ejercicio de la actividad sindical previa, de lo que deriva que no aprecia ni desviación de poder ni vulneración del derecho de libertad sindical. Se agrega en la sentencia de primera instancia que no ha habido un vaciado de funciones, sino un cambio de la notificación personal por la notificación por el Servicio de correos.

Frente a ello el apelante alega que ha habido un vaciado de funciones y modificación sustancial del puesto porque: 1º es cambiado de ubicación física, del Ayuntamiento a un edificio fuera del mismo, en el que está sito el Vivero de empresas, 2º no es el encargado de abrir el Ayuntamiento, 3º en diversos escritos presentados por el actor se evidenciaron los problemas sufridos por el funcionario en su puesto de trabajo, ninguno contestado por el Ayuntamiento, cambio de ubicación física dentro del Ayuntamiento a una oficina de la Policía Municipal, cambio de clave de acceso al ordenador, cambio de ubicación física del vehículo para realizar notificaciones, etc, que, según el demandante, deberían servir como indicios claros que determinasen la exigencia de una mayor motivación sobre el móvil o motivo del cambio de funciones, 4º la actividad sindical ha supuesto la interposición de diversas denuncias ante la Inspección de Trabajo, con las consiguientes amonestaciones y advertencias al Ayuntamiento, y 5º la modificación efectiva en los presupuestos y ajeno a una relación de puestos de trabajo de los dos puestos de los representantes sindicales de UGT.

Ninguna de las mencionadas alegaciones convencen ni sirven para acreditar ni de que exista un vaciado de funciones y modificación sustancial del puesto de trabajo ni de que se haya vulnerado el derecho a la libertad sindical y la garantía de indemnidad.

De entre las más recientes resume la doctrina constitucional sobre la garantía de indemnidad la sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 10 de septiembre, con el tenor literal siguiente: ' Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero , FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los Trabajadores ].

4. En las concreciones de lesión descritas no siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1 CE , articulándose comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria. Desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , hemos ido perfilando el marco de efectividad de la tutela constitucional, los márgenes y límites de nuestra función jurisdiccional y los criterios aplicables en el control que realizamos de las vulneraciones alegadas.

Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE (entre otras, STC 125/2008, de 20 de octubre ).

En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC , lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre ; 136/2001, de 18 de junio , o 17/2003, de 30 de enero , alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia.

En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7)'.

Todos los hechos que el apelante relata tienen una explicación racional, argumentada debidamente por la Administración, y no se consideran indicios de actitud de represalia o discriminatoria por el desempeño por el demandante de su actividad sindical.

En primer lugar, el cambio de ubicación física para desarrollar el trabajo fuera del Ayuntamiento nada decisivo entraña, no significa modificación sustancial del puesto ni da lugar a degradación de ningún tipo, sin que conste que haya producido como consecuencia un modo peor, menos adecuado o con mayores dificultades de desarrollar las tareas de su cargo por parte del actor.

En segundo lugar, es lógico que el demandante no sea el encargado de abrir el Ayuntamiento como consecuencia natural de que ya no desarrolla en ese edificio las funciones de su cargo.

En tercer lugar, el cambio de clave de acceso al ordenador es derivación natural de la generalización del empleo de la notificación electrónica y de la mutación derivada de la entrada en vigor de la Ley 39/2015, sin que los demás hechos que se narran se revelen como indicios de que la resolución impugnada se haya dictado como represalia de la actuación anterior del recurrente en ejercicio de sus derechos, ya que, como hemos razonado anteriormente, la decisión adoptada en la resolución impugnada está plenamente justificada y razonada por el cambio normativo y la necesidad de acudir al Servicio de correos para la realización en el futuro de las notificaciones que en el pasado efectuaba en papel.

En cuarto lugar, al tener el actor funciones sindicales es lógico que realice tareas en ese cometido que afecten al Ayuntamiento y por las que este pueda sentirse perjudicado, como por ejemplo, la interposición de diversas denuncias ante la Inspección de Trabajo, pero no se revela como indicio motivador de que la resolución impugnada se haya dictado como represalia justificativa de la aplicación de aquella garantía de indemnidad.

En quinto lugar, para la alteración de la forma de realizar las tareas del puesto de trabajo no era precisa ni una modificación de la relación de puestos de trabajo ni efectuarla a través de una modificación presupuestaria.

Se empeña el apelante en alegar que la función fundamental del puesto de trabajo ocupado por el actor es anulada, no por obligación normativa sino porque la Administración decide duplicar el coste de notificación con una plaza de notificador que realmente no ejerce de tal.

Sin embargo, ni se trata de una alteración esencial en el puesto ni puede afirmarse que el demandante no ejerza de notificador, pues lo único que ha ocurrido es que, al decidirse que las notificaciones se realicen a través del Servicio de correos, el actor ve modificada la forma de cumplimiento de las tareas de su puesto, porque ya no tendrá que desplazarse al lugar de entrega sino que se incrementará su cometido como gestor del correo postal a través del cual se realizarán las notificaciones, para cuya alteración ya razonamos en anterior fundamento que no es precisa la modificación de la RPT.

Y si bien es cierto que se continúan realizando algunas notificaciones personalmente y en domicilio, entra dentro de las facultades de organización del Ayuntamiento la encomienda de dicho cometido a los agentes del Cuerpo de la Policía Local, lo cual económicamente también se ofrece como más rentable para los fondos públicos.

En definitivo, no se han aportado indicios suficientes como para que haya de pasar al Ayuntamiento la carga de probar la inexistencia de discriminación y de vulneración de la garantía de indemnidad, al haberse ofrecido justificación objetiva y razonable del actuar administrativo.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO:Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso de apelación; con arreglo al artículo 139.4 LJ, se fija en 500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración, pues ha sido escaso el trabajo y esfuerzo desplegado por la defensa del Concello de Baiona para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Vigo de 8 de febrero de 2018, CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, y fijando en 500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0161/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.